Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/141907 / KG ZA 15-130
Vonnis in kort geding van 22 juni 2015 (bij vervroeging)
in de zaak van
de vennootschap naar Belgisch recht
HELIVENTURE FTO N.V.,
gevestigd te Lint (België),
eiseres,
hierna te noemen Heliventure,
advocaten mrs. A.E. Broesterhuizen en S.S. Schouten, kantoorhouden te Deventer,
tegen
de coöperatie
COÖPERATIE RAV FRYSLÂN,
gevestigd te Drachten,
gedaagde,
hierna te noemen: RAV Fryslân,
advocaat mr. dr. A.J. van Heeswijck, kantoorhoudende te Groningen
waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van RAV Fryslân
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANWB MEDICAL AIR ASSISTANCE B.V.,
voegende partij,
hierna te noemen: de ANWB,
advocaat mr. R.D. Rischen, kantoorhoudende te Rotterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de incidentele vordering van de ANWB tot voeging aan de zijde van RAV Fryslân;
- de akte wijziging van eis;
- de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken;
- de pleitnota van Heliventure;
- de pleitnota van RAV Fryslân.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
RAV Fryslân is aangewezen als Regionale Ambulance Voorziening in de regio Fryslân. Op 8 januari 2015 heeft zij de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht tot het beschikbaar stellen, inzetten en onderhouden van een helikoptervoorziening op de Vliegbasis Leeuwarden, welke opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 5 januari 2015 (hierna: het Beschrijvend Document). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Bij de aanbesteding wordt gebruik gemaakt van de methodiek Best Value Procurement.
2.2.
In het Beschrijvend Document staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Nu het Ministerie van Defensie stopt met patiëntenvervoer per helikopter heeft zorgverzekeraar "De Friesland" (…) de RAV Fryslân verzocht om vanaf medio mei haar wettelijke taak uit de TWAZ op te pakken en een helikopter voorziening in te richten waarmee zij primair slachtoffers/gewonden /patiënten vervoert vanaf de Waddeneilanden.
Doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst met een helikopter operator voor het beschikbaar stellen, inzetten en onderhouden van een helikoptervoorziening op de Vliegbasis Leeuwarden.
Deze helikopter voorziening wordt in ieder geval belast met het spoed patiëntenvervoer vanaf de Friese Waddeneilanden naar ziekenhuizen op de vaste wal.
(…)
De uiterlijke ingangsdatum van de Overeenkomst is 1 juli 2015.
2.2
Projectdoelstellingen
De RAV Fryslân wenst een overeenkomst aan te gaan voor het beschikbaar stellen, inzetten en onderhouden van een helikoptervoorziening, waarbij een partner wordt gezocht die in staat is met de RAV Fryslân een aantal projectdoelstellingen te realiseren. Zie onderstaande overzicht.
1.
1. Optimale beschikbaarheid van de helikoptervoorziening voor tijd kritisch medisch
1. Optimale beschikbaarheid van de helikoptervoorziening voor tijd kritisch medisch
transport (Hierbij denken wij aan: weinig ongeplande uitval, snel ter plekke kunnen
zijn en minimaal gelimiteerd kunnen vliegen).
2.
2. Optimale patiëntenzorg tijdens transport (vergelijkbaar met rijdende
2. Optimale patiëntenzorg tijdens transport (vergelijkbaar met rijdende
spoedambulance).
(…)
9.
9. Optimale vliegveiligheid voor patiënt en vliegtuigbemanning.
9. Optimale vliegveiligheid voor patiënt en vliegtuigbemanning.
2.3
Opdracht
Om de hierboven beschreven doelstellingen te realiseren is de RAV Fryslân op zoek naar een operator die in strategisch partnerschap met de RAV Fryslân de volgende onderdelen realiseert.
• Voor 1 juli 2015:
1. Stel een helikopter met cockpit crew Paraat beschikbaar ten behoeve van de
‘vliegende ambulancedienst’ vanaf Vliegbasis Leeuwarden. Stel in de helikopter, naast de cockpit crew, ruimte beschikbaar voor 1 patiënt op brancard plus minimaal 3 personen (bestaand uit medisch personeel en/-of begeleider) en benodigde apparatuur.
(…)
4. Betrek medical passengers in het Crew Resource Management concept.
5. Leidt de medische crew op in de voor hen relevante vlieg operationele zaken.
(…)
Voor de Opdracht is een maximum bedrag van € 3.500.000,= (incl. btw) per jaar beschikbaar. Dit bedrag is inclusief 500 vlieguren per jaar. De totale Plafondprijs voor de initiële looptijd van het contract (5 jaar) is daarmee € 17.500.000.
(…)
2.4
Randvoorwaarden
Voor de Opdracht gelden de volgende randvoorwaarden:
1. (…)
2.
2. De helikoptervoorziening moet:
2. De helikoptervoorziening moet:
(…)
o onder HEMS vliegcondities kunnen en mogen vliegen,
(…)
o dag en nacht VFR en IFR inzetbaar zijn,
(…)
o de helikopter moet 24 uur per dag en 365 dagen per jaar beschikbaar zijn met
uitzondering van ongeplande uitval,
(…)
3.4
Overige voorwaarden
Door een inschrijving in te dienen, verklaart de Inschrijver zich akkoord met deze overige voorwaarden.
(...)
b) RAV Fryslân behoudt zich het recht voor om de Opdracht niet te gunnen en de aanbesteding te staken, (…).
(…)
5.2
Beoordeling van de gunningscriteria
Welke Inschrijver de Economisch Meest Voordelige Inschrijving heeft gedaan, wordt aan de hand van de volgende subcriteria bepaald.
1.
1. Inschrijfprijs (plafondprijs)
1. Inschrijfprijs (plafondprijs)
2.
2. Kwaliteit:
2. Kwaliteit:
a. Prestatieonderbouwing;
b. Risicodossier;
c. Kansendossier;
d. Interviews Sleutelfunctionarissen.
(…)
6.2
Gunningsperiode (Concretiseringsfase en Verificatiefase)
(…)
Indien RAV Fryslân van mening is dat de beoogde Opdrachtnemer met het ingediende Plan van Aanpak heeft aangetoond dat hij in staat is de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door hem bij Inschrijving aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden en voor de opgegeven inschrijfprijs, sluit RAV Fryslân deze fase af door over te gaan tot het definitief gunnen van de Opdracht.
(…)
Indien de beoogde Opdrachtnemer niet in staat is voldoende aan te tonen dat hij het door
hem beloofde resultaat kan bereiken, zal zijn Inschrijving alsnog als ongeldig terzijde worden gelegd. RAV Fryslân zal dan de bekendmaking intrekken en is dan gerechtigd te besluiten een nieuwe bekendmaking te verzenden, inhoudende dat RAV Fryslân voornemens is de Opdracht te gunnen aan de Inschrijver die op de tweede plaats in de ranking is geëindigd. (…) Op de dag na de bekendmaking vangt de Concretiseringsfase met de nieuwe beoogde opdrachtnemer aan."
2.3.
In bijlage I2 bij het Beschrijvend Document staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"De keuze voor een parate 24/7 ambulance helikopter voorziening is mede gebaseerd op uitgebreid gelijktijdigheidsonderzoek door het RIVM
Uit dit onderzoek is gebleken dat een parate 24/7 ambulance helikopter voorziening naast de inzetten voor patiëntenvervoer vanaf de Waddeneilanden nog aanzienlijke mogelijkheden heeft om andere inzetten uit te voeren."
2.4.
In bijlage I4 bij het Beschrijvend Document staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Beoogd crew concept met Ambulancechauffeur als HEMS crew member
De RAV Fryslân heeft bij de ambulance helikopter voorziening gekozen voor het concept “vliegende (spoed)ambulance”. Hierbij wordt zo veel mogelijk aangesloten bij de standaard werkwijze van de ambulancezorg. Uitgangspunt hierbij is het team van ambulanceverpleegkundige en ambulancechauffeur.
Aangezien de ambulancechauffeur tijdens het luchttransport geen taken heeft in de hulpverlening kan de operator ervoor kiezen om de ambulancechauffeur als HEMS crewmember in de cockpit crew op te nemen."
2.5.
In bijlage BV8 bij het Beschrijvend Document staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Om te komen tot een ranking van de Inschrijvingen dienen de criteria inschrijfprijs en kwaliteit bij elkaar opgeteld te worden. Dit gebeurt door de inschrijfprijs als uitgangspunt te nemen en dan fictieve waarde aan de kwaliteitscriteria toe te kennen en deze te verrekenen met het criterium inschrijfprijs. Zo ontstaat de fictieve inschrijfprijs. De Inschrijvingen kunnen op basis van deze fictieve inschrijfprijs een rangvolgorde krijgen. (…)
Maximale kwaliteitswaarden
In onderstaande tabel zijn de maximale kwaliteitswaarden opgenomen.
Kwaliteitscriterium
Percentage per kwaliteitscriterium
Totaal kwaliteitscriteria
Prestatieonderbouwing
20% van het beschikbare plafondbedrag
75% van het beschikbare plafondbedrag
Risicodossier
15 % van het beschikbare plafondbedrag
Kansendossier
10% van het beschikbare plafondbedrag
Interview Sleutelfunctionaris 1
10% van het beschikbare plafondbedrag
Interview Sleutelfunctionaris 2
10% van het beschikbare plafondbedrag
Interview Sleutelfunctionaris 3
10% van het beschikbare plafondbedrag
Inschrijvers kunnen voor hun Inschrijving een waardering krijgen in de vorm van een geheel cijfer tussen minimaal 2 en maximaal 10 punten (…). De score 6 betekent een
neutrale score. De scores 8 en 10 leveren een aftrek op de ingediende inschrijfprijs. (…)"
2.6.
In de Tweede Nota van Inlichtingen heeft RAV Fryslân op de vraag of de in het beschrijvend document genoemde randvoorwaarden bindend of leidend zijn geantwoord dat de randvoorwaarden bindend zijn en heeft de potentiële inschrijver gewezen op het Risicodossier waarin de inschrijver "risico's van buiten" kan identificeren.
2.7.
Heliventure heeft op de aanbesteding ingeschreven met een prijs van [bedrag] en de ANWB met een prijs van [bedrag].
2.8.
De ANWB heeft ingeschreven met een helikoptervoorziening die per 1 juli 2015 bij daglicht inzetbaar is en onder VFR en IFR condities kan vliegen, die per 1 september 2015 zowel 's nachts als overdag inzetbaar is en onder VFR en IFR condities kan vliegen en die per 1 juli 2016 zowel 's nachts als overdag inzetbaar is, onder VFR en IFR condities kan vliegen en een crew heeft die kan vliegen met nachtkijkers. In haar prestatieonderbouwing heeft de ANWB aangegeven dat in haar Helicopter Emergency Medical Service (HEMS) crewconcept een ambulancechauffeur, na interne opleiding, als HEMS crewmember (persoon in de cockpit naast de piloot) kan optreden. Voorts heeft zij aangegeven dat, hoewel de ambulancechauffeurs die worden opgeleid tot HEMS crewmember per 1 juli 2015 de nodige opleiding zullen hebben gehad, zij het vanwege hun gebrek aan vliegervaring onverantwoord vindt dat deze ambulancechauffeurs direct worden ingezet in de nacht. Zij heeft daarom voorgesteld om een helikopter van Defensie of de traumahelikopter van het UMCG in te zetten voor de nachtvluchten in de eerste twee maanden na 1 juli 2015
2.9.
Bij brief van 5 maart 2015 heeft RAV Fryslân aan Heliventure het verslag van de beoordeling door de Beoordelingscommissie gezonden en aan Heliventure bericht dat van de zes inschrijvingen twee inschrijvingen waren beoordeeld met een 6 of hoger, waaronder de inschrijving van Heliventure, en dat deze twee inschrijvers werden uitgenodigd voor de interviewronde.
2.10.
Een sleutelfunctionaris van de ANWB die in het kader van de aanbesteding is geïnterviewd heeft in zijn interview aangegeven dat de ANWB al contact had gehad met het Ministerie van Defensie ter zake van de nachtvluchten in de periode van 1 juli tot 1 september 2015 en dat het Ministerie van Defensie had aangegeven de eerdere toezegging aan de Tweede Kamer om geen gat in de dienstverlening te laten vallen, gestand te zullen doen.
2.11.
Een sleutelfunctionaris van Heliventure die in het kader van de aanbesteding is geïnterviewd, heeft in zijn interview aangegeven dat hij had begrepen dat RAV Fryslân wat betreft de HEMS crewmember een programma wilde doen waarbij de ambulancechauffeur kon worden herschoold tot HEMS crewmember. Volgens hem duurde deze herscholing drie maanden en kon vervolgens met deze startende HEMS crewmembers worden gevlogen. Omdat de gunning was voorzien voor 18 maart 2015 kon de herscholing volgens hem voor 1 juli 2015 plaatsvinden.
2.12.
Bij brief van 5 mei 2015 heeft RAV Fryslân aan Heliventure bericht dat zij voornemens was de opdracht aan de ANWB te gunnen.
2.13.
Op 11 mei 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen RAV Fryslân en Heliventure waarin RAV Fryslân de motivering van de gunningsbeslissing mondeling heeft toegelicht.
2.14.
Bij brief van 13 mei 2015 heeft RAV Fryslân aan Heliventure nog een aanvullende schriftelijke toelichting op de gunningsbeslissing gegeven. In deze brief staat - voor zover van belang - het volgende vermeld over de cijfers die de Beoordelingscommissie aan de ANWB en Heliventure had gegeven:
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
[x]
2.15.
Bij brief van 21 mei 2015 heeft de Minister van Defensie aan de voorzitter van de Tweede Kamer - voor zover van belang - het volgende bericht:
"De Regionale Ambulance Voorziening (RAV) Fryslân voert een aanbesteding voor een eigen helikoptervoorziening ten behoeve van het ambulancevervoer uit, die zich momenteel in het laatste stadium bevindt. Indien er geen bezwaar wordt aangetekend, kan de definitieve gunning eind mei bekend worden gemaakt. In dat geval zal de beoogde contractpartij in opdracht van de RAV Fryslân per 1 juli a.s. van start gaan met een helikopter, die op verzoek van de regio zal worden gestationeerd op de vliegbasis Leeuwarden. (…)
Vanwege de vereiste kwalificaties van de bemanning kan deze helikopter in eerste instantie nog niet gedurende de nachtelijke uren worden ingezet. Om in overeenstemming met mijn eerdere toezeggingen geen gat in de dienstverlening aan de bevolking van de Waddeneilanden te laten vallen, zal Defensie gedurende de overgangsperiode van 1 juli tot 1 oktober a.s. (of zoveel eerder als mogelijk is) nog steeds de nachtelijke vluchten voor haar rekening nemen. Hiervoor wordt in die periode helikoptercapaciteit gereed gehouden op de vliegbasis Leeuwarden of op maritiem vliegkamp De Kooy bij Den Helder."
3.Het geschil
3.1.
Heliventure vordert na wijziging van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. RAV Fryslân zal verbieden om de opdracht omschreven in het Beschrijvend Document te gunnen aan de ANWB, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, te betalen door RAV Fryslân aan Heliventure, mocht RAV Fryslân niet aan de veroordeling ingevolge het in dezen te wijzen vonnis voldoen;
2. RAV Fryslân zal gebieden om met Heliventure de Concretiseringsfase en Verificatiefase te doorlopen, mits RAV Fryslân niet besluit om de opdracht omschreven in het Beschrijvend Document niet te gunnen, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, te betalen door RAV Fryslân aan Heliventure, mocht RAV Fryslân niet aan de veroordeling ingevolge het in dezen te wijzen vonnis voldoen;
subsidiair
3. RAV Fryslân zal verbieden om de opdracht omschreven in het Beschrijvend Document op basis van de gunningsbeslissing van 5 mei 2015 te gunnen aan de ANWB, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, te betalen door RAV Fryslân aan Heliventure, mocht RAV Fryslân niet aan de veroordeling ingevolge het in dezen te wijzen vonnis voldoen;
en
4. RAV Fryslân zal gebieden om (i) de gunningsbeslissing van 5 mei 2015 in te trekken, (ii) de inschrijvingen van Heliventure en de ANWB opnieuw met inachtneming van het
bepaalde in het in dezen te wijzen vonnis in kort geding te (doen) beoordelen door een door de voorzieningenrechter aan te wijzen c.q. te benoemen commissie van derden/externen, (iii) een nieuwe gunningsbeslissing bekend te maken en (iv) inschrijvers een termijn te bieden bedoeld in artikel 2:127 Aw Pro, het een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, te betalen door RAV Fryslân aan Heliventure, mocht RAV Fryslân niet aan de veroordeling ingevolge het in dezen te wijzen vonnis voldoen;
meer subsidiair
5. RAV Fryslân zal gebieden om de opdracht omschreven in het Beschrijvend Document met inachtneming van het bepaalde in het in dezen te wijzen vonnis opnieuw aan
te besteden, zulks op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 250.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, te betalen door RAV Fryslân aan Heliventure, mocht RAV Fryslân niet aan de veroordeling ingevolge het in dezen te wijzen vonnis voldoen;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
6. RAV Fryslân zal veroordelen in de kosten van deze procedure, een vergoeding van proceskosten aan de zijde van Heliventure en een vergoeding van nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Heliventure heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Blijkens het Beschrijvend Document en de Tweede Nota van Inlichtingen heeft RAV Fryslân als bindende randvoorwaarde gesteld dat de helikoptervoorziening 24 uur per dag en 365 dagen per jaar volledig paraat en inzetbaar moet zijn. De inschrijving van de ANWB voldoet niet aan deze randvoorwaarde, omdat de ANWB niet vanaf de aanvangsdatum van de opdracht, 1 juli 2015, de nachtvluchten kan en gaat uitvoeren. De inschrijving van de ANWB dient daarom ongeldig te worden verklaard en terzijde te worden gelegd. Daarnaast is gebleken dat ANWB evenmin in staat is om de helikopter waarmee zij heeft ingeschreven, het helikopter type EC 1545, per 1 juli 2015 in te zetten, wat eveneens een grond is voor ongeldigheid van de inschrijving van de ANWB. Subsidiair stelt Heliventure zich op het standpunt dat haar inschrijving te negatief is beoordeeld, terwijl de inschrijving van de ANWB te positief is beoordeeld. RAV Fryslân heeft meermalen op onjuiste wijze toepassing gegeven aan het gunningscriterium "Kwaliteit". Om die reden vordert Heliventure subsidiair herbeoordeling. Tot slot kan Heliventure zich niet aan de indruk onttrekken dat RAV Fryslân een (te) sterke voorkeur heeft gehad voor de ANWB. Daargelaten dat ten onrechte wordt geaccepteerd dat de inschrijving van de ANWB niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet, is het onwaarschijnlijk en onwaarachtig dat alle drie de sleutelfunctionarissen van de ANWB zo goed hebben gepresteerd in de interviews dat deze interviews met een "10" zouden moeten worden beoordeeld.
3.3.
RAV Fryslân voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van Heliventure in haar vorderingen, althans afwijzing van deze vorderingen met veroordeling van Heliventure in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- aan salaris advocaat en, indien niet binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis aan de veroordeling is voldaan, € 68,- aan kosten van advocaat en de kosten van daadwerkelijke betekening.
3.4.
De ANWB voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van Heliventure in haar vorderingen, althans afwijzing van deze vorderingen met veroordeling van Heliventure in de kosten aan de zijde van de ANWB gemaakt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, indien de kosten niet binnen die termijn reeds zijn voldaan.
3.5.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident
4.1.
Het verzoek van de ANWB om zich te mogen voegen aan de zijde van RAV Fryslân - waartegen Heliventure en RAV Fryslân geen bezwaar hebben gemaakt - is ter zitting toegewezen op de grond dat de ANWB geacht kan worden belang te hebben bij voeging om benadeling van haar eigen rechten en rechtspositie te voorkomen en aangezien voorts het geding ten gevolge van de voeging niet nodeloos wordt vertraagd of nodeloos ingewikkeld wordt.
4.2.
Tijdens de mondelinge behandeling is nog geen beslissing genomen over de proceskosten in het incident. Nu Heliventure en RAV Fryslân geen bezwaar hebben gemaakt tegen het verzoek tot voeging ziet de voorzieningenrechter aanleiding om deze kosten te compenseren in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten in het incident draagt.
in de hoofdzaak
4.3.
RAV Fryslân heeft bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat hetgeen Heliventure aan de wijziging van eis ten grondslag heeft gelegd, eerst ter zitting naar voren is gebracht, waardoor RAV Fryslân onvoldoende gelegenheid heeft gehad om hiertegen gemotiveerd verweer te voeren. Voorts heeft zij aangevoerd dat, nu de gronden van de eiswijziging niet staan vermeld in de akte wijziging van eis, de akte van eiswijziging nietig is. De voorzieningenrechter verwerpt deze bezwaren op de navolgende gronden.
4.4.
Voor zover het beroep van RAV Fryslân op nietigheid is gebaseerd op artikel 111 lid 2 sub Pro d, van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) juncto 120 lid 1 Rv overweegt de voorzieningenrechter dat dit beroep niet kan slagen, nu artikel 111 lid 2 sub d Rv Pro ziet op de vereisten die gesteld worden aan de inhoud van een dagvaardingsexploot en derhalve niet van toepassing is op een akte van wijziging van eis. Nu evenmin een andere juridische grondslag voor nietigheid van de akte van wijziging van eis is aangevoerd of gebleken, faalt het beroep op nietighied van de akte van wijziging van eis.
4.5.
Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat uitgangspunt is dat Heliventure - op grond van het bepaalde in artikel 130 lid 1 Rv Pro - bevoegd is haar eis te wijzigen. In artikel 11.1 van het toepasselijke ‘Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie’ is bepaald dat een partij die een eis wenst te veranderen of vermeerderen, de inhoud van deze verandering of vermeerdering zo spoedig mogelijk en bij voorkeur vóór de terechtzitting schriftelijk meedeelt aan de wederpartij, aan de eventuele overige partijen en aan de voorzieningenrechter en voorts dat de eisverandering of -vermeerdering op schrift wordt gesteld en ter terechtzitting wordt ingediend. Aan deze vereisten is in casu voldaan. Voorts kan niet worden aangenomen dat de eiswijziging in strijd is met de goede procesorde. De door Heliventure verzochte wijziging betreft namelijk naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet een zodanig wezenlijke wijziging van de vordering en de juridische en feitelijke grondslag van de vordering, zoals die in de dagvaarding zijn verwoord, dat RAV Fryslân en de ANWB door het toestaan van deze wijziging ernstig in hun verdediging worden geschaad. Hierbij laat de voorzieningenrechter meewegen dat zowel RAV Fryslân als ANWB ter zitting uitgebreid zijn ingegaan op de eiswijziging en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd. Van een (onredelijke) vertraging van de procedure is evenmin sprake. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter recht doen op de gewijzigde eis.
4.6.
Het spoedeisend belang van Heliventure bij de gevraagde voorziening staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vordering.
4.7.
Op de onderhavige aanbestedingsprocedure is van toepassing de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012). Op grond van de artikelen 1.8 t/m 1.10 van de Aw 2012 is RAV Fryslân gehouden om de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit in acht te nemen.
4.8.
Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of de ANWB heeft voldaan aan de in hoofdstuk 2.4 van het Beschrijvend Document genoemde randvoorwaarden dat de helikoptervoorziening dag en nacht IVF en VFR inzetbaar moet zijn en dat de helikopter 24 uur per dag en 365 dagen per jaar beschikbaar moet zijn (met uitzondering van ongeplande uitval) en zo ja, of haar inschrijving om die reden ongeldig had moeten worden verklaard en terzijde had moeten worden gelegd.
4.9.
Voormelde randvoorwaarden en de randvoorwaarde dat de helikoptervoorziening onder HEMS vliegcondities moet kunnen en mogen vliegen, hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot doel te waarborgen dat de helikoptervoorziening een parate 24/7 ambulance helikoptervoorziening is. Blijkens bijlage I2 bij het beschrijvend document, hiervoor geciteerd in r.o. 2.3, is dat namelijk de helikoptervoorziening die RAV Fryslân bij de aanbesteding voor ogen had. Deze randvoorwaarden moeten daarom zo worden begrepen dat als de helikoptervoorziening niet 24 uur per dag en 365 dagen per jaar (met uitzondering van ongeplande uitval) IVR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen niet aan deze randvoorwaarden wordt voldaan. De voorzieningenrechter volgt RAV Fryslân en de ANWB niet in hun verweer dat de inschrijving van de ANWB voldoet aan deze randvoorwaarden. Niet in geschil is namelijk dat de ANWB heeft ingeschreven met een helikoptervoorziening die volgens haar in de aanvangsperiode juli 2015 tot september 2015 niet 24 uur per dag maar enkel bij daglicht kan worden ingezet. Het feit dat de ANWB Defensie bereid heeft gevonden in de betreffende periode de nachtelijke vluchten voor haar rekening te nemen, maakt dit niet anders. Het bevestigt juist dat de ANWB de aanbestede opdracht niet (volledig) kan uitvoeren per 1 juli 2015, maar dat Defensie moet bijspringen om geen gat in de dienstverlening te laten vallen. De ANWB heeft ter zitting bovendien aangegeven dat aan de uitvoering door Defensie van de nachtvluchten in de aanvangsperiode geen overeenkomst tussen de ANWB en Defensie ten grondslag ligt. Derhalve kan niet gezegd worden dat de helikopter van Defensie die de nachtvluchten in de aanvangsperiode uitvoert door of vanwege de ANWB ter beschikking worden gesteld. Hieruit vloeit voort dat in de overeenkomst die na definitieve gunning met de ANWB gesloten zou worden, niet zou kunnen worden overeengekomen dat de ANWB per 1 juli 2015 een helikoptervoorziening beschikbaar stelt die 24 uur per dag en 365 dagen per jaar IVR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen. De ANWB zou immers niet aan deze afspraak kunnen voldoen. De overeenkomst waar de ANWB wel aan zou kunnen voldoen, inhoudende dat de ANWB per 1 juli 2015 overdag een helikoptervoorziening beschikbaar stelt die IVR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen en per 1 september 2015 een helikoptervoorziening beschikbaar stelt die 24 uur per dag en 365 dagen per jaar IVR en VFR inzetbaar is en onder HEMS-condities kan vliegen, strookt niet met de opdracht, zoals die is aanbesteedt. De slotsom is derhalve dat de inschrijving van de ANWB niet voldoet aan voormelde randvoorwaarden.
4.10.
RAV Fryslân - daarin gesteund door de ANWB - heeft voorts ten verwere aangevoerd dat de randvoorwaarden die zijn genoemd in hoofdstuk 2.4 van het Beschrijvend Document geen knock-criteria zijn bij niet-naleving waarvan de inschrijving ongeldig is. Het niet voldoen aan voormelde randvoorwaarden zou volgens haar enkel kunnen leiden tot een lagere score op de Prestatieonderbouwing. Ook hierin volgt de voorzieningenrechter RAV Fryslân niet. Hiertoe is redengevend dat in hoofdstuk 6.2 van het Beschrijvend Document, getiteld Gunningsperiode (Concretiseringsfase en Verificatiefase), - voor zover van belang - het volgende is bepaald:
"Indien RAV Fryslân van mening is dat de beoogde Opdrachtnemer met het ingediende Plan van Aanpak heeft aangetoond dat hij in staat is de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door hem bij Inschrijving aangegeven kwaliteit,binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden(onderstreping voorzieningenrechter) en voor de opgegeven inschrijfprijs, sluit RAV Fryslân deze fase af door over te gaan tot het definitief gunnen van de Opdracht.
(…)
Indien de beoogde Opdrachtnemer niet in staat is voldoende aan te tonen dat hij het door
hem beloofde resultaat kan bereiken, zal zijn Inschrijving alsnog als ongeldig terzijde worden gelegd. RAV Fryslân zal dan de bekendmaking intrekken en is dan gerechtigd te besluiten een nieuwe bekendmaking te verzenden, inhoudende dat RAV Fryslân voornemens is de Opdracht te gunnen aan de Inschrijver die op de tweede plaats in de ranking is geëindigd.(…) Op de dag na de bekendmaking vangt de Concretiseringsfase met de nieuwe beoogde opdrachtnemer aan."
De eerste alinea kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders begrepen worden dan dat de beoogde opdrachtnemer (onder meer) moet aantonen dat hij de opdracht kan uitvoeren binnen de gestelde randvoorwaarden. Voorts dienen beide alinea's, in onderling verband en samenhang bezien, naar het oordeel van de voorzieningenrechter zo uitgelegd te worden dat in de eerste alinea wordt beschreven waaraan het plan van aanpak van de beoogd opdrachtnemer wordt getoetst en wat er gebeurt als hij deze toets doorstaat en dat in de tweede alinea wordt beschreven wat er gebeurt als hij deze toets niet doorstaat. Uit voormelde passage volgt derhalve dat als een opdrachtnemer niet in staat is aan te tonen dat hij de opdracht binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden en voor de opgegeven inschrijfprijs kan uitvoeren zijn inschrijving (alsnog) als ongeldig terzijde zal worden gelegd. Nu, zoals hiervoor is overwogen, de ANWB niet aan voormelde randvoorwaarden voldoet, had haar inschrijving derhalve als ongeldig terzijde moeten worden gelegd.
4.11.
RAV Fryslân en de ANWB hebben tot slot ten verwere aangevoerd dat de oorzaak van het niet kunnen voldoen aan de randvoorwaarden in de risicosfeer van RAV Fryslân ligt, omdat zij graag wil dat haar ambulancechauffeurs worden opgeleid tot HEMS crewmember en in de cockpitcrew worden opgenomen, terwijl de periode tot 1 juli 2015, de door haar gewenste ingangsdatum van de overeenkomst, volgens de ANWB een te beperkte tijd is om de ambulancechauffeurs zodanig op te leiden dat het verantwoord is om 's nachts met hen te vliegen. Op het niet voldoen aan voormelde randvoorwaarden kan een inschrijver daarom niet worden afgerekend, aldus RAV Fryslân en de ANWB. Ook dit verweer faalt.
4.12.
Het is in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel om tijdens de beoordeling van de inschrijvingen randvoorwaarden die zijn gesteld in het Beschrijvend Document te laten vallen althans inschrijvers hier "niet op af te rekenen", nu de belanghebbende marktdeelnemers hun beslissing om een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien, hebben gebaseerd op dit Beschrijvend Document en de daarin gestelde randvoorwaarden (vergelijk HvJ EU, 10 mei 2012, nr. C-368/10, Max Havelaar-arrest). Indien RAV Fryslân gedurende de beoordeling van de inschrijvingen tot de conclusie is gekomen dat onmogelijk vóór 1 juli 2015 aan voormelde randvoorwaarden kon worden voldaan, had zij de aanbesteding dienen in te trekken en moeten overgaan tot heraanbesteding onder andere randvoorwaarden.
4.13.
Bovendien heeft één van de geïnterviewde sleutelfunctionarissen van Heliventure aangegeven dat Heliventure de opleiding van de ambulancechauffeurs tot HEMS crewmember voor 1 juli 2015 kon voltooien en dat dan met deze ambulancechauffeurs kon worden gevlogen. Heliventure heeft in het interview dus aangegeven, althans zo begrijpt de voorzieningenrechter deze uitspraken, wél tijdig de ambulancechauffeurs van RAV Fryslân te kunnen opleiden voor volledige inzetbaarheid als HEMS crewmember per 1 juli 2015. Bij het laten vallen van voormelde randvoorwaarden althans het niet afrekenen van inschrijvers op het niet voldoen aan voormelde randvoorwaarden was derhalve enkel ANWB gebaat. Derhalve heeft RAV Fryslân door voormelde randvoorwaarden te laten vallen althans de inschrijving van de ANWB niet als ongeldig terzijde te leggen wegens het niet voldoen aan deze randvoorwaarden, de ANWB voorgetrokken ten opzichte van Heliventure. Ook om die reden heeft zij in strijd gehandeld met het beginsel van gelijke behandeling.
4.14.
Slotsom van het vorenstaande is dat op grond van de in r.o. 4.10 geciteerde passage in het Beschrijvend Document RAV Fryslân de inschrijving van de ANWB als ongeldig terzijde had moeten leggen. Tenzij zij zou hebben besloten de opdracht niet te gunnen en de aanbestedingsprocedure te staken, welk recht zij zich in hoofdstuk 3.4 van het Beschrijvend Document heeft voorbehouden, had zij vervolgens gelet op vorenbedoelde passage een nieuwe bekendmaking moeten verzenden, inhoudende dat zij voornemens was de Opdracht te gunnen aan Heliventure en vervolgens de Concretiserings- en Verificatiefase met Heliventure moeten doorlopen. Gelet hierop zijn de primaire vorderingen toewijsbaar.
4.15.
De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om aan de veroordelingen een dwangsom te verbinden, nu RAV Fryslân uitdrukkelijk heeft toegezegd vrijwillig aan een veroordeling te zullen voldoen.
4.16.
Gelet op het vorenstaande behoeven de overige feitelijke grondslagen van de vorderingen geen bespreking meer.
4.17.
RAV Fryslân zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Hoewel niet in het petitum gevorderd zal ook de ANWB als de in het ongelijk te stellen interveniënt – op grond van artikel 237 Rv Pro – worden veroordeeld in de kosten van deze procedure (vergelijk HR 28 november 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9604). In de omstandigheid dat de ANWB zich aan de zijde van RAV Fryslân heeft gevoegd en volwaardig verweer tegen de vorderingen van Heliventure heeft gevoerd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding ieder voor de helft in de proceskosten aan de zijde van
Heliventure te veroordelen. De proceskosten aan de zijde van Heliventure worden
vastgesteld op:
dagvaarding: € 99,98
griffierecht € 613,00
salaris advocaat € 816,00
Totaal: € 1.528,98.
4.18.
De voorzieningenrechter zal tot slot de gevorderde nakosten toewijzen op de wijze als in het dictum omschreven. Nu deze vordering niet tegen de ANWB is ingesteld zal enkel RAV Fryslân in deze kosten worden veroordeeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident:
5.1.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij in het incident zijn eigen kosten draagt;
in de hoofdzaak:
5.2.
verbiedt RAV Fryslân om de opdracht omschreven in het Beschrijvend Document te gunnen aan de ANWB;
5.3.
gebiedt RAV Fryslân om met Heliventure de Concretiseringsfase en Verificatiefase te doorlopen, mits RAV Fryslân niet besluit om de opdracht omschreven in het Beschrijvend Document niet te gunnen;
5.4.
veroordeelt RAV Fryslân en de ANWB ieder in de proceskosten aan de zijde van Heliventure en veroordeelt ieder van hen tot betaling aan Heliventure van elk € 764,49 ter zake van deze proceskosten;
5.5.
veroordeelt RAV Fryslân onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Heliventure volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening;
5.6.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Smit en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
fn: 445