Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/164629 / HA ZA 16-24
Vonnis van 6 juli 2016
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE LEEK,
die is gezeteld in Leek,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. B.M.B. Gruppen, die kantoor houdt in Groningen,
tegen
[voornaam] [gedaagde],
die woont in Roden,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.M. Jansen, die kantoor houdt in Roden.
Partijen zullen hierna De Gemeente Leek en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 23 maart 2016;
- het proces-verbaal van comparitie van 19 mei 2016,
- de conclusie van antwoord in reconventie van 19 mei 2016;
- de akte met producties van [gedaagde] van 19 mei 2016.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat ze enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende zijn betwist.
2.2.
De Gemeente Leek was de eigenaar van de onroerende zaak gelegen aan de Evertswijk 13 in Zevenhuizen, kadastraal bekend gemeente Leek, sectie G, nummer 3936, (hierna: 't Wiekhuus). 't Wiekhuus is gebouwd in 1959 en in gebruik geweest als schoolgebouw en daarna als een gebouw met een wijk- en maatschappelijke functie.
2.3.
[gedaagde] betreft een particulier.
2.4.
Begin 2014 zijn partijen in gesprek gegaan over de koop van 't Wiekhuus door [gedaagde] .
2.5.
Op 4 maart 2014 is de onderhandse verkoopwaarde van 't Wiekhuus vrij van huur en gebruik door een makelaar getaxeerd op € 275.000,--. Bij die taxatie is geen rekening gehouden met de mogelijke aanwezigheid van asbest.
2.6.
De Gemeente Leek heeft MUG Ingenieursbureau (hierna: MUG) opdracht gegeven om een asbestinventarisatieonderzoek in 't Wiekhuus uit te voeren. MUG heeft op verschillende plaatsen in 't Wiekhuus asbest aangetroffen. Het door MUG uitgebrachte rapport d.d. 30 april 2014 is bij email d.d. 1 mei 2016 aan [gedaagde] verstuurd. In het rapport is, voor zover hier van belang, te lezen:
Het asbest dat in de luchtverwarmingskanalen werd verwacht, is niet aangetroffen.
2.7.
Op verzoek van De Gemeente Leek heeft MUG een raming gemaakt van de kosten die gemoeid zijn met de sanering van de aangetroffen asbest. Die kosten zijn begroot op
€ 20.990,97. De raming is bij email d.d. 6 mei 2015 aan [gedaagde] gezonden.
2.8.
Op 13 mei 2014 heeft [gedaagde] een bod uitgebracht van € 150.000,-- kosten koper.
2.9.
Op 21 mei 2014 hebben partijen overeenstemming bereikt over een koopprijs van
€ 175.000,-- kosten koper.
2.10.
Op 2 juni 2014 heeft De Gemeente Leek [gedaagde] een conceptakte van de koopovereenkomst toegestuurd. [gedaagde] heeft een aantal tekstwijzigingen voorgesteld. Hij heeft zich in dit verband laten adviseren door een notaris. Na aanpassing van de tekst heeft De Gemeente Leek [gedaagde] op 26 juni 2014 een tweede concept toegestuurd. Op 28 augustus 2016 is de tekst tijdens een gesprek tussen partijen verder aangepast. In september 2014 is de akte getekend. De levering heeft plaatsgevonden op 24 december 2014.
2.11.
Na de levering is [gedaagde] begonnen met de verbouwing en sanering van 't Wiekhuus. Daarbij is asbesthoudend materiaal in de luchtbehandelingskanalen aangetroffen. Ook is (olie)verontreiniging in de bodem aangetroffen.
2.12.
Bij brief van 24 maart 2015 heeft [gedaagde] De Gemeente Leek gesommeerd om hem binnen één week te informeren of het asbest in de luchtbehandelingskanalen op haar kosten wordt gesaneerd.
2.13.
Bij brief van 17 april 2015 heeft De Gemeente Leek hier afwijzend op gereageerd.
2.14.
[gedaagde] heeft De Gemeente Leek vervolgens bij deze rechtbank in kort geding gedagvaard en onder meer gevorderd dat zij wordt veroordeeld om voor haar rekening een asbestsanering van de luchtbehandelingskanalen te laten uitvoeren. Bij vonnis van 19 juni 2015, dat onherroepelijk is geworden, is De Gemeente Leek veroordeeld tot betaling van
€ 34.238,15. De Gemeente Leek heeft in dit kader een bedrag aan [gedaagde] betaald.
2.15.
Bij brief van 19 november 2015 heeft de Gemeente Leek de vernietiging ingeroepen van de koopovereenkomst op basis van wederzijdse dwaling.
3.Het geschil in conventie
3.1.
De Gemeente Leek vordert, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat geen sprake is van non-conformiteit ex art. 7:17 BW, althans dat haar een beroep op de vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst toekomt. Ook vordert De Gemeente Leek dat [gedaagde] terugbetaalt wat zij op basis van het vonnis van de voorzieningenrechter aan hem heeft betaald. Subsidiair vordert zij dat de overeenkomst wordt vernietigd op grond van wederzijdse dwaling en [gedaagde] , op straffe van verbeurte van een dwangsom, wordt veroordeeld om zijn medewerking te verlenen aan de teruglevering van 't Wiekhuus. De Gemeente Leek stelt daartoe, samengevat weergegeven, het volgende. Er is geen sprake van non-conformiteit ex art. 7:17 BW: 't Wiekhuus beantwoordt aan de koopovereenkomst. In de akte waarin de koopovereenkomst is neergelegd en in de akte van levering is opgenomen dat partijen ermee bekend zijn dat er asbest in het pand aanwezig is en dat de verkoper niet in staat voor de aanwezigheid van asbest en de gevolgen daarvan. De aanwezigheid van asbest is ook verdisconteerd in de koopprijs: deze is aanzienlijk lager dan de getaxeerde waarde. Volgens De Gemeente Leek heeft zij daarnaast voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht. Zij heeft steeds alle relevante informatie aan [gedaagde] verstrekt en was er niet mee bekend dat er asbesthoudend materiaal in de luchtbehandelingskanalen aanwezig is. De Gemeente Leek stelt dat [gedaagde] zijn onderzoeksplicht heeft geschonden doordat hij geen eigen onderzoek heeft laten verrichten voorafgaande aan de koop. Voor zover wordt geoordeeld dat 't Wiekhuus niet aan de overeenkomst beantwoordt, stelt De Gemeente Leek dat wellicht sprake is van wederzijdse dwaling ex art. 6:228 lid 1 sub c BW. Partijen meenden op basis van het rapport van MUG dat in de luchtbehandelingskanalen geen asbest aanwezig was. Als bekend was geweest dat die asbest er wel was en alleen gesaneerd kon worden op de wijze waarop [gedaagde] stelt dat dat geval is, dat wil zeggen door de verwijdering van de luchtbehandelingskanalen, was de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) tot stand gekomen. Mocht komen vast te staan dat sanering ook op goedkopere wijze mogelijk is, zoals volgens De Gemeente Leek het geval is, dan is er geen sprake van dwaling. De Gemeente Leek stelt ook dat, als de overeenkomst wordt vernietigd zij, gelet op de omvang van de nadelige gevolgen voor De Gemeente Leek, niet tot meer gehouden dan tot terugbetaling van de koopsom.
3.2.
Het verweer van [gedaagde] strekt ertoe om De Gemeente Leek niet-ontvankelijk te verklaren, althans om de vordering af te wijzen. Hij voert daartoe, samengevat weergegeven, het volgende aan. De Gemeente Leek is op verschillende manieren toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. [gedaagde] zijn niet de goedgekeurde bouwtekeningen, de bestekomschrijvingen en besteklijsten verstrekt, terwijl daaruit blijkt van de aanwezigheid van asbest in de luchtbehandelingskanalen. Uit een interne notitie van De Gemeente Leek blijkt ook dat De Gemeente Leek ervan op de hoogte was dat de saneringskosten veel hoger waren: [gedaagde] voert aan dat De Gemeente Leek waarschijnlijk buiten hem om een nadere kostenraming van MUG heeft verkregen. De Gemeente Leek heeft hem daarnaast via het rapport van MUG onjuiste inlichtingen verstrekt. Gelet op het feit dat De Gemeente Leek decennialang eigenaar was van 't Wiekhuus en in 1986 een uitgebreide renovatie heeft laten uitvoeren moet worden aangenomen dat zij - vanuit haar organisatie - met de asbest bekend was. De Gemeente Leek heeft hiermee in strijd gehandeld met art. 5 lid 4 sub a van de koopovereenkomst. Gelet hierop wordt aan de vraag of op [gedaagde] een onderzoeksplicht rust, niet meer toegekomen. Voor zover anders wordt geoordeeld voert [gedaagde] aan dat hij door het gevoerde overleg en het feit dat hij heeft verzocht om een asbestinventarisatie aan die plicht heeft voldaan. [gedaagde] voert ook aan dat 't Wiekhuus non-conform is ex art. 7:17 BW. Op basis van het rapport van MUG en de gedane mededelingen mocht hij in redelijkheid verwachten dat de luchtbehandelingskanalen vrij van asbest zouden zijn. Volgens [gedaagde] is hem ook die garantie gegeven. [gedaagde] betwist dat het risico van de niet door MUG geconstateerde asbest in de prijs is verdisconteerd. Bij de beoordeling van de non-conformiteit geldt, aldus [gedaagde] , dat moet worden uitgegaan van een normaal gebruik als ruimte met een woon-werk bestemming: De Gemeente Leek was bekend met zijn voornemen om 't Wiekhuus te verbouwen. Van welke bestemming echter ook wordt uitgegaan, 't Wiekhuus beantwoordt niet aan de overeenkomst, onder meer doordat door de aanwezigheid van asbest het pand in prijs is gedaald, de verwijdering van de in de luchtbehandelingskanalen aangetroffen asbest extra kosten met zich brengt en de kruipruimten niet betreden kunnen worden. Een redelijke uitleg van de overeenkomst brengt volgens [gedaagde] mee dat de vrijwaring alleen betrekking heeft op de asbestvervuiling die in het rapport van MUG is vermeld en hoe dan ook niet daar waar MUG uitdrukkelijk heeft geconcludeerd dat geen sprake is van asbest. De Gemeente Leek komt, aldus [gedaagde] , daarnaast op grond van de redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op de vrijwaringsbepalingen in de overeenkomst, omdat zij wist van de asbest en daarover heeft gezwegen en onjuiste mededelingen heeft gedaan. De Gemeente Leek is, aldus [gedaagde] , daarnaast aansprakelijk ex art. 6:171 BW voor de fout die MUG in het onderzoek heeft gemaakt. [gedaagde] voert voorts aan dat De Gemeente Leek ook over de olievervuiling in de bodem heeft gezwegen en dat ook die vervuiling meebrengt dat 't Wiekhuus non-conform is. [gedaagde] betwist ook het beroep van De Gemeente Leek op wederzijdse dwaling.
In reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert, verkort weergegeven, een verklaring voor recht dat De Gemeente Leek toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst of een onrechtmatige daad heeft gepleegd, althans een verklaring voor recht dat hij heeft gedwaald en De Gemeente Leek wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Daarnaast vordert hij dat De Gemeente Leek wordt veroordeeld tot betaling van de kosten van de sanering van de luchtbehandelingskanalen of tot betaling van € 152.823,-- € 96.182,98 en € 11.117,09. Voor zover de overeenkomst wegens dwaling wordt vernietigd, vordert [gedaagde] dat De Gemeente Leek wordt veroordeeld tot betaling van € 175.000,-- en € 129.804,41. Hij stelt daartoe, samengevat weergegeven, wat hij in conventie heeft gesteld, alsmede het volgende. [gedaagde] is door de koop van 't Wiekhuus geconfronteerd met hoge kosten. De Gemeente Leek is gehouden om deze schade te vergoeden omdat zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst of onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Ook is De Gemeente Leek gehouden om in het kader van art. 6:230 lid 2 BW het nadeel te vergoeden dat hij lijdt doordat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling.
3.4.
Het verweer van De Gemeente Leek strekt ertoe om [gedaagde] niet-ontvankelijk te verklaren, althans om de vordering af te wijzen. Zij voert daartoe aan wat zij in conventie aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en betwist daarnaast, samengevat weergegeven, de verschuldigdheid en de hoogte van de door [gedaagde] gevorderde bedragen.
4.De beoordeling in conventie en reconventie
4.1.
De zaak komt, samengevat weergegeven, op het volgende neer. [gedaagde] heeft van De Gemeente Leek 't Wiekhuus in Zevenhuizen gekocht. Het betreft een pand dat in 1959 is gebouwd en dat eerder als schoolgebouw en als gebouw met een wijk- en maatschappelijke functie is gebruikt. In opdracht van De Gemeente Leek heeft voor de totstandkoming van de overeenkomst een asbestonderzoek plaatsgevonden, waaruit bleek dat op bepaalde plaatsen in 't Wiekhuus asbest aanwezig was. Na de levering is [gedaagde] het pand gaan verbouwen en saneren. Anders dan tijdens het asbestonderzoek werd aangenomen, bleek daarbij dat er asbest in de luchtbehandelingskanalen aanwezig was. Ook stelt [gedaagde] dat hij olievervuiling in de bodem heeft aangetroffen. Vanwege de saneringsmaatregelen die zijn getroffen, heeft [gedaagde] het pand tot op heden niet in gebruik kunnen nemen. De rechtbank overweegt als volgt over de geschilpunten die tegen deze achtergrond tussen partijen zijn opgekomen.
4.2.
Hieronder zal eerst worden ingegaan op de vraag of De Gemeente Leek toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst of onrechtmatig heeft gehandeld. Als dit het geval is, wordt aan de stelling van De Gemeente Leek toegekomen dat sprake is van wederzijdse dwaling. Als De Gemeente Leek niet toerekenbaar tekort is geschoten of onrechtmatig heeft gehandeld, wordt toegekomen aan de stelling van [gedaagde] dat sprake is van dwaling ex art. 6:228 lid 1 sub a of b BW.
Toerekenbare tekortkoming: de asbestvervuiling in de luchtbehandelingskanalen
4.3.
De eerste vraag die de rechtbank zal beantwoorden is of De Gemeente Leek toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst.
4.4.
Om deze vraag te beantwoorden zal de rechtbank vaststellen wat partijen ten aanzien van de koop van 't Wiekhuus zijn overeengekomen. De rechtbank zal daarom de koopovereenkomst uitleggen. Daarbij geldt dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze een leemte bevat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de akte. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gebruikte bewoordingen mochten toekennen en op wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen omstandigheden een rol spelen als de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en de rechtskennis die van hen verwacht mag worden (HR 13 maart 1981, ECLI: NL:HR:1981:AG4158). Als partijen bij de schriftelijke vastlegging van hun overeenkomst gebruikmaken van een standaardakte waarin een beding voorkomt dat, zoals art. 5.3 van de standaard NVM-koopakte, als voorgedrukte verklaring van de verkoper bevat dat de verkochte zaak de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, is uitgangspunt voor de uitleg van dit beding dat 'normaal gebruik' betrekking heeft op wat daaronder naar gangbaar spraakgebruik wordt verstaan (HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414).
4.5.
De rechtbank slaat bij de uitleg ten eerste acht op de tekst van de akte:
Artikel 5 Staat van het registergoed, gebruik
1. Het registergoed zal door verkoper aan koper in eigendom overgedragen worden in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, onvoorwaardelijk, vrij van hypotheken en andere zekerheidsrechten, vrij van beslagen en bevoorrechte schulden en tevens van inschrijvingen hieromtrent.
2. (…)
3. Het registergoed zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor gebruik als ruimte voor maatschappelijke doeleinden. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor voornoemd gebruik nodig zijn. (...) Verkoper staat ook niet in voor de afwezigheid van gebreken die dat normale gebruik belemmeren en die aan koper kenbaar zijn op het moment van de totstandkoming van deze koopovereenkomst.
4. a. Aan verkoper is niet bekend of het registergoed verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van het registergoed dan wel het nemen van andere maatregelen.
b. Voor zover aan koper bekend, is in het verkochte geen ondergrondse tank voor het opslaan van (vloei)stoffen aanwezig.
c. Aan verkoper is bekend dat in het registergoed asbest is verwerkt. In dit kader wordt verwezen naar het rapport inzake asbestinventarisatieonderzoek met kenmerk 53743614 d.d. 30 april 2014 uitgevoerd door MUG Ingenieursbureau. Koper verklaart kennis te hebben genomen van voornoemd rapport. Bij eventuele verwijdering van asbesthoudende materialen dienen op grond van de milieuwetgeving speciale maatregelen te worden genomen. Koper verklaart hiermee bekend te zijn en vrijwaart verkoper van alle aansprakelijkheid die uit de aanwezigheid van enig asbest in het registergoed kan voortvloeien.
(…)
Artikel 15
Koper verklaart ermee bekend te zijn dat het pand minstens vijftig jaar oud is, hetgeen betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe gebouwen en woningen. Verkoper staat niet in voor de bouwkundige staat, de aanwezigheid van asbest en de gevolgkosten daaraan verbonden voor renovatie en sanering, mede als gevolg van wijzigende gebruikseisen ten opzichte van de huidige bestemming. Het hiervoor beschrevene heeft nadrukkelijk onderdeel uitgemaakt van de onderhandelingen en prijsvorming. Koper zal verkoper nimmer aanspreken in verband hiermee.
4.6.
Bij de beoordeling betrekt de rechtbank ook wat haar verder bekend is over de akte. Het betreft een akte die is gebaseerd op de standaard NVM-koopakte en die door De Gemeente Leek voor de verkoop van haar onroerend goed is aangepast. De akte is tweemaal in concept aan [gedaagde] voorgelegd alvorens ze werd getekend. [gedaagde] heeft commentaar geleverd op de concepten en heeft zich daarbij de eerste keer laten adviseren door een notaris. Ook wordt acht geslagen op het feit dat de aanwezigheid van asbest een rol heeft gespeeld in de onderhandelingen over de koopprijs. Partijen verschillen van mening over de mate waarin dat het geval is, maar niet in geschil is dat de koopprijs op basis van het rapport en de kostenraming van MUG naar beneden is bijgesteld.
4.7.
Deze omstandigheden in onderling samenhang en verband beschouwd brengen met zich dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde] de woning heeft aanvaard in de staat waarin deze zich bevindt, zij het dat De Gemeente Leek heeft gegarandeerd dat 't Wiekhuus de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik als ruimte voor maatschappelijke doeleinden. Deze garantie wordt door de ouderdomsclausule in de akte beperkt in die zin dat de garantie geen betrekking heeft op gebreken die samenhangen met de ouderdom van de woning, waaronder de aanwezigheid van asbest.
4.8.
[gedaagde] stelt geen voor bewijs vatbare feiten die tot een andere uitleg van de overeenkomst kunnen leiden. Het feit dat De Gemeente Leek geen voorbehoud heeft gemaakt bij het rapport van MUG en het rapport bij de onderhandelingen over de koopprijs een rol heeft gespeeld is - in het licht van het bovenstaande - in elk geval onvoldoende om aan te nemen dat [gedaagde] de redelijke verwachting mag hebben dat hem is gegarandeerd dat in 't Wiekhuus niet meer asbest aanwezig zou zijn dan door MUG is vastgesteld.
4.9.
Dit betekent dat niet kan worden aangenomen dat 't Wiekhuus door de asbest in de luchtbehandelingskanalen niet aan de overeenkomst beantwoordt.
4.10.
Is De Gemeente Leek dan toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat zij haar mededelingsplicht jegens [gedaagde] heeft geschonden?
4.11.
[gedaagde] voert aan dat De Gemeente Leek de mededelingsplicht heeft geschonden zoals die is neergelegd in art. 5 lid 4 sub a van de akte. Deze bepaling luidt:
Aan verkoper is niet bekend of het registergoed verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van het registergoed dan wel het nemen van andere maatregelen.
4.12.
Een redelijke uitleg van deze bepaling in het licht van alle omstandigheden van het geval brengt mee dat De Gemeente Leek gehouden was om [gedaagde] mede te delen wat haar bekend was over een eventuele verontreiniging van 't Wiekhuus.
4.13.
De Gemeente Leek heeft [gedaagde] voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst voorzien van het taxatierapport, de conceptbouwtekeningen en het rapport en de kostenraming van MUG. [gedaagde] voert aan dat De Gemeente Leek ten onrechte niet ook het bestek, de besteklijsten en de goedgekeurde bouwtekeningen heeft verstrekt. Op de conceptbouwtekeningen is vermeld dat het voornemen bestaat om spuitasbest te gebruiken in de luchtbehandelingskanalen. Aangenomen moet worden dat de goedgekeurde bouwtekeningen hieraan geen nieuwe informatie hadden kunnen toevoegen nu [gedaagde] in de conclusie van antwoord aanvoert dat die tekeningen gelijk zijn aan de tekeningen die hem zijn verstrekt. Met het niet verstrekken daarvan is [gedaagde] dan ook geen informatie onthouden die hij nog niet had, zodat ook geen mededelingsplicht kan zijn geschonden. Dat De Gemeente Leek niet het bestek en de besteklijsten heeft verstrekt kan dit naar het oordeel van de rechtbank ook niet meebrengen. Als [gedaagde] ook deze informatie had willen hebben had hij, zoals De Gemeente Leek ook stelt, het bouwdossier bij De Gemeente Leek kunnen opvragen. Gelet op de ouderdom van 't Wiekhuus en de specifieke deskundigheid die nodig is om asbest te inventariseren, kan, anders dan [gedaagde] aanvoert, voorts niet worden geoordeeld dat De Gemeente Leek wist dat de asbest op deze locatie in 't Wiekhuus aanwezig was of dat ze geacht moet worden daarvan op de hoogte te zijn, en derhalve wist dat MUG een onjuiste conclusie trok. Wat [gedaagde] aanvoert over de bekendheid met de asbest omdat De Gemeente Leek contact heeft gehad met MUG, wordt door De Gemeente Leek weersproken en is niet onderbouwd, zodat dat evenmin tot het oordeel leidt dat De Gemeente Leek haar mededelingsplicht heeft verzaakt.
4.14.
De Gemeente Leek heeft derhalve geen mededelingsplicht jegens [gedaagde] geschonden ten aanzien van de asbest in de luchtbehandelingskanalen.
Toerekenbare tekortkoming: bodemvervuiling
4.15.
Ten aanzien van de gestelde bodemvervuiling wordt als volgt overwogen.
4.16.
De aanwezigheid van de vervuiling wordt door [gedaagde] onderbouwd met een rapport van Enviso Ingenieursbureau. In dat rapport is te lezen, voor zover van belang:
Conclusie en aanbeveling
Uit het verkennend bodemonderzoek is gebleken dat ter plaatse van meetpunt 3 (1,5-2,0 m-mv) een bodemverontreiniging met minerale olie aanwezig is. Het betreft een kleine oliespot, welke zeer waarschijnlijk veroorzaakt is door de voormalige ondergrondse HBO tank. De inschatting is, dat er maximaal circa 15 m3 verontreinigde grond aanwezig is, waarvan 5 m3 sterk verontreinigd is. De verwachting is dat de verontreiniging in het grondwater van dezelfde omvang is. Het betreft geen geval van ernstige bodemverontreiniging, en is veroorzaakt in de jaren ‘80 van de vorige eeuw. Formeel gezien hoeven er geen sanerende maatregelen uitgevoerd te worden zolang er ter plaatse geen werkzaamheden in de verontreinigde grond gaan plaatsvinden.
4.17.
In het licht van de ernst en aard van de vervuiling zoals die in het rapport is beschreven, is het verweer dat de verontreiniging aan een normaal gebruik van 't Wiekhuus als ruimte voor maatschappelijke doeleinden in de weg staat, onvoldoende gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor het verweer dat De Gemeente Leek de mededelingsplicht ten aanzien van de aanwezigheid van verontreiniging in de bodem heeft geschonden. Gelet op het rapport kan niet worden aangenomen dat het verontreiniging betreft die, zoals is verwoord in art. 5.4 sub a van de akte, kan leiden tot een verplichting tot schoning van het registergoed dan wel het nemen van andere maatregelen.
4.18.
Van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van De Gemeente Leek in de nakoming van de overeenkomst is geen sprake zo volgt uit het bovenstaande.
Onrechtmatig handelen
4.19.
De vraag ligt voor of De Gemeente Leek onrechtmatig heeft gehandeld ex art. 6:171 BW. Daarover wordt als volgt overwogen.
4.20.
Ingevolge art. 6:171 BW geldt dat als een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, ook die ander jegens de derde aansprakelijk is. Hierbij is vereist dat opdrachtgever en opdrachtnemer als een zekere eenheid van onderneming kunnen worden beschouwd (vgl. HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD7395). Ondanks de betwisting door De Gemeente Leek, stelt [gedaagde] niet op grond waarvan moet worden aangenomen dat MUG en De Gemeente Leek als een hier bedoelde eenheid moeten worden aangemerkt. Reeds om deze reden kan niet worden aangenomen dat De Gemeente schadeplichtig is jegens [gedaagde] op grond van art. 6:171 BW.
4.21.
Met wat is gesteld kan in het licht van het bovenstaande ook niet worden aangenomen dat De Gemeente Leek anderszins onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld.
Dwaling
4.22.
Met de conclusie dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming of een onrechtmatig handelen door De Gemeente Leek wordt toegekomen aan het beroep dat [gedaagde] in reconventie op dwaling doet. Daarover wordt als volgt overwogen.
4.23.
[gedaagde] beroept zich op dwaling ex art. 6:228 lid 1 sub a en b BW. Ingevolge deze bepalingen is een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet was gesloten, vernietigbaar als de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij die mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder de inlichting zou worden gesloten (a) of als de wederpartij in verband met wat zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten (b).
4.24.
[gedaagde] legt aan het beroep op dwaling ten grondslag dat De Gemeente Leek hem inlichtingen heeft verstrekt in de vorm van het rapport van MUG en de bijbehorende kostenopstelling, die onjuist zijn gebleken, en dat hij bij bekendheid met de werkelijke toestand van 't Wiekhuus de overeenkomst niet - onder dezelfde voorwaarden - had gesloten. Het verweer van De Gemeente Leek hiertegen is onvoldoende gemotiveerd mede in het licht van het feit dat zij in conventie stelt dat er mogelijkerwijs sprake is van dwaling. Daarnaast kan niet worden aangenomen dat, voor zover De Gemeente Leek dit als een verweer voert, geen sprake is van dwaling omdat de saneringskosten € 4.575,-- slechts bedragen. In het licht van de door [gedaagde] overgelegde informatie over de sanering en de kosten daarvan kan niet van dat bedrag worden uitgegaan. Dit betekent dat het beroep van [gedaagde] op dwaling ex art. 6:228 lid 1 sub a BW slaagt.
4.25.
[gedaagde] heeft in het kader van art. 6:228 BW geen beroep op de vernietiging van de overeenkomst gedaan, zoals voor de hand had gelegen, maar de rechtbank verzocht om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigingen ter opheffing van zijn nadeel ex art. 6:230 lid 2 BW. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
4.26.
[gedaagde] stelt het nadeel gelijk aan de schade die hij lijdt ter hoogte van een bedrag van in totaal € 135.300,07 (€ 96.182,98 voor kosten die betrekking hebben op de aanwezigheid van asbest anders dan saneringskosten, + € 28.000,-- voor kosten van asbestsanering + € 11.117,09 voor kosten van bodemsanering).
4.27.
Ingevolge art. 6:230 lid 2 BW kan de rechter op verzoek van een van de partijen in plaats van de vernietiging van de overeenkomst uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst zodanig wijzigen dat het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij de instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze wordt opgeheven. Het betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter (MvA II, Parl. Gesch. 3, p. 242), die daarbij een ruime beoordelingsruimte heeft (vgl. HR 18 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7321).
4.28.
Het nadeel dat op grond van art. 6:230 BW kan worden opgeheven wordt bepaald door een vergelijking te maken tussen de situatie waarin is gedwaald en de hypothetische situatie waarin dat niet het geval is. Uitgangspunt is derhalve dat de overeenkomst ook bij bekendheid met de eigenschap waaromtrent is gedwaald tot stand was gekomen. Gelet op de stellingen van [gedaagde] over de kosten die zijn gemoeid met de asbestsanering en de andere gevolgen van de aanwezigheid van asbest, en gelet op de hoogte van het bod (€ 150.000,--) en de koopprijs (€ 175.000,--) is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat de overeenkomst in dat geval inderdaad tot stand was gekomen. Daarmee leent zich de zaak niet voor de toepassing van art. 6:230 lid 2 BW. De rechtbank zal het verzoek van [gedaagde] om de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen daarom afwijzen.
Conclusie
4.29.
Uit het bovenstaande volgt dat de door De Gemeente Leek in conventie gevorderde verklaring voor recht dat geen sprake is van non-conformiteit ex art. 7:17 BW voor toewijzing gereed. Hetzelfde geldt voor de vordering tot terugbetaling van het door De Gemeente Leek op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter aan [gedaagde] betaalde bedrag, vermeerderd met rente. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen.
4.30.
Gelet op het feit dat de vorderingen van De Gemeente Leek in conventie worden toegewezen en het beroep van [gedaagde] op dwaling in reconventie slaagt, zij het dat de daarop gestoelde vorderingen worden afgewezen, zullen de kosten van de procedure worden gecompenseerd in die zin dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
1. verklaart voor recht dat geen sprake is van non-conformiteit ex art. 7:17 BW ten aanzien van de onroerende zaak gelegen aan de Evertswijk 13 in Zevenhuizen, kadastraal bekend gemeente Leek, sectie G, nummer 3936,
2. veroordeelt [gedaagde] tot terugbetaling aan De Gemeente Leek binnen twee weken na betekening van dit vonnis van al wat De Gemeente Leek op basis van het kort geding vonnis van 19 juni 2015 heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling,
3. wijst het anders of meer gevorderde af,
in reconventie
4. wijst het gevorderde af,
in conventie en in reconventie
5. compenseert de kosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt,
6. verklaart dit vonnis wat betreft 2. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S. Dijkstra en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2016.