ECLI:NL:RBNNE:2015:4267

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Assen

zaak-/rolnummer: 4210617 \ VV EXPL 15-72

vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv van 1 september 2015

in de zaak van

[eiser],

hierna te noemen: [eiser] ,

wonende te [woonplaats] , [adres] ,

eisende partij,

gemachtigde: mr. L. van der Ree,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Campus Jeugdzorg B.V.,statutair gevestigd te Gieten en kantoorhoudende te 8191 JS Wapenveld, Groteweg 1,

alsmede, voor zover vereist,

2. de besloten vennootschap
Schothorst B.V., statutair gevestigd en eveneens kantoorhoudende te 8191 JS Wapenveld, Groteweg 1,

gedaagden,

gemachtigden: mr. F.H.A. ter Huurne en mr. J. Rosendahl te Amsterdam,

Eisende partijen worden hierna aangeduid als [eiser] ; edaagde partijen worden ieder afzonderlijk als CJ en Schothorst en tezamen als gedaagden.

De procedure

Bij dagvaarding van 10 augustus 2015 met producties heeft [eiser] gevorderd om bij wege van onmiddellijke voorziening, CJ en/of Schothorst (indien deze laatste als werkgever geldt) te veroordelen tot:

a. wedertewerkstelling van [eiser] ;

b. betaling van achterstallige salaris tot en met juli 2015 ad € 22.907 bruto, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten, met deugdelijke salarisspecificaties,

c. € 6.431,07 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten alsmede de vaste onkostenvergoeding van € 1.075 netto vanaf de maand augustus 2015 tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst;

d. betaling van de wettelijke verhoging ad 50% over de onder b en c gevorderde bedragen;

e. wettelijke rente over de onder b, c, en d genoemde bedragen vanaf het moment van eerste sommatie, althans het moment ter dagvaarding;

f. betaling van een dwangsom van € 5.000,00 voor elke dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan, althans een door de kantonrechter te bepalen dwangsom;

g. betaling van € 1.004,07 aan buitengerechtelijke incassokosten;

h. betaling van de proceskosten.

Nadat de zaak ter terechtzitting van 18 augustus 2015 werd behandeld, van welke behandeling aantekeningen werden gemaakt, werd vonnis op heden bepaald.

De inhoud van alle stukken geldt als hier herhaald.

2.De vaststaande feiten

2.1.

De kantonrechter kan bij de beoordeling van dit verzoek uitgaan van de navolgende feiten en omstandigheden.

2.2.

CJ is een op 28 februari 2013 opgerichte holding met drie dochtervennootschappen die werkzaamheden aanbieden in de jeugdhulpverlening voor jongeren van 12 tot 30 jaar. Schothorst is een van de dochtervennootschappen. CJ heeft na haar oprichting de activiteiten en personeelsleden overgenomen van Pedagogisch Opvangcentrum Drenthe B.V. (hierna: POCD), welke vennootschap nadien (in april 2013) is gefailleerd. Bij CJ zijn 28 mensen werkzaam, waaronder verschillende familieleden van [eiser] .

2.3.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1959, is voormalig aandeelhouder en bestuurder van CJ en POCD. [eiser] heeft zijn aandelen in CJ op 8 april 2013 voor € 1,00 overgedragen aan Stichting Gelders Beheer, vertegenwoordigd door haar bestuurder de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ). [bestuurder] is een investeerder. De aandelen zijn thans in handen van Care Holding B.V.

[eiser] heeft in maart 2013 € 35.000,00 opgenomen van de rekening van CJ en daarmee achterstallig salaris uitbetaald aan personeel van POCD. Omdat dit hierover geen loonbelasting is afgedragen heeft de belastingdienst het bedrag gebruteerd en een naheffingsaanslag opgelegd.

2.4.

[eiser] en [bestuurder] zijn overeengekomen dat [eiser] gedurende minimaal 5 jaar in dienst zou blijven als algemeen directeur. Er geldt geen tussentijds opzegbeding. Bij de notariële akte van aandelenoverdracht is een door [bestuurder] en [eiser] getekende e-mail gevoegd waarin onder meer het volgende staat:

(…)

2. U wordt aangesteld als Algemeen directeur van de dochteronderneming, uw taak zal zich richten op het pedagogisch deel van de onderneming, het aantrekken en begeleiden van de kinderen en alle voorkomende werkzaamheden op dit terrein verrichten, hieronder valt ook het personeelsbeleid. Eindverantwoordelijk voor het pedagogisch beleid.

Alle financieel administratieve taken zullen worden verricht door derden. Met name de financieele en administratieve afhandeling vallen buiten uw arbeidsgebied.

Wel draagt u zorg voor de uitvoering van de gestelde budgetten.

De organisatie zal op korte termijn een 'financial controller' aanstellen die u hierbij ondersteunt.

Eenmaal per maand of zoveel meer als noodzakelijk is, wordt er een management meeting gehouden waarin de lopende zaken worden besproken. Eenmaal per kwartaal worden gerealiseerde financiële resultaten besproken.

De inkomende geldstromen worden voor zover mogelijk beheerd door Pak de Bals, onder leiding van [medewerker] (…).

De financiële administratie, de boekhouding wordt gevoerd door het financieel advies bureau [accountant] (…). De arbeidscontracten voor de 28 FTE worden volgens de geldende cao afgesloten.

De betrokkenen zullen door u worden geïnformeerd en de contracten worden door u voorbereid en afgesloten. (…)

Omtrent uw persoonlijke renumeratie zijn wij het volgende overeengekomen.

a. Uw maandsalaris bedraagt Euro 6.300 per maand, hierbij worden de geldende cao normen in acht genomen. Dit wordt vermeerderd met een vakantietoeslag van 8% en een uitkering van een dertiende maand, alsmede een onkostenvergoeding van € 1.000,-- per maand.

Uw arbeidscontract is voor een periode van 5 jaar ingaande op 1-2-2013. Na afloop van het contract zal dit worden verlengd voor onbepaalde tijd. (…)

b. Met ingang van 1-4-2013 wordt u benoemd tot Algemeen directeur van Eigendraads BV, gevestigd te Opende. Eindverantwoordelijk voor het pedagogisch beleid.

Uw taak is ook hier gericht op de Pedagogie en niet op financieel management. (…)

2.6.

[eiser] vormt samen met drie anderen, waaronder zijn mede-directeur

J. Doldersum, het MT van CJ; [bestuurder] is thans (middellijk) bestuurder van CJ en Schothorst.

2.7.

[eiser] verdiende als algemeen directeur laatstelijk een salaris van € 6.451,07 per maand en een vaste onkostenvergoeding van € 1.075,00. Zijn salarisspecificaties zijn afkomstig van Schothorst; in de Problemeanalyse WIA van 6 februari 2015 is CJ als werkgever vermeld.

2.8.

CJ kent een 'kas' waarin wekelijks € 2.500,00 wordt gestort voor uitgaven. De kas werd iedere dinsdagmorgen door accountant [accountant] gecontroleerd. De kas is tot eind 2013 bijgehouden door de dochter van [eiser] en vervolgens, nadat [accountant] kasverschillen meldde, door de echtgenote van [eiser] . Omdat [accountant] kasverschillen bleef signaleren is zij in de loop van 2014 van de taak ontheven. [eiser] heeft op 30 september 2014 het volgende aan [bestuurder] en [accountant] gemaild:

Het zal nu toch wel duidelijk zijn dat [echtgenote eiser] (echtgenote, ktr) niet de juiste persoon is voor de kas. Wij zijn het helemaal met elkaar eens dat hier verandering in MOET komen. [echtgenote eiser] krijgt de zenuwen en ook ik ben er helemaal klaar mee.

Ik zal met [bestuurder] overleggen wat te doen op zeer korte termijn.

[eiser] heeft een sollicitatieprocedure gestart om de kas door een derde te laten behouden. [bestuurder] heeft dit om kostentechnische redenen belet. Het kasbeheer is daarna overgenomen door de zoon van [eiser]

2.9.

In 2013 heeft een medewerkers-tevredenheidsonderzoek plaatsgevonden. Over [eiser] is in het verslag daarvan het volgende opgetekend:

* Medewerkers geven unaniem aan dat ze [eiser] missen op de werkvloer. [eiser] gaf sturing en was helder wat hij verwacht van de medewerkers. Onder druk wordt [eiser] als directief en kort door de bocht ervaren. Hij kan zorgen voor een nare sfeer bij medewerkers. Hij gaat voor het bedrijf en voor de jongeren en het personeel. Hij is soms te impulsief en te snel waardoor medewerkers onduidelijkheid ervaren.

In het verslag van een (door [eiser] voorgezeten) medewerkersbijeenkomst op 3 oktober 2014 is het volgende vermeld:

4. Mening medewerkers Campus Jeugdzorg

Medewerkers zien een stijgende lijn. Organisatorisch zijn dingen beter geregeld en de communicatie verloopt ook beter. Men heeft snel antwoord. De sfeer is ontspannen, doordat er duidelijkheid is en men gesetteld is. Daarnaast onderschrijft iedereen dat er veel vrijheid is voor eigen invulling van de functie. Wanneer er problemen zijn is de bereikbaarheidsdienst

2.10.

In november 2014 heeft [bestuurder] een onderzoek laten uitvoeren door mevrouw [onderzoekster] van het bureau B 8 (hierna: [onderzoekster] . Zij heeft vooral het functioneren van het management en de verhouding tussen personeel en het management onderzocht. [onderzoekster] heeft gesprekken gehad met groepsleiders en ook een aantal malen met [eiser] gesproken. Zij heeft aan [bestuurder] gerapporteerd dat de personeelsleden die zij heeft gesproken aangeven dat [eiser] intimiderend is, zijn bij CJ werkzame familieleden voortrekt en niet wordt vertrouwd.

In haar rapport van 22 november 2014 schrijft [onderzoekster] onder meer het volgende:

Zwakte van de organisatieWeakness

…

Er vindt onvoldoende sturing plaats op het nastreven van doelen die de continuïteit in de toekomst waarborgen.

Het familiaire karakter van de aanwezigheid van 4 familieleden met aanhang is voor een deel van het personeel ronduit bedreigend en maakt dat niet meer hardop kritiek wordt geleverd. Familie wekt de indruk te worden voorgetrokken of in ieder geval een speciale plaats in te nemen.

De directeur is bevooroordeeld als het gaat om zijn familie en werpt zich daarbij eerder emotioneel dan professioneel in de strijd om de positie van familieleden te waarborgen.

Conclusie: De zwakheden van de organisatie in combinatie met de huidige bedreigingen van de organisatie kunnen leiden tot problemen die het voortbestaan kunnen belemmeren. (…)

Advies

Problemen zoals beschreven in de "Weakness" oppakken zonder schade aan de organisatie toe te brengen en nieuwe duidelijke structuur bouwen die helderheid en duidelijkheid biedt.

[onderzoekster] geeft verder aan dat zij diverse malen met [eiser] heeft gesproken en heeft geobserveerd dat hij een slechte verstandhouding heeft gekregen met de huidige eigenaar van CJ, [bestuurder] , bij wie hij de schuld daarvan bijna volledig neerlegt. Verder noteert zij dat [eiser] zijn frustratie tegen [bestuurder] op een boze schreeuwende wijze ventileert, ongeacht wie daarvan getuige is.

2.11.

Het MT van CJ heeft [bestuurder] op 15 januari 2015 een gezamenlijke "brandbrief" gestuurd, waarin het aangeeft dat "de zorg en begeleiding van de huidige jongeren op dit moment ernstig in geding is" en dat het "onmogelijk is om de taken goed uit te voeren".

Het MT geeft aan de brief op de MT-vergadering van 27 januari 2015 te willen bespreken.

2.12.

[bestuurder] heeft [eiser] op 27 januari 2015 laten weten dat hij afscheid van hem wil nemen en dat eventuele mediation gericht zou moeten zijn op vertrek. [eiser] heeft diezelfde dag ziek gemeld.

2.13

Op 6 februari 2015 heeft [onderzoekster] namens [bestuurder] als statutair directeur van CJ, de volgende e-mail aan [eiser] gezonden:

1. Met ingang van heden bent u van uw functie als direkteur van de Campus Jeugdzorg ontheven, omdat er gereden twijfel is dat u deze functie momenteel naar behoren kunt uitvoeren gezien uw ziekmelding.

2. Per heden wordt u op nonactief gesteld en wel voor een periode van 2 weken, gedurende deze periode zullen wij de ontslagaanvraag indienen bij de daarvoor bevoegde instantie.

3. De belangrijkste redenen hiervoor zijn:

U heeft geen afdoende maatregelen getroffen om de terugval in omzet op te vangen, nog heeft u de daarbij behorende efficiency maatregelen genomen. Dit feit alleen maakt u als directeur ongeschikt.

Uw acquisitie beleid was vanaf augustus 2014 beneden peil en heeft tot een omzet verval geleid , in het eerste kwartaal 2015 wordt dit begroot op 300.000.

Het ontbreekt u aan elk inzicht op financieel gebied, het aanhuren van panden waar geen bezetting voor is …

Onder uw directe verantwoordelijkheid zijn kasverschillen geconstateerd in 2014 twv € 14.750, alhoewel wij om een toelichting of uitleg vroegen is op onze mails geen antwoord gekomen.

In de periode werd de kas bijgehouden door uw dochter en later door uw vrouw, dit heeft bij de belastingdienst geleid tot vragen.

Wekelijks worden stortingen gedaan op een speciaal hiervoor geopende rekening , in 2014 bedroeg deze post

€ 142.000, dit staat niet in verhouding tot de hiervoor geldende budgetten. (…)

Bij een controle van de belastingdienst is vast komen te staan dat u aan ex POCD werknemers maandelijks gelden via de kasgeldrekening heeft overgemaakt en/of uitbetaald terwijl hier geen toestemming voor was deze uitbetalingen worden nu door de belastingdienst gebruteerd en er volgt een naheffingsaanslag en een boete van totaal 45%, de stukken zijn u eveneens ter hand gesteld op 27.1.

In maart 2013 heeft u 35.000 opgenomen en hiermede betalingen verricht aan het personeel van POCD die inmiddels geen personeel meer in dienst had, deze betaling zag toe op de nog niet uitbetaalde lonen van de maand februari. Deze gelden waren afkomstig van Campus Jeugdzorg.

Deze onttrekking was een onrechtmatige daad.

U heeft nimmer hiervan melding gemaakt , dit is vastgesteld door een controle van onze accountant. …

Wij zullen het personeel op gepaste wijze omtrent uw vertrek informeren, en ons onthouden van commentaar.

2.14

[eiser] heeft op 10 februari 2015 schriftelijk geprotesteerd en zich beschikbaar gesteld voor werk. Hij heeft zich in maart 2015 hersteld gemeld. CJ heeft laten weten dat er geen werkzaamheden voor hem zijn.

2.15.

De accountant van CJ heeft op 16 juni 2015 aan CJ bericht dat de kasverschillen over 2013 en 2014 respectievelijk € 5.240,00 en € 10.123,00 bedragen en dat de verwachting is dat de fiscus ook over 2014 een naheffingsaanslag met boete zal opleggen.

2.16.

Er wordt thans geen loon meer aan [eiser] uitbetaald. De familieleden van [eiser] zijn inmiddels ook op non-actief gesteld en ontvangen sinds evenmin salaris.

2.17.

CJ heeft op 30 juni 2015 een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

3.De grondslag van het verzoek en het verweer

3.1.

[eiser] voert aan dat hij inmiddels 7 maanden op non-actief staat, weer aan het werk wil. en vanaf mei 2015 geen salaris meer heeft ontvangen.

3.2.

Gedaagden verzetten zich tegen wedertewerkstelling. Zij voeren aan dat van CJ in redelijkheid niet meer gevergd kan worden de arbeidsrelatie met [eiser] voort te zetten. Zij stellen dat CJ het salaris over april en mei 2015 heeft voldaan en haar betalingsverplichting daarna heeft opgeschort. Zij stellen dat CJ een voor verrekening vatbare vordering op [eiser] heeft die aanzienlijk hoger is dan de vordering van [eiser] . Die vordering is gelegen in door [eiser] aan zichzelf overgemaakte bedragen. Gedaagden betwisten dat zij in verzuim zijn met betaling van loon en verzoeken voor zover de wettelijke verhoging verschuldigd is om matiging tot nihil.

De buitengerechtelijke kosten worden bestreden; gedaagden zijn niet bekend met pogingen van de gemachtigde van [eiser] om het geschil in der minne te regelen.

4.De beoordeling

Spoedeisendheid

4.1.

De kantonrechter stelt vast dat de spoedeisendheid in de aard van de vorderingen ligt besloten.

Werkgever

4.2.

De eerste vraag is wie als werkgever heeft te gelden. Volgens [eiser] is dat CJ. De kantonrechter deelt die conclusie. [eiser] was in dienst van POCD en is - behoudens afwijkende afspraken waarvan niet is gebleken - na overdracht van de onderneming van POCD van rechtswege in dienst gekomen van CJ. Uit de overgelegde stukken blijkt niet dat nadien een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen [eiser] en Schothorst. Integendeel: de e-mail die op 6 februari 2015 aan [eiser] is geschreven en waarin hij op non-actief wordt gesteld noemt slechts CJ en CJ wordt ook in de stukken van het UWV als werkgever aangeduid. De kantonrechter zal haar beslissing daarom ten aanzien van CJ uitspreken.

Wedertewerkstelling

4.3.

De vordering van [eiser] tot weder te werkstelling zal worden afgewezen. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat de verhoudingen tussen partijen te zeer verstoord zijn geraakt en zal daarom - zoals ter zitting reeds meegedeeld - de arbeidsovereenkomst op korte termijn ontbinden.

Loonvordering

4.4.

Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog niet rechtsgeldig is geëindigd. Dat betekent dat CJ gehouden is [eiser] tot de datum waarop deze wordt ontbonden loon en overige emolumenten uit te betalen. Het is - zo blijkt uit de stukken en het verhandelde ter zitting - de keuze geweest van CJ om [eiser] niet op te roepen voor werk.

4.5

[eiser] heeft in de ontbindingsprocedure gesteld dat zijn salaris ad € 6.431,07 bruto per maand en zijn onkostenvergoeding van € 1.075,00 netto per maand sinds mei 2015 niet meer worden uitbetaald. De vordering over de maand april 2015 zal dan ook worden afgewezen. De vordering over mei tot en met juli 2015 (per saldo € 15.052,14) zal worden toegewezen, evenals de vordering tot verstrekking van de bijbehorende salarisspecificatie en de vordering tot doorbetaling van loon en overige emolumenten tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

Het beroep van CJ op verrekening wordt verworpen. Artikel 7:632 BW bepaalt dat verrekening tijdens dienstverband slechts beperkt mogelijk is en de kantonrechter is van oordeel dat CJ voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat dit in dit geval is toegestaan. Het enkele feit dat er (onverklaarde) kastekorten zijn ontstaan rechtvaardigt niet de conclusie dat [eiser] zich kasgeld heeft toegeëigend en aan CJ moet terugbetalen. [eiser] merkt terecht op dat in de verklaringen die gedaagden in de ontbindingsprocedure hebben overgelegd namen van twee werknemers worden genoemd die hierin de hand zouden hebben gehad. Voor de opname en betaling van € 35.000,00 aan achterstallig salaris in maart 2013 geldt hetzelfde. [eiser] was in maart 2013 nog bestuurder en aandeelhouder van CJ en zonder nadere toelichting, die CJ niet geeft, valt (mede gelet op het bepaalde in artikel 7: 663 BW) niet in te zien dat dit onrechtmatig is geweest. Dat [eiser] op deze betaling ten onrechte geen loonbelasting heeft laten inhouden waardoor naheffingsaanslagen met boete zijn opgelegd en hij aldus [bestuurder] een bij de aandelenoverdracht gegeven balansgarantie heeft geschonden leidt niet tot een ander oordeel. De kantonrechter overweegt dat artikel 7:661 BW een strenge maatstaf kent voor het aansprakelijk stellen van een werknemer voor geleden schade.

De kantonrechter zal het bedrag van € 15.052,14 bruto toewijzen, nu [eiser] dit zo heeft gevorderd.

Wettelijke verhoging

4.6.

De kantonrechter stelt vast dat CJ [eiser] vanaf mei 2015 in het geheel geen loon meer heeft betaald en dus zelfs de beslagvrije voet niet in acht heeft genomen. Zij acht dan ook aannemelijk dat de rechter in de bodemzaak de wettelijke verhoging althans gedeeltelijk zal toewijzen. Gelet op de discussie van partijen over het verwijtbaar handelen door [eiser] is thans evenwel onvoldoende in te schatten in hoeverre aanleiding wordt gezien deze te matigen. De kantonrechter zal de verhoging daarom voorshands bepalen op 10%, zonder wettelijke rente daarover.

Wettelijke rente

4.7.

Nu hiervoor is bepaald dat CJ het loon van [eiser] ten onrechte niet heeft voldaan, zal de kantonrechter daarover wettelijke rente toewijzen vanaf het moment van dagvaarden.

Dwangsom

4.8.

Zoals CJ naar voren heeft gebracht, kan op de veroordeling tot betaling van een geldsom gene dwangsom worden gesteld. De dwangsom zal daarom worden beperkt tot de verstrekking van salarisspecificaties, en worden beperkt en gemaximeerd tot de in het dictum genoemde bedragen.

Buitengerechtelijke incassokosten

4.9.

Ter zitting is gebleken dat partijen voorafgaand aan deze procedure samen met hun raadslieden hebben gesproken over een minnelijke regeling. De kantonrechter acht de vordering dan ook toewijsbaar. Het gevorderde bedrag van € 1.004,07 gaat het in de staffel incassokosten genoemde tarief niet te boven.

Proceskosten

4.10.

CJ en Schothorst zijn grotendeels in het ongelijk gesteld en zullen de proceskosten moeten dragen.

De beslissing

De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter:

veroordeelt CJ om aan [eiser] te betalen € 15.052,14 aan bruto loon en onkostenvergoeding over de maanden mei, juni en juli 2015, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 10 augustus 2015 tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt CJ tot verstrekking van deugdelijke bruto/netto-specificaties over de maanden mei, juni en juli 2015, binnen veertien dagen na heden, op straffe van een dwangsom van

€ 100,00 per dag voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat CJ in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum van € 1.000,00;

veroordeelt CJ tot betaling van € 1.505,21 bruto aan wettelijke verhoging;

veroordeelt CJ tot betaling van € 1.004,07 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt gedaagden tot betaling van de proceskosten, tot deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 94,19 aan dagvaardingskosten, € 466,00 aan vast recht en € 800,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.E. van Rossum en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2015.

typ/conc: 536/MER

coll: