Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 3687937 \ VV EXPL 14-165
Vonnis in kort geding d.d. 5 februari 2015
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bart’s Retail B.V.,
statutair gevestigd te Beuningen (Gld),
eiseres, hierna Bart’s Retail te noemen,
gemachtigde mr. D.L. van Dam, advocaat te Rotterdam,
tegen
1) [A] h/o Bakkerij Bart,
zaakdoende te[plaatsnaam], [adres],
2) [B],beherend vennoot,
3) [C],beherend vennoot,
beiden wonende te [woonplaats], [adres],
gedaagden, hierna [D] te noemen,
gemachtigde mr. G. Kara, advocaat te Rotterdam.
PROCESGANG
Op de in de inleidende dagvaarding genoemde gronden heeft Bart’s Retail gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening:
I. [D] te veroordelen binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis de gehuurde bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaatsnaam] geheel te ontruimen en ontruimd te laten en met alle zich daarin bevindende roerende zaken, welke niet door natrekking onderdeel zijn gaan vormen van het gehuurde, en personen te verlaten en de sleutels ter beschikking van Bart’s Retail te stellen, met machtiging van Bart’s Retail om, wanneer [D] daarmee binnen de gestelde termijn in gebreke mocht blijven, die ontruiming zelf te doen uitvoeren door een gerechtsdeurwaarder, zo nodig met behulp van politie en/of justitie en alles op kosten van [D];
II. [D] te veroordelen tot staking van enige inbreukmakende activiteiten zoals in de dagvaarding onder randnummer 67 ev. is beschreven, althans [D] te verbieden nog langer hun inbreukmakende activiteiten te ontplooien, in het bijzonder te verbieden deze activiteiten nog langer te verrichten in het bedrijfspand aan de [adres] te Groningen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verschuldigd zullen zijn van € 2.500,00 ineens, evenals € 2.500,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de inbreukmakende activiteit voortduurt;
III. [D] te verbieden direct dan wel indirect berichten over Bart’s Retail, dan wel haar (franchise)organisatie en/of aan haar gelieerde ondernemingen te verspreiden, dan wel publiekelijk kenbaar te maken bij derden buiten de organisatie van Bart’s Retail, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verschuldigd zullen zijn van € 2.500,00 ineens, evenals € 2.500,00 voor iedere dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat de onrechtmatige handeling dienaangaande voortduurt;
IV. [D] hoofdelijk, des dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van een voorschot op de uitstaande betalingsverplichtingen vooralsnog becijferd op een bedrag van € 107.080,87 aan Bart’s Retail ten titel van achterstallige huurpenningen, franchisefee en inkoopvergoedingen;
V. [D] hoofdelijk, des dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen tot betaling van een voorschot op de uitstaande betalingsverplichtingen vooralsnog becijferd op een bedrag van € 15.000,00 aan Bart’s Retail ten titel van de overeengekomen borgstelling;
VI. [D] hoofdelijk, des dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van dit geding, het salaris voor de gemachtigde en een bedrag aan nakosten daaronder begrepen.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 januari 2015. Verschenen zijn [G] (bedrijfsjurist bij Bart’s Retail) namens Bart’s Retail en haar gemachtigde, alsmede [B] en[C], mede namens gedaagde sub 1, en haar gemachtigde. Partijen hebben, mede aan de hand van hun pleitnotities, hun wederzijdse standpunten (nader) uiteengezet. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
1.De vaststaande feiten
1.1
Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.
1.2
Vanaf 3 november 2002 onderhouden partijen een franchiserelatie, nu [D] op dat moment een reeds bestaande franchise- en huurovereenkomst van een collega-franchisenemer hebben overgenomen. Met ingang van 22 juni 2005 heeft [A], met als beherende vennoten [B] en[C], een franchise- en huurovereenkomst gesloten met Bart’s Retail voor de duur van 5 jaar. De vof heeft daarmee het recht gekregen een bakkerij te exploiteren volgens de “Bakkerij Bart”-formule aan de [adres] te [plaatsnaam].
1.3
Na afloop van de contractueel overeengekomen looptijd is de overeenkomst in 2010 stilzwijgend verlengd voor de duur van 5 jaar, dus tot en met 21 juni 2015.
1.4
In de huurovereenkomst is het volgende bepaald:
‘
6 a. Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkel ten behoeve van de uitoefening van detailhandel in de vorm van verkoop van brood, banket, snacks en ‘bake-off’-producten in combinatie met non-alcoholische dranken, conform de formule Bakkerij Bart, e.e.a. in de meest ruime zin des woords. Huurder is verplicht het gehuurde als bedrijfsruimte voor de uitoefening van een Bakkerij Bart-winkel in te richten. Huurder mag in deze bestemming geen wijzigingen aanbrengen zonder schriftelijke toestemming van verhuurder.
6 a. Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als winkel ten behoeve van de uitoefening van detailhandel in de vorm van verkoop van brood, banket, snacks en ‘bake-off’-producten in combinatie met non-alcoholische dranken, conform de formule Bakkerij Bart, e.e.a. in de meest ruime zin des woords. Huurder is verplicht het gehuurde als bedrijfsruimte voor de uitoefening van een Bakkerij Bart-winkel in te richten. Huurder mag in deze bestemming geen wijzigingen aanbrengen zonder schriftelijke toestemming van verhuurder.
(…)
10 f. Partijen verklaren uitdrukkelijk dat onderhavige huurovereenkomst is aangegaan in het kader van de tevens tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst. Onderhavige huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst zijn derhalve onlosmakelijk met elkaar verbonden, hetgeen inhoudt dat deze huurovereenkomst zonder rechtelijke tussenkomst eindigt op het moment waarop de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst om welke reden dan ook zal worden ontbonden.
(…)’
1.5
In de franchiseovereenkomst is het volgende bepaald:
‘
Duur van de overeenkomst – opzegtermijn
Duur van de overeenkomst – opzegtermijn
4.2
Indien de franchisenemer of de franchisegever de overeenkomst na de in lid 1 van dit artikel bedoelde periode van 5 jaar, dan wel een voortgezette periode van vijf jaar, wenst te beëindigen zal de desbetreffende partij tenminste dertien maanden voor de afloop van de lopende termijn aan de wederpartij bij aangetekend schrijven met handtekening retour kenbaar maken, dat hij de overeenkomst op redelijke grond wenst te beëindigen.
(…)
5.3
De franchisenemer is verplicht alle voorschriften omschreven in de instructies in het Handboek en alle – bij voorkeur schriftelijke – aanwijzingen ter uitvoering daarvan door franchisegever stipt op te volgen.
(…)
8.4 -
Andere activiteiten
Het is de franchisenemer tijdens de looptijd van deze overeenkomst niet toegestaan andere, concurrerende, bedrijfsmatige- of handelsactiviteiten dan in deze overeenkomst zijn genoemd, te (doen) ontplooien of ondernemen, behoudens uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de franchisegever.
(…)
24.3
Partijen komen overeen dat indien de franchiseovereenkomst eindigt, ongeacht de grond waarop, de tussen partijen gesloten huurovereenkomst per dezelfde datum zal eindigen, zonder dat daarvoor een separate opzegging is vereist.’
1.7
Per 1 januari 2009 heeft Bart’s Retail een nieuw huur- en prijsconditiestelsel ingevoerd en hebben [D] een H-verklaring ondertekend.
1.8
[B] en [C] exploiteren vanaf 16 januari 2012 tevens de vennootschap onder firma Zwemschool de Messchen (hierna: de zwemschool).
1.9
Op 16 januari 2013 heeft de Houwers Groep een controle bij [D] uitgevoerd. Aan het bedrijf is een puntenaantal van 77 en code oranje toegekend. Houwers Groep heeft een verbeterplan opgesteld.
1.1
Op 20 juni 2013 heeft er wederom een controle plaatsgevonden door de Houwers Groep. Het puntenaantal is vastgesteld op 63. Opnieuw is er een verbeterplan opgesteld.
1.11
Bij aangetekende brief van 22 oktober 2013 heeft Bart’s Retail [D] aangeschreven tot nakoming van de borgstelling ad € 15.000,00 ten aanzien van [A], (van wie de vennoten zijn de zoon en schoondochter van [D]) nu laatstgenoemde vennootschap haar verplichtingen jegens Bart’s Retail niet is nagekomen. [D] zijn gesommeerd dit bedrag voor 31 oktober 2013 om 12.00 uur te voldoen.
1.12
Bart’s Retail heeft bij e-mail van 18 november 2013 het volgende aan [D]
geschreven:
‘
Zou jij de verbeterpunten van het rapport h/h alsnog op willen pakken.
Zou jij de verbeterpunten van het rapport h/h alsnog op willen pakken.
Dit moet jammer genoeg nog gebeuren van 20 juni 2013.
Invullen en opslaan en daarna gereed melden op de site.
Mocht je hulp nodig hebben dan hoor ik het wel van je om dit te doen.
Eventueel kan [E] of [F] je ook helpen.
Doe jij dit even voor het einde van 2013 A.U.B.
Zie hieronder weergegeven het rapport van h/h.’
1.13
Op 24 september 2014 heeft er opnieuw een controle door de Houwers Groep plaatsgevonden. Het puntenaantal is vastgesteld op 63 en de code op oranje.
1.14
In haar e-mail van 13 oktober 2014 heeft Bart’s Retail het volgende aan [D]
geschreven:
‘
Zou jij even het verbeter punt willen oppakken, in het rapportje Houwers.
Zou jij even het verbeter punt willen oppakken, in het rapportje Houwers.
Het willen invullen, opslaan en gereed willen melden.
Heb je hierbij hulp nodig dan hoor ik het wel van je.’
1.15
Bart’s Retail heeft [D] meerdere malen per e-mail een openstaande postenlijst doen toekomen. In deze e-mails is vermeld dat er, indien er vragen zijn met betrekking tot de openstaande posten, contact kan worden opgenomen met debiteurenbeheer.
1.16
Als gevolg van de ontstane betalingsachterstand heeft Bart’s Retail met betrekking tot de levering van goederen aan [D] betaling vooraf geëist.
1.17
Bij brief van 22 oktober 2014 heeft Bart’s Retail [D] nogmaals gesommeerd het bedrag wegens de borgstelling ten aanzien van[F] te voldoen. Daarnaast zijn zij in gebreke gesteld wegens de door Bart’s Retail geconstateerde gebreken op het gebied van de exploitatie, de voedselveiligheid en de betalingsachterstand van op dat moment € 100.427,50. [D] werden verzocht en gesommeerd om binnen 7 dagen een uitgewerkt plan van afbetaling aan Bart’s Retail ter goedkeuring voor te leggen. [D] hebben van Bart’s Retail een maand gekregen om maatregelen te nemen de exploitatie weer in overeenstemming te brengen met de overeenkomst.
1.18
Op 28 oktober 2014 hebben [D] Bart’s Retail gedagvaard voor de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, en een aantal vorderingen tot vernietiging althans ontbinding van het convenant c.q. de H-verklaring en de allonges bij de franchise- en huurovereenkomst, tot schadevergoeding op te maken bij staat, tot een verklaring voor recht dat Bart’s Retail ter zake van de groothandelsmarges over het kernassortiment deegwaren onrechtmatig heeft gehandeld en tot schadevergoeding dienaangaande op te maken bij staat, althans wijziging op grond van onvoorziene omstandigheden plus nog een aantal nevenvorderingen.
1.19
[D] hebben bij brief van 4 november 2014 te kennen gegeven dat zij bereid zijn de borgstelling in termijnen van € 500,00 per maand te voldoen. Zij hebben zich verder op het standpunt gesteld dat de huidige situatie met betrekking tot de exploitatie door de handelswijze van Bart’s Retail is ontstaan. Verder hebben zij de hoogte van de betalingsachterstand betwist en hebben zij verklaard mee te zullen werken aan controle door de Houwers Groep.
1.2
Bart’s Retail heeft gereageerd bij brief van 18 november 2014. Zij is niet akkoord gegaan met het betalingsvoorstel en heeft haar standpunt zoals in de brief van 22 oktober 2014 is weergegeven herhaald.
1.21
Bij brief van 27 november 2014 heeft Bart’s Retail de franchiseovereenkomst buitengerechtelijke ontbonden. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
‘
Wij hebben u op 22 oktober 2014 rechtstreeks en op 18 november 2014 via uw advocaat uitgebreid laten weten wat er aan uw exploitatie schort en wat Bart’s Retail van u verlangt.
Wij hebben u op 22 oktober 2014 rechtstreeks en op 18 november 2014 via uw advocaat uitgebreid laten weten wat er aan uw exploitatie schort en wat Bart’s Retail van u verlangt.
U heeft geen gevolg gegeven aan de diverse sommaties. Op de laatste brief aan uw advocaat is in het geheel geen reactie meer gekomen.
Wij zien ons thans genoodzaakt de tussen u en ons gesloten franchiseovereenkomst met betrekking tot de Bakker Bart-vestiging aan de [adres] te[plaatsnaam] buitengerechtelijk te ontbinden per acht dagen na heden, dat wil zeggen per vrijdag 5 december 2014. Deze ontbinding heeft mede tot gevolg dat de onderhuurovereenkomst, welke is gekoppeld aan de franchiseovereenkomst op hetzelfde moment eindigt en dat u het gehuurde dient te verlaten. Nu de franchiseovereenkomst wordt beëindigd, zullen met ingang van acht dagen na heden ook de leveringen aan u worden gestaakt.
De gronden voor deze ontbinding zijn de volgende:
- Het niet voldoen aan de sommatie tot betaling het bedrag voortvloeiende uit de borgstelling;
- Het niet exploiteren van de franchisevestiging conform de daarvoor gegeven richtlijnen;
- Het niet voldoen aan de voorschriften op het gebied van de regels voor de juiste omgang met voedsel, hygiëne en ongediertebestrijding;
- Het niet voldoen aan de kernverplichting, te weten het tijdig en algeheel betalen van de facturen betreffen de franchise-, huur en leveringen, waardoor een betalingsachterstand is ontstaan van € 106.411,22;
- Het nalaten van het voorstellen van een redelijke betalingsregeling ter zake de betalingsachterstand.’
1.22
[D] maken tot op heden gebruik van het gehuurde.
2.Het standpunt van Bart’s Retail
2.1
[D] hebben een aanzienlijke betalingsachterstand opgebouwd uit hoofde van de franchiseovereenkomst, de huurovereenkomst en de borgtochtovereenkomst. Door het verstrijken van de betalingstermijn zijn zij in verzuim. De na beëindiging van de huur verstrekte gebruiksvergoedingen worden evenmin betaald. Verder schieten [D] toerekenbaar tekort jegens Bart’s Retail doordat de exploitatie in strijd met de voorschriften uit de franchiseovereenkomst en het handboek is. Zo hebben [D], zonder daarvoor toestemming te hebben en dus in strijd met de franchiseovereenkomst, diverse niet tot het assortiment van de Bakker Bart formule behorende producten verkocht en is er een “margegat” ontstaan doordat [D] onnodig veel gebruik maken van de ‘diversen-knop’ op de kassa. Zij zijn in overtreding van de naleving van de voorgeschreven exploitatiewijze en de contractueel overeengekomen inkoopverplichting. Daarnaast schieten zij tekort in de verplichtingen aangaande de voedselveiligheid en voldoen zij niet aan de door de Houwers Groep aangegeven verbeterpunten.
2.2
[D] hebben nooit toestemming verzocht of verkregen om de zwemschool te mogen exploiteren. Door te betalen vanaf een rekening van de zwemschool aan Bart’s Retail vermengen [D] de exploitatie van beide ondernemingen. Verder zijn er grote privéopnames gedaan vanuit de exploitatie van de Bakker Bart vestiging, waardoor een negatief resultaat is ontstaan.
2.3
Als gevolg van de beëindiging van de aan de huurovereenkomst gekoppelde franchiseovereenkomst heeft [D] niet langer het recht om na 5 december 2014 een Bakker Bart vestiging te exploiteren.
2.4
In het licht van haar identiteit en reputatie hecht Bart’s Retail grote waarde aan uniformiteit. Door het handelen van [D] lijdt Bart’s Retail (reputatie)schade.
3.Het standpunt van [D]
3.1
Bart’s Retail heeft geen spoedeisend belang bij dit kort geding omdat de bodemprocedure betreffende de franchiseovereenkomst reeds aanhangig is gemaakt. Bart’s Retail wil op deze manier het belang van [D] ontnemen en op oneigenlijke wijze de franchise- en huurovereenkomst beëindigen.
3.2
[D] hebben aangevoerd dat de franchise- en de huurovereenkomst niet rechtsgeldig zijn geëindigd omdat Bart’s Retail de situatie waarin de onderneming verkeerde steeds heeft gedoogd en omdat zij de overeenkomsten vorig jaar willens en wetens heeft verlengd. Als [D] al vanaf juli 2013 zouden tekortschieten in hun verplichtingen, is het onbegrijpelijk waarom Bart’s Retail de overeenkomsten niet uiterlijk op 21 mei 2014, dus met inachtneming van de opzegtermijn van 13 maanden, heeft opgezegd. De exploitatie van de zwemschool is niet in overtreding met de franchiseovereenkomst. Er is ook geen sprake van vermenging. [D] betwisten dat zij de voorschriften zoals genoemd in de franchiseovereenkomst hebben overtreden, alsmede dat zij tekort zouden zijn geschoten met het voldoen aan hun verplichtingen aangaande de voedselveiligheid. Verder hebben [D] betwist dat Bart’s Retail door hun toedoen reputatieschade lijdt.
3.3
[D] hebben de betalingsachterstand en de juistheid van de door Bart’s Retail overgelegde specificatie daarvan betwist. [D] hebben teveel aan franchise fee en huur fee afgedragen. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat Bart’s Retail nu betaling ineens van de vermeende betalingsachterstand eist nu zij de situatie jarenlang heeft gedoogd.
4.Beoordeling
4.1
De aard van de vordering brengt mee dat Bart’s Retail daarbij een spoedeisend belang heeft. Van Bart’s Retail kan daarom niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een eventuele bodemprocedure afwacht.
4.2
In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is.
4.3
Bart’s Retail legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de franchiseovereenkomst tussen haar en gedaagde door opzegging daarvan is geëindigd en dat daardoor tevens een einde is gekomen aan de huurovereenkomst. Daarnaast is de aanzienlijke betalingsachterstand zodanig dat deze de ontruiming van het gehuurde reeds rechtvaardigt.
4.4
[D] betwisten dat de franchise- en huurovereenkomst rechtsgeldig zijn geëindigd gezien de steeds gedoogde situatie van [D] en gezien het gegeven dat Bart’s Retail de overeenkomsten vorig jaar willens en wetens heeft verlengd. Daarnaast is reeds een bodemprocedure aanhangig met betrekking tot de franchiseovereenkomst.
4.5
De kantonrechter oordeelt als volgt. Uit de door Bart’s Retail overgelegde e-mails, waarin [D] op de hoogte zijn gebracht van de op dat moment bestaande betingsachterstand, blijkt dat op het moment dat de overeenkomsten regulier konden worden opgezegd, namelijk 24 mei 2014, reeds een aanzienlijke betalingsachterstand bestond. Deze achterstand was er ook al langere tijd. Bedroeg deze achterstand ten tijde van de dagvaarding € 107.080,87, uit de e-mails die onder andere bij productie 7 zijn overgelegd blijkt dat deze achterstand op 11 september 2014 € 107.642,99 was, op 10 oktober 2013 € 84.330,01, op 23 mei 2013 € 89.407,40 en op 31 januari 2013 € 55.263,29.
4.6
Op de hiervoor genoemde datum 24 mei 2014 had er al een onderzoek door de Houwers Groep plaatsgevonden. Laatstgenoemde had toen ook al in haar rapportage aan de vestiging van [D] - gezien het aantal verbeterpunten - de code oranje toegekend. Hoewel Bart’s Retail heeft gesteld dat zij [D] meerdere malen heeft gesommeerd tot het verbeteren van de door de Houwers Groep genoemde punten, blijkt dat niet uit de door haar overgelegde producties. Daarin is alleen maar verzocht om de verbeterpunten op te willen pakken, zonder dat daar een fatale termijn aan is verbonden.
4.7
Verder heeft Bart’s Retail gesteld dat [D] de voorschriften van de franchiseovereenkomst hebben overtreden nu zij zonder toestemming broodjes verkopen die niet in het assortiment horen, de ‘diversenknop’ op de kassa onevenredig veel gebruiken en een zwemschool exploiteren die verweven is met de Bakker Bart winkel. [D] hebben daarop gereageerd door te stellen dat Bart’s Retail van de wijziging in het assortiment op de hoogte was en dat de bedoelde broodjes ook in andere vestigingen werden verkocht. Bart’s Retail heeft dit niet betwist. De diversenknop werd gebruikt om producten aan te slaan op de kassa die niet tot het kernassortiment behoorden. Het exploiteren van een de zwemschool valt volgens [D] niet onder het verbod van artikel 8.4 van de franchiseovereenkomst.
4.8
Wat er verder ook zij van de door Bart’s Retail genoemde bezwaren in de exploitatie, zij had er in verband met deze bezwaren voor kunnen kiezen om op grond van het bepaalde in artikel 4.2 van de franchiseovereenkomst deze voor 24 mei 2014 op te zeggen. Zij heeft dit echter niet gedaan, waardoor de franchiseovereenkomst - en daarmee de huurovereenkomst - niet op 21 juni 2015 zou eindigen, maar in beginsel zal worden verlengd. De kantonrechter is van oordeel dat Bart’s Retail daardoor bij [D] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat de franchiseovereenkomst niet zo maar ineens vanwege de langdurige betalingsachterstand, het niet verhelpen van de verbeterpunten of een ander beweerdelijk tekortschieten in de nakoming zou worden opgezegd.
4.9
De kantonrechter concludeert op grond van het voorgaande dat het - voorlopig oordelend - aannemelijk is dat de opzegging van Bart’s Retail geen doel heeft getroffen en dat de franchiseovereenkomst en derhalve ook de huurovereenkomst nog niet rechtsgeldig zijn geëindigd.
4.1
Bart’s Retail heeft verder gesteld dat de hoogte van de huurachterstand de ontruiming reeds rechtvaardigt. [D] hebben de hoogte van de achterstand echter betwist. Zij hebben aangevoerd dat zij wat betreft de huur slechts 6 á 7 weken achterlopen, nu zij de na 5 december 2014 in rekening gebrachte gebruiksvergoeding niet heeft voldaan. Door de administratie van Bart’s Retail lijkt de huurachterstand groter. Bart’s Retail heeft ter zitting verklaard dat zij de betalingen die zij ontvangt, afboekt op de oudste openstaande vorderingen. Dit zijn vorderingen met betrekking tot de huur en de franchise fee. In de aanhangige bodem procedure bij de rechtbank Gelderland is de wijze van nakoming van de franchiseovereenkomst door [D] nu juist ter discussie gesteld. Nu aan de hand van de door partijen overgelegde producties niet kan worden vastgesteld hoe groot de werkelijke huurachterstand is, kan de ontruiming niet op deze grond worden toegewezen.
4.11
Onderdeel 1. van de vordering, de ontruiming van het gehuurde, zal derhalve worden afgewezen.
4.12
De kantonrechter is van oordeel dat [D], die nog steeds hun onderneming in het pand aan de Grote Markt exploiteren hangende de bodemprocedure - welke nog maar kort geleden een aanvang heeft genomen en waarvan de uitkomst ongewis is - in ieder geval de vergoeding wegens huur en een franchise fee aan Bart’s Retail verschuldigd zijn. Bart’s Retail heeft echter geen vordering tot betaling van een gebruiksvergoeding c.q. de franchise fee ingesteld voor het geval de vordering tot ontruiming wordt afgewezen. De kantonrechter kan daarom op dit ogenblik geen voorziening ter zake van de lopende huur en franchise fee treffen.
4.13
Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig moet zijn. Bij de afweging van de belangen van partijen dient daarnaast de vraag betrokken te worden naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling. Ten aanzien van de vordering tot het opleggen van een voorschot in verband met de gestelde betalingsachterstand overweegt de kantonrechter dat de vordering bestaat uit achterstallige huur, franchise fee en geleverde goederen. [D] hebben juistheid van de facturen die aan de vorderingen ten grondslag liggen op zichzelf niet betwist.
Voor zover zij een beroep op verrekening hebben gedaan is de kantonrechter van oordeel dat de gegrondheid van het verweer van gedaagde niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. [D] hebben ten aanzien van de vraag of zij ten onrechte teveel aan Bart’s Retail hebben betaald immers in de thans aanhangige bodemprocedure aan de orde gesteld. Het beroep op verrekening zal daarom op de voet van artikel 6:136 BW Pro worden verworpen.
4.14
[D] zullen derhalve veroordeeld worden tot het voldoen van een voorschot zoals door Bart’s Retail is gevorderd onder punt 4. van het petitum van de dagvaarding. De kantonrechter zal daarbij rekening houden met het feit dat Bart’s Retail in het verleden aan [D] om een betalingsvoorstel gevraagd heeft. Verder is van belang dat de exploitatie van de onderneming door de escalatie van het geschil in november en december 2014 onder druk is komen te staan omdat Bart’s Retail geen goederen meer heeft geleverd. Anderzijds hebben [D] er rekening mee kunnen houden dat zij betalingsverplichtingen tegenover Bart’s Retail hebben.
Bart’s Retail heeft zich niet uitgelaten over de hoogte van het gevraagde voorschot of over de datum waarop zou moeten worden betaald. Het voorschot zal worden bepaald op de thans bekende achterstand van € 107.080,87. Betaling dient plaats te vinden uiterlijk 1 april 2015.
4.15
[D] zullen eveneens een voorschot dienen te betalen ten aanzien van de overeengekomen borgstelling betreffende [A] hebben erkend dat zij dit bedrag verschuldigd zijn. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [D] inmiddels al enige tijde hebben kunnen reserveren en dat zij zich bereid hebben verklaard de achterstand in drie termijnen van € 5.000,00 te voldoen. De kantonrechter zal het voorschot daarom vaststellen op € 15.000,00. Betaling dient plaats te vinden uiterlijk 1 april 2015.
4.16
Gesteld noch gebleken is dat sprake is van het risico dat Bart’s Retail niet in staat is de toegewezen voorschotten terug te betalen.
4.17
Met betrekking tot de vordering ten aanzien van de staking van enige inbreuk makende activiteiten zoals onder randnummer 67 en verder van de dagvaarding is beschreven, is de kantonrechter van oordeel dat deze vordering te vaag is omschreven om te kunnen worden toegewezen. Voor zover Bart’s Retail daarbij heeft gedoeld op de kwestie van de diversentoets geldt dat [D] heeft verklaard dat er op zal worden toegezien dat de kassaregistratie correct verloopt. Voor zover Bart’s Retail heeft gewezen op de controles door de Houwers Groep overweegt de kantonrechter dat niet gebleken is dat [D] controle heeft gefrustreerd. Voor zover de hygiëne door slijtage van werkoppervlakken te wensen overlaat, is het aan [D] om dat te herstellen en aan Bart’s Retail om dienaangaande eerst te sommeren alvorens tot he topleggen van sancties over te gaan. Dit gedeelte van de vordering zal, gezien het hiervoor overwogene, worden afgewezen.
4.18
Verder heeft Bart’s Retail gevorderd [D] te verbieden direct of indirect berichten over Bart’s Retail of haar (franchise)organisatie te verspreiden. Ook dit gedeelte van de vordering zal worden afgewezen omdat niet is gebleken dat [D] berichten hebben verspreid over Bart’s Retail, anders dan dat zij een bodemprocedure tegen haar hebben aangespannen.
4.19
Omdat de vordering slechts gedeeltelijk wordt toegewezen zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt [D] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, uiterlijk 1 april 2015 tot betaling over te gaan van een voorschot ten titel van achterstallige huurpenningen, franchisefee en inkoopvergoedingen van € 107.080,87;
veroordeelt [D] hoofdelijk, in die zin dat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd, uiterlijk 1 april 2015 tot betaling over te gaan van een voorschot ad € 15.000,00 ten titel van de overeengekomen borgstelling;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. van den Noort, kantonrechter, en op 5 februari 2015 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
typ: mdh