ECLI:NL:RBNNE:2014:4951

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Zittingsplaats Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/150969 / KG ZA 14-270

Vonnis in kort geding van 10 oktober 2014

in de zaak van

[A]

gevestigd te [plaatsnaam],

eiseres,

advocaat mr. A.E. Broesterhuizen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE WINSUM,

zetelend te Winsum,

gedaagde,

vertegenwoordigd door mr. M. Gerdes en H. Klok.

Partijen zullen hierna [A] en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van [A];
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De gemeente heeft zes bedrijven uitgenodigd om in te schrijven op de meervoudig onderhandse aanbesteding van het werk “
Baggeren en beschoeien Oldehoofse kanaal in de provincie Groningen”, projectnummer 10269-260626, besteknummer 13053.

2.2.

Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW 2012) van toepassing. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in hoofdstuk 0 van het bestek. Het toepasselijke gunningscriterium is de laagste prijs.

2.3.

[A] heeft op 11 juli 2014 met de laagste prijs ingeschreven op de onderhavige aanbesteding.

De inschrijving met de een na de laagste prijs is die van [B] (hierna te noemen: [B]).

2.4.

Bij brief d.d. 14 juli 2014 van ing. H.G. Klok van de Anteagroep te Heervenveen (die door de gemeente is ingeschakeld als adviseur in de voorbereidingsfase van de aanbesteding) aan [A], is [A] er op gewezen dat het verschil tussen de voorafgaande raming van de gemeente en de aangeboden aanneemsom aanzienlijk is. Onder verwijzing naar artikel 2.27 van de ARW 2005 heeft hij daarbij verzocht om schriftelijke verduidelijking over de samenstelling van de inschrijving van [A].

Dit heeft [A] vervolgens gedaan, onder meer door toezending van een open begroting.

2.5.

Op 24 juli 2014 heeft een overleg plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van [A] en de gemeente. Een tweede overleg heeft plaatsgevonden op 14 augustus 2014. Van beide overleggen is een verslag gemaakt.

2.6.

Bij brief van 8 september 2014 heeft de gemeente onder meer het volgende aan [A] bericht:

‘
Naar aanleiding van de inhoudelijke argumenten uit de twee overleggen en de informatie

uit de schriftelijk aangeleverde stukken hebben wij een beoordeling gemaakt. Wij zijn tot de

conclusie gekomen dat er in onderhavig geval sprake is van een abnormaal lage

inschrijving zoals bedoeld in artikel 7.18 van de A.R.W.

Redenen hiervoor zijn als volgt beschreven.

1) Werkwijze baggeren en af te voeren specie

De door u gecalculeerde werkwijze voor een deel van het traject waar het slib moet worden

afgevoerd en waarbij u met een vrachtwagen meerijdt langs het baggertraject, is niet

toegestaan. Dit maakt dat u een andere werkwijze zult moeten hanteren die er toe leidt dat

het resultaat niet binnen de begrote kosten zal kunnen worden uitgevoerd.

In het geval wij voorbijgaan aan de discussie over de vraag of de werkwijze is toegestaan,

zijn wij van mening dat de door u gekozen werkwijze niet mogelijk is en/of niet haalbaar

binnen de gecalculeerde kosten en producties.

Naar aanleiding van de door u aangeleverde schets van uw overslag principe hebben wij in

het veld geconcludeerd:

U wenst met de vrachtwagen deels in de berm te staan. Dit zal gezien de smalle bermen

en steile taluds zeker leiden tot schade aan de weg, de berm en de taluds. Dit zal om die

reden ook niet door de wegbeheerder worden toegestaan. Ook resteert in dat geval naar

verwachting minder dan een halve wegbreedte voor het passerend verkeer, wat betekent

dat de weg geheel gestremd is. Het maken van passeerstroken aan de andere zijde van de

weg is ook geen optie, ook met het oog op schade aan de weg en de bermen.

Indien de vrachtwagen meer op de weg staat zal er misschien minder schade aan de weg

optreden, maar is de beschikbare resterende wegbreedte zeker onvoldoende om nog te

passeren. Hierbij komt dat de afstand tussen de kraan en de vrachtwagen in beide gevallen

te groot is voor een kraan met een korte giek zoals u in uw open begroting heeft

aangegeven. Ook zijn de gecalculeerde producties bij de aangegeven werkwijze niet

haalbaar gezien de lange vervoersafstand tussen kraan en vrachtwagen.

Al deze punten maken dat u een andere werkwijze zult moeten hanteren die er toe leidt dat

het resultaat niet binnen de begrote kosten zal kunnen worden uitgevoerd.

2) Rekenfouten in bestekspost 135230

Bij bestekpost 135230 moet 2847 m3 slib worden ontgraven en afgevoerd, dit betreft het

slib bij de profielen 38 t/m 42. Dit slib moet conform bestektekst worden afgevoerd i.v.m. de

aanwezigheid van een riool overstort.

Heuvelman bis heeft bij deze bestekpost een prijs van 1,00 euro gerekend. Dit had

volgens uw eigen eenheidsprijzen voor afvoer sowieso al circa 10 euro moeten zijn. Dit

resulteert in dat geval al in een rekenfout van circa 25.000 euro. Nu wij echter van mening

zijn dat de door u aangegeven eenheidsprijs voor baggeren en afvoer van de specie niet

de kosten dekt, zal de daadwerkelijke schade bij een aangepaste werkwijze waarschijnlijk

eerder tussen de € 40.000 en € 45.000 gaan bedragen. Deze rekenfout kunt u niet op de

opdrachtgever verhalen, gezien de verplichte afhandeling volgens de rangordeverdeling die

in de U.A.V. is aangegeven. Deze rekenfout achten wij ook erg substantieel nu dit al

ergens tussen de 13 en 23 % van uw aanneemsom bedraagt.

3) Producties voor baggeren en verwerken op weiland

In het bestek staat aangegeven “Verwijderen slib tot vaste ondergrond” en “Positieve en

negatieve afwijking 0,05 m”.

Dit maakt dat met uitzondering van 5 centimeter slib, alle slib verwijderd moet zijn. Dit vergt

een nauwkeurige wijze van baggeren. Het is onze ervaring dat een dergelijk resultaat

meestal niet in 1 baggerslag gehaald wordt en in de gevallen dat dit wel gehaald is, de

producties per dag beperkt zijn. Heuvelman-Ibis heeft een productie gecalculeerd van 560

m3/dag voor baggeren en verwerken op het weiland. Tijdens ons overleg is er nog

discussie geweest over de vraag of de geëiste tolerantie wel gehandhaafd kan worden

gezien eventuele toeloop van slib uit de zijkanten. Nadere beoordeling van de profielen

maken dat wij van mening zijn dat dit gerechtvaardigd is. Dit maakt dat wij ook op dit punt

van mening zijn dat bij deze posten sprake is van een te lage prijs die de te maken kosten

niet dekt. Naar onze mening is de productie substantieel en naar schatting circa 30% tot

40% te hoog.

Resume

Bovenstaande punten maken dat uw inschrijving voor het baggerwerk naar onze mening

mogelijk tot € 100.000,00 te laag wordt geoordeeld. Tevens blijkt uit alle stukken dat uw

eventuele schade niet is gefixeerd en wellicht nog toe kan nemen als de gebaggerde

hoeveelheid groter blijkt te zijn dan nu in het bestek is aangegeven. Dit komt omdat uw

eenheidsprijzen de kostprijs niet dekken en u derhalve bij grotere hoeveelheden meet

schade heeft. Ook kan het in uw belang zijn om tijdens het baggerwerk juist minder te

baggeren omdat u dan minder “schade” heeft.

Wij zijn van mening dat het werk niet voor de aangegeven prijs en binnen de aangegeven

kwaliteitseisen kan worden gemaakt. Gezien de mogelijk strijdige belangen achten wij het

risico groot dat dit tijdens het werk zal leiden tot discussies en mogelijke claims, of dat het

werk niet aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen zal voldoen.

Ook na afloop van de met u gevoerde gesprekken en kennisname van de door u op de

inschrijving gegeven toelichting, is bij ons niet de overtuiging weggenomen, dat uw

aanbieding een zodanig lage inschrijving betreft, dat wij gegronde reden hebben te vrezen

dat een irreële prijs is aangeboden, waarbij een juiste uitvoering van de opdracht niet

gewaarborgd kan worden.

Hierbij delen wij u dan ook mede, dat wij uw inschrijving afwijzen op grond van een

abnormaal lage inschrijving.

Mocht u bezwaren hebben tegen het voornemen van gunnen, dan dient u binnen 5 dagen

na dagtekening van deze brief een kort geding aan te spannen bij de burgerlijke rechter.

Indien binnen die 5 dagen een kort geding is aangespannen, zal niet worden overgegaan

tot gunning aan een andere inschrijver voordat vonnis is gewezen, tenzij een zwaarwegend

belang onverwijld de gunning gebiedt.’

3.Het geschil

3.1.

De vordering van [A] strekt ertoe:

primair:

de gemeente te gebieden de beslissingen om (i) de inschrijving van [A] af te wijzen en (ii) het werk te gunnen aan [B], in te trekken;
en

de gemeente te verbieden om het werk aan een andere inschrijver op de aanbesteding van het werk te gunnen dan aan [A];

subsidiair:

3. de gemeente te gelasten de maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht;

primair en subsidiair:

4. alles op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,00, te betalen door de gemeente aan [A], mocht de gemeente niet aan dit vonnis voldoen;
en

5. met veroordeling van de gemeente in de kosten van de procedure, een vergoeding van proceskosten aan de zijde van [A] en een vergoeding van nakosten daaronder begrepen.

3.2.

De gemeente heeft verweer gevoerd.

4.De beoordeling

4.1.

Het spoedeisend belang bij de onderhavige voorziening is met de aard van het gevorderde gegeven.

4.2.

De gemeente heeft de inschrijving van [A] afgewezen op de in haar brief van 8 september 2014 neergelegde gronden.

Op haar rust daarmee de bewijslast daarvan in die zin dat zij aannemelijk moet maken (a) dat de beoogde werkwijze niet mogelijk en/of toegestaan is dan wel (b) dat er sprake is van een zodanig lage inschrijving dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aannemer niet in staat zal zijn voor deze prijs de opdracht tot een goed einde te brengen.

4.3.

De gemeente heeft gesteld dat de door [A] gekozen werkwijze, waarbij door een vrachtwagen wordt meegereden langs het baggertraject, op een aantal plaatsen niet uitvoerbaar is. In dit verband heeft de gemeente gesteld dat los van de vraag of het bestek toestaat dat de weg wordt gestremd, de wegbeheerder niet toestaat dat door de berm wordt gereden. Daar komt naar de stelling van de gemeente bij dat de vrachtwagens buiten de reikwijdte van de kraan met korte giek staan, om welke reden de gekozen werkwijze niet haalbaar is, althans bij gebruik van een kraan met een lange giek zodanig omslachtig en duur, dat de kosten aanzienlijk hoger zijn dan op dit punt door [A] begroot.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de werkwijze waarbij het slib vanaf het ponton direct in een meerijdende vrachtwagen wordt gestort, niet onverenigbaar is met het bestek, mede in het licht van bepaling 135 van het bestek dat de wijze van verwijderen van bagger ter keuze is van de aannemer.

Indien de gemeente de door [A] verkozen werkwijze had willen verbieden, had zij dat eenduidig in het bestek moeten opnemen.

Verder heeft [A] voldoende aannemelijk gemaakt dat de door haar gekozen werkwijze feitelijk mogelijk is binnen de randvoorwaarden van het bestek. Zo heeft [A] onweersproken gesteld dat zij over een kraan beschikt met een lange giek met voldoende bereik. Dat [A] in haar open begroting melding maakte van gebruik van een kraan met een kleinere giek, doet aan het vorenstaande niet af.

De door [A] verkozen werkwijze veronderstelt dat daar waar wordt gewerkt, het wegverkeer belemmeringen ondervindt, alsmede dat door de vrachtauto en het passerende verkeer de berm in meerdere of mindere mate gebruikt zal worden.

Uit de overgelegde stukken is genoegzaam gebleken dat geen enkele in het kader van de aanbesteding te gebruiken weg zo smal is dat door de gekozen werkwijze van [A] de weg volledig geblokkeerd zal moeten worden, hetgeen volgens de randvoorwaarden van het bestek niet is toegestaan. Tegen een gedeeltelijke stremming (één rijstrook beschikbaar) bestaat op zich geen bezwaar, zal althans de gemeente in haar hoedanigheid van wegbeheerder bezwaarlijk bezwaar kunnen maken.

De gemeente heeft, zo heeft zij ter toelichting aangevoerd, in het bestek opgenomen dat niet vanaf de kant het slib mag worden verwijderd ter bescherming van de bermen en de instabiele waterkant. De werkwijze van [A] moet hiermee stroken, zo overweegt de voorzieningenrechter, doordat deze aannemer met behulp van rijplaten de berm en de waterkant beschermt tegen verzakking; zulk gebruik van berm en oever en bescherming door rijplaten is in het bestek niet verboden. Schade die door de werkwijze van [A] (desondanks) ontstaat, zal zij ongedaan moeten maken c.q. moeten vergoeden.

Al met al zou de door [A] verkozen werkwijze duur uit kunnen pakken, duurder althans dan zij begroot heeft. Daarmee laten de bezwaren van de gemeente op dit punt zich vertalen als de stelling dat er op dit onderdeel voor een abnormaal lage prijs is ingeschreven.

4.4.

Omtrent het fenomeen
‘abnormaal lage inschrijving’overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

4.4.1.

Tussen partijen staat vast dat op deze aanbesteding het ARW 2012 van toepassing is.

In artikel 7.18.1 ARW 2012 is het volgende bepaald:

Indien een inschrijving is gedaan die in verhouding tot de te verrichten opdracht abnormaal laag lijkt, verzoekt de aanbesteder, voordat hij deze inschrijving kan afwijzen, schriftelijk om de door hem nodig geachte verduidelijkingen over de samenstelling van de inschrijving. De aanbesteder onderzoekt in overleg met de inschrijver de samenstelling aan de hand van de ontvangen toelichtingen.In artikel 7.18.2 ARW 2012 is het volgende bepaald:

De verduidelijkingen kunnen onder meer verband houden met:

a. de doelmatigheid van het bouwproces, van het productieproces van de producten, of van de dienstverlening,

b. de gekozen technische oplossingen of uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver bij de uitvoering van de werken, de levering van de producten of het verlenen van de diensten kan profiteren,

c. de originaliteit van het ontwerp van de inschrijver,

d. de naleving van de bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd, en

e. de eventuele ontvangst van staatssteun door de inschrijver.

4.4.2.

De regeling als vastgelegd in de artikelen 7.18.1 en 7.18.2 ARW 2012 biedt een veiligheidsklep voor de aanbestedende dienst die met een zodanig lage inschrijvingssom wordt geconfronteerd dat hij gegronde redenen heeft te vrezen dat de inschrijver een fout heeft gemaakt of een dumpprijs heeft geboden om ‘tegen elke prijs’ de opdracht te krijgen. Het gaat dan om gehanteerde tarieven die lager zijn dan gewoon laag: het woord ‘abnormaal’ impliceert dat de prijs (ruim) beneden een zeer scherpe prijs ligt. In dergelijke gevallen bestaat het risico dat de inschrijver in de uitvoeringsfase pogingen zal ondernemen om zijn al dan niet ingecalculeerde verlies goed te maken door te beknibbelen op de uitvoering van de opdracht, of zelfs dat hij insolvabel raakt ten gevolge van opkomende verliezen.

De aanbestedende dienst heeft in beginsel dan ook een rechtmatig belang bij het ecarteren van een dergelijke inschrijving.

4.4.3.

Wanneer als gunningscriterium ‘de laagste prijs’ geldt, zoals in deze aanbesteding, geldt echter als uitgangspunt dat de aanbestedende dienst een zeer beperkte beoordelingsvrijheid heeft: indien hij wil gunnen is hij gehouden de laagste prijsaanbieding te aanvaarden, behoudens het zeer bijzondere geval dat een inschrijving slechts als ‘abnormaal laag’ kan worden gekwalificeerd.

4.4.4.

Gekeken moet worden naar de opdracht als geheel, mede in het licht van de solvabiliteit van de aannemer. De vraag is daarmee of door de aanbestedende dienst aannemelijk wordt gemaakt dat het werk waarschijnlijk niet afdoende zal kunnen worden voltooid, gelet op de in totaal geoffreerde aanneemsom enerzijds, de financiële armslag van de aannemer anderzijds.

4.5.

De in de brief van de gemeente van 8 september 2014 onder 2) en 3) naar voren gebrachte bezwaren betreffen beide louter de financiële kant.

Wat betreft onderdeel (2): aangaande bestekpost 135230 is voor de afvoer van het slib te weinig gerekend, zo stelt de gemeente, zowel wat betreft de overslag- en transportkosten als wat betreft de stortkosten.

Wat betreft onderdeel (3): de volgens het bestek toegestane tolerantie vergt nauwkeurig baggeren, mede gelet op de toeloop van slib uit de zijkanten, wat niet in één slag verricht kan worden; de dagproductie is onvermijdelijk lager dan begroot en derhalve is ook in dit opzicht te weinig berekend, aldus de gemeente.

Als hiervoor onder 4.3 (slot) overwogen, stelt de gemeente ook voor wat betreft de werkwijze van het meerijden met een vrachtauto, dat de begrote kosten substantieel te laag zijn.

4.6.

De gemeente heeft wat betreft de door haar veronderstelde onmogelijkheid van [A] om het project tot een goed einde te brengen gewezen op te verwachten discussie tijdens het werk en claims achteraf, maar de in dit opzicht ingenomen stelling loopt te zeer vooruit op de toekomst, daargelaten dat een duidelijk en compleet bestek – het opstellen waarvan de verantwoordelijkheid van de aanbesteder is – geen ruimte geeft voor problemen achteraf als hier aangevoerd.

4.7.

Op de meeste onderdelen waaromtrent de gemeente de stelling heeft ingenomen dat de uitvoering duurder zal zijn dan door [A] begroot, is voorafgaande aan dit kort geding en vervolgens tijdens de procedure, tussen partijen een discussie ontstaan over de prijs van de uitvoering van de werkzaamheden.

De gemeente heeft haar twijfels omtrent de berekening van [A] niet onderbouwd met ‘harde’ gegevens uit andere bron. De voorzieningenrechter kan echter bezwaarlijk ‘afgaan op de blauwe ogen van de gemeente’ en haar stellingen eenvoudigweg overnemen. Dat geldt des te sterker nu [A] op plausibele wijze heeft toegelicht dat en waarom haar werkwijze kostenbesparend uitpakt.

4.8.

Op onderdelen heeft [A] aangegeven dat zij inderdaad te laag heeft gecalculeerd, maar dat zij het verlies op die punten neemt omdat zij de gehele opdracht graag wil verwerven.

4.9.

De voorzieningenrechter vermag niet in te zien waarom de gemeente voordeel dat voortvloeit uit op onderdelen verliesgevend werken (zie onder 4.8), niet zou mogen accepteren; hetzelfde geldt voor het voordeel dat voortvloeit uit de omstandigheid (zie hiervoor onder 4.7) dat [A]
wellichtop (andere) onderdelen verlies zal leiden. De gemeente dient immers (zie hiervoor onder 4.4.3) te streven naar het wegzetten van het werk tegen de laagste prijs. Alleen indien (zie hiervoor onder 4.4.4) het werk waarschijnlijk niet afdoende zal kunnen worden voltooid, gelet op de in totaal geoffreerde aanneemsom enerzijds, de financiële armslag van de aannemer anderzijds, is er aanleiding om de laagste inschrijver te passeren. Die waarschijnlijkheid heeft de gemeente niet aannemelijk gemaakt.

4.10.

Slotsom van het vorenoverwogene is dat de primaire vordering toewijsbaar is, met inachtneming van het volgende.

Niet gebleken is dat de gemeente reeds de beslissing heeft genomen het werk aan [B] te gunnen. Voor zover de vordering primair sub 1 ervan uitgaat dat deze beslissing reeds is genomen, wordt deze afgewezen.

Verder bestaat geen aanleiding voor oplegging van een dwangsom, aangezien de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de gemeente als overheidsorgaan rechterlijke uitspraken pleegt na te komen. In dit licht wordt ook de vordering terzake de nakosten afgewezen.

4.11.

De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:

- dagvaarding € 85,06

- griffierecht 608,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.509,06.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

gebiedt de gemeente de beslissing om de inschrijving van [A] af te wijzen in te trekken;

5.2.

verbiedt de gemeente om het werk aan een andere inschrijver op de aanbesteding van het werk te gunnen dan aan [A];

5.3.

veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.509,06;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.A.M. Dijkers en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2014.^[1]

Gemeente moet afwijzing abnormaal lage inschrijving intrekken en gunnen aan laagste inschrijver