ECLI:NL:RBNNE:2016:3247

• Datum uitspraak: 7 juli 2016
• Publicatiedatum: 8 juli 2016
• Zaaknummer: LEE 16-2420
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Bestuursrecht
• Procedures: Voorlopige voorziening
• Rechters: H.J. Bastin
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Schorsing van omgevingsvergunning voor kunstwerk in Natura 2000-gebied Drentsche Aa

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Noord-Nederland op 7 juli 2016 uitspraak gedaan over een verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot de realisering van een kunstwerk in het Natura 2000-gebied Drentsche Aa. De vergunninghouder had op 2 juni 2016 een omgevingsvergunning aangevraagd voor het tijdelijk plaatsen van een kunstwerk van kunstenaar Rainer Gross, dat zou plaatsvinden van 1 juni tot en met 1 oktober 2016. Verzoekster, gevestigd te Tynaarlo, heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit en verzocht om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter had eerder op 21 juni 2016 het bestreden besluit geschorst tot 1 juli 2016. Tijdens de zitting op 1 juli 2016 werd duidelijk dat er onvoldoende onderzoek was gedaan naar de mogelijke verstorende effecten van het kunstwerk op beschermde diersoorten in het gebied, zoals vogels en vissen. De voorzieningenrechter oordeelde dat er geen verklaring van geen bedenkingen van de minister en de provincie was aangevraagd, en dat er geen aanvraag om ontheffing in het kader van de Flora- en faunawet (Ffw) en de Natuurbeschermingswet (Nbw) was ingediend. Hierdoor was er onvoldoende basis voor de vergunning. De voorzieningenrechter heeft besloten de schorsing van het besluit te verlengen tot zes weken na de beslissing op het bezwaarschrift van verzoekster, en heeft bepaald dat het griffierecht van € 334,-- aan verzoekster moet worden vergoed.

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Bestuursrecht

locatie Groningen

zaaknummer: LEE 16/2420

uitspraak van de voorzieningenrechter van 7 juli 2016 in de zaak tussen

[verzoekster] , gevestigd te Tynaarlo, verzoekster,

(gemachtigde: [naam]),

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Tynaarlo , verweerder,

(gemachtigde: N.Y.D. Schipper).

Als
derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: [vergunninghouder], te Groningen, vergunninghouder.

Procesverloop

Bij primair besluit van 2 juni 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het tijdelijk plaatsen van een kunstwerk (1 juni tot en met 1 oktober 2016) op een perceel onbebouwd terrein nabij [plaats].

Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Tevens heeft verzoekster op 16 juni 2016 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 21 juni 2016 heeft de voorzieningenrechter bij wijze van voorlopige voorziening het bestreden besluit van 2 juni 2016 van verweerder geschorst tot en met 1 juli 2016.

Het verzoek is behandeld op de zitting van 1 juli 2016.

Verzoekster is vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [naam].

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en E. Ketelaar.

Als vergunninghouder is [naam] verschenen.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.

1.1.

Vergunninghouder heeft op 13 april 2016 een aanvraag om omgevingsvergunning voor het tijdelijk plaatsen van een kunstwerk op een perceel onbebouwd terrein nabij [plaats] bij verweerder ingediend.

Deze aanvraag betreft de plaatsing van een tijdelijk kunstwerk van de kunstenaar Rainer Gross in het kader van de kunstroute “Art Expedition Into Nature”. Deze kunstroute vindt plaats van 1 juli tot en met 18 september 2016.

De aanvraag heeft betrekking op de volgende activiteiten:

- bouwen;

- handelen in strijd met regels van ruimtelijke ordening.

1.2.

Bij het betreden besluit heeft verweerder aan vergunninghouder de gevraagde omgevingsvergunning verleend voor de periode van 1 juni tot en met

1 oktober 2016.

Toepasselijke regelgeving

2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen, ook als zij is getroffen met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid.

2.1.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het, voor zover thans van belang, verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, geweigerd, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening.

Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt de aanvraag in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, onder a en ten tweede, van de Wabo kan de omgevingsvergunning, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, slechts worden verleend in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

Ingevolge artikel 2.20a van de Wabo wordt, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit waarvoor voor het verlenen van de omgevingsvergunning een verklaring vereist is als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, de omgevingsvergunning voor die activiteit geweigerd

Ingevolge artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo wordt in bij wet of algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen een omgevingsvergunning niet verleend dan nadat een daarbij aangewezen bestuursorgaan heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft. Bij een maatregel als bedoeld in de eerste volzin worden slechts categorieën gevallen aangewezen waarin voor het verrichten van de betrokken activiteit een afzonderlijke toestemming van het aangewezen bestuursorgaan wenselijk is gezien de bijzondere deskundigheid die dat orgaan ten aanzien van die activiteit bezit of de verantwoordelijkheid die dat orgaan draagt voor het beleid dat betrekking heeft op de betrokken categorie activiteiten.

2.2.

Bij besluit van 4 juli 2013 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, vierde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206) aangewezen: het op de bij dit besluit behorende kaart aangegeven gebied, bekend onder de naam: Drentsche Aa-gebied.

Op grond van artikel 1, derde lid, van dit besluit is de in het eerste lid bedoelde speciale beschermingszone aangewezen voor de volgende soort in bijlage II van Richtlijn 92/43/EEG:

H1099 Rivierprik (
Lampetra fluviatilis )

H1145 Grote modderkruiper (
Misgurnus fossilis )

H1149 Kleine modderkruiper (
Cobitis taenia )

H1163 Rivierdonderpad (
Cottus gobio )

H1166 Kamsalamander (
Triturus cristatus )

2.3.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) is het verboden zonder vergunning, of in strijd met aan die vergunning verbonden voorschriften of beperkingen, van gedeputeerde staten of, ten aanzien van projecten of andere handelingen als bedoeld in het vijfde lid, van Onze Minister, projecten of andere handelingen te realiseren onderscheidenlijk te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstelling, met uitzondering van de doelstellingen, bedoeld in artikel 10a, derde lid, de kwaliteit van de natuurlijke habitats en de habitats van soorten in een Natura 2000-gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor het gebied is aangewezen. Zodanige projecten of andere handelingen zijn in ieder geval projecten of handelingen die de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende gebied kunnen aantasten.

Ingevolge artikel 47, eerste lid, van de Nbw is deze titel van toepassing op handelingen waarvoor een omgevingsvergunning is vereist.

Ingevolge artikel 47b, eerste lid, van de Nbw wordt een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 47, eerste lid, niet verleend dan nadat het bestuursorgaan dat ten aanzien van de betrokken handelingen bevoegd is te beslissen op een aanvraag om een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, heeft verklaard dat het daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo.

2.4.

Ingevolge artikel 11 van de Flora- en faunawet (Ffw) is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.

Ingevolge artikel 75b, eerste lid, aanhef en onder a en b, is afdeling 2a van die wet van toepassing op handelingen waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en die tevens zijn aan te merken als handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden en ten aanzien waarvan de minister op grond van artikel 75, derde lid, bevoegd is ontheffing te verlenen.

Ingevolge artikel 75d, eerste lid, wordt een omgevingsvergunning die betrekking heeft op handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, niet verleend dan nadat de minister heeft verklaard dat hij daartegen geen bedenkingen heeft als bedoeld in artikel 2.27, eerste lid, van de Wabo.

2.5.

De in artikel 2.12, eerste lid, onder a en ten tweede, van de Wabo bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).

Op grond van artikel 2.7 van het Bor worden als categorieën van gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten tweede, aangewezen de categorieën gevallen in artikel 4 van bijlage II.

Op grond van artikel 4, elfde lid, van bijlage II van het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a en ten tweede van de Wabo wordt afgeweken van het bestemmingsplan, in aanmerking: ander gebruik van gronden of bouwwerken dan bedoeld in de onderdelen 1 tot en met 10, voor een termijn van ten hoogste tien jaar.

2.6.

Ingevolge het bestemmingsplan “Buitengebied Tynaarlo” is aan het betreffende perceel de bestemming “Natuur-1” toegekend.

Ingevolge artikel 15.1 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan zijn de voor “Natuur-1” aangewezen gronden bestemd voor:

a. behoud, herstel en ontwikkeling van landschappelijke-, cultuurhistorische-, natuurlijke- en aardkundige waarden;

b. bos, bebossing en bosbouw;

c. recreatief medegebruik;

d. militair oefenterrein, ter plaatse van de aanduiding “militair oefenterrein”;

met de daarbij behorende:

e. terreinen, parkeervoorzieningen, water en watergangen, bruggen, straten en paden;

f. nutsvoorzieningen;

g. waterhuishoudkundige voorzieningen.

Het behoud en herstel van de landschappelijke- en natuurlijke waarden wordt nagestreefd door middel van behoud en herstel van de volgende kenmerken:

- vochtige heiden (hogere zandgronden);

- heischrale graslanden;

- blauwgraslanden;

- overgangs- en trilvenen;

- eiken-haagbeukenbossen (hogere zandgronden);

- hoogveenbossen en vochtige alluviale bossen (beekbegeleidende bossen);

- zure vennen;

- actieve hoogvenen (heideveentjes);

- pingoruïnes.

De bestemming recreatief medegebruik is beperkt tot de inrichting en het gebruik van dagrecreatieve voorzieningen in de vorm van voet-, fiets- en ruiterpaden en picknickplaatsen en daarmee gelijk te stellen voorzieningen. Recreatief medegebruik is niet toegestaan ter plaatse van de aanduiding “militair oefenterrein”.

Ingevolge artikel 15.2.2 van de planvoorschriften geldt voor het bouwen van bouwwerken, geen gebouwen en geen overkappingen zijnde, dat de bouwhoogte niet meer bedraagt dan

2 meter.

Overwegingen

3. Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat de bij uitspraak van 21 juni 2016 getroffen voorlopige voorziening op te heffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen in geschil is of verweerder in dit geval gebruik heeft kunnen maken van de aan hem toekomende bevoegdheid, als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef, onder a ten tweede, van de Wabo om af te wijken van het bestemmingsplan voor het realiseren van een kunstwerk op een perceel onbebouwd terrein nabij [plaats]. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil, en de voorzieningenrechter neemt dit als een vaststaand gegeven aan, dat het bouwplan in strijd is met vigerende bestemmingsplan “Buitengebied Tynaarlo”. Het bouwen is in strijd met artikel 15.1, onder a, van de planvoorschriften en de aan het perceel onbebouwd terrein toegekende bestemming “Natuur-1” ingevolge het bestemmingsplan.

Om medewerking te verlenen aan het bouwplan heeft verweerder toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo.

4.2.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de bij het Bor behorende bijlage II een categorie van bouwwerken aanwijst waarvoor met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede van de Wabo van het bestemmingsplan kan worden afgeweken (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2516).

4.3.

Onder verwijzing naar een quick-scan voor wat betreft de inventarisatie van de broedvogels van 19 juni 2016 van de heer A. Brouwer, verbonden aan Ecologisch Advies, betoogt verzoekster dat als het werk met een fundering in de beek geplaatst wordt, er onherstelbare schade kan optreden in dit Natura 2000-gebied, deel uitmakend van de Ecologische Hoofdstructuur, aan een vijftal beschermde en zeer verstoringsgevoelige diersoorten in de beek. Omdat sprake is van een tijdelijke plaatsing zal er volgens verzoekster opnieuw schade en verstoring optreden bij het afbreken van de installatie eind september van dit jaar. Daarnaast wijst verzoekster erop dat het de bedoeling is dat het kunstwerk vijfduizend bezoekers gaat trekken, hetgeen eveneens een grote verstoring van de natuurwaarden met zich brengt in dit nog maar net ingerichte Natura 2000-gebied Drentsche Aa.

4.4.

Uit voormelde quick-scan komt verder het volgende naar voren. Het plaatsen van een kunstwerk vindt plaats tegen een grote zwarte els bij de beek. Het stroomdallandschap van de Drentsche Aa is het enige stelsel van beekdalen in Nederland dat weinig is geschonden. Alle onderdelen van het beekdallandschap, van oorsprongen tot benedenloop en van sterke kwelgebieden tot droge inzijgebieden, zijn vertegenwoordigd. De broedvogelpopulatie is rijk zowel in aantallen als soorten. Uit de quick-scan volgt dat op 19 juni 2016 binnen een straal van 80 meter territorium indicerend gedrag van de grasmus, de bosrietzanger en de rietgors is waargenomen. De grasmus was veelvuldig en langdurig aan het zingen in de zwarte els, precies op de plaats van het geplande kunstwerk. Tevens is alarmerend gedrag waargenomen van de grasmus, hetgeen volgens de onderzoeker duidt op een nest dichtbij. Op iets grotere afstand (circa 50 meter) van de locatie werden langdurig en veelvuldig zingende mannetjes waargenomen van de rietgors en de bosrietzanger. Gezien de tijd van het jaar en het gedrag van de vogels is de aanwezigheid van nesten van de bosrietzanger, rietgors en grasmus in de omgeving zeer waarschijnlijk. In de visie van de onderzoeker kunnen de geplande werkzaamheden leiden tot vernietiging van een nest van de grasmus en mogelijk leiden tot verstoring van nesten van de bosrietzanger en de rietgors. In beide gevallen leidt dit naar de mening van de onderzoeker tot een overtreding van de Ffw. Het territorium van de grasmus ligt op de geplande locatie. Vernietiging dan wel verstoring van een nest van de grasmus is met de geplande werkzaamheden meer dan waarschijnlijk.

Vervolgens komt deze onderzoeker tot de conclusie dat in het kader van de Ffw de geplande werkzaamheden niet uitvoerbaar zijn. Geadviseerd wordt om de werkzaamheden te laten starten, nadat door middel van aanvullend onderzoek, zekerheid is verkregen dat de jonge vogels zijn uitgevlogen. Beter is de werkzaamheden geheel buiten het broedseizoen te laten plaatsvinden.

4.5.

Uit een broedvogelinspectie van 21 juni 2016 van C.E. Onnes, verbonden aan adviesbureau Eelerwoude en opgesteld op verzoek van verweerder, komt naar voren dat er tijdens het veldbezoek in het plangebied zelf geen nesten zijn vastgesteld. Wel zijn er in het plangebied uitgevlogen jongen van grasmus en koolmees waargenomen. Omdat het hier uitgevlogen jongen betreft is er volgens de onderzoeker geen sprake dat er een nest in het plangebied wordt verstoord doordat het nest niet meer in gebruik is. Onder de fietsbrug over de Drentsche Aa zijn wel nesten aangetroffen van boerenzwaluwen. Het betroffen hier vijf nesten waarvan de jongen van één nest al waren uitgevlogen. In de andere nesten waren nog jongen aanwezig. Deze waren al redelijk ver ontwikkeld maar nog niet zo ver om uit te vliegen. Het is aannemelijk dat deze binnen enkele weken de nesten verlaten. De boerenzwaluw is een soort die in de omgeving van de mens voorkomt, zoals schuren en boerderijen maar ook nabij bruggen. De boerenzwaluw is daardoor weinig verstoringsgevoelig. De boerenzwaluwen leken geen invloed te ondervinden van fietsers en wandelaars in en rondom de brug. De verwachting is het vervoer van materiaal niet verstorend werkt omdat deze lopend vervoerd worden. Deze beweging werkt niet verstorend voor de boerenzwaluw. Verder is ongeveer 30 meter ten noorden van het plangebied een nest met grasmussen aanwezig. Ouders zijn zingend waargenomen en voerden voedselvluchten uit. Jonge grasmussen zijn roepend gehoord. Om verstoring te voorkomen voor dit nest is het noodzakelijk dat er niet ten noorden van de solitaire boom en het aanwezige hek in het plangebied wordt gewerkt. Op deze manier vinden de werkzaamheden op voldoende afstand plaats van het nest. Aangezien er geen grote machines gebruikt worden, blijven geluiden en trillingen als gevolg van de werkzaamheden beperkt, waardoor er geen verstoring optreedt. Andere nesten of aanwijzingen hiertoe zijn niet waargenomen. Indien bovenstaande werkwijze wordt gehanteerd, vindt er geen verstoring plaats voor de nesten van grasmus en boerenzwaluw en kunnen de eerder benoemde werkzaamheden worden uitgevoerd.

4.6.1.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder in dit geval niet verzocht heeft om een verklaring van geen bedenkingen van de minister. Verder dient te worden vastgesteld dat vergunninghouder in dit geval niet een aanvraag om ontheffing ingevolge de Ffw bij de minister heeft ingediend. Gelet op de door partijen ingenomen standpunten ligt om die reden ter beoordeling van de voorzieningenrechter de vraag voor of verweerder zich, gelet op artikel 75c, eerste lid, van de Ffw, ten tijde van het nemen van het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat de plaatsing van het kunstwerk geen handelingen als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw omvatte. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord.

4.6.2.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat er in het kader van de voorbereiding van de procedure voor wat betreft de omgevingsvergunning onvoldoende aandacht besteed is aan de Ffw-aspecten en een deugdelijk onderzoek naar die aspecten. In het vervolg heeft verweerder bij zijn afweging gebruik gemaakt van de bevindingen van de door de heer A. Brouwer uitgevoerde quick-scan en de broedvogelinspectie van de heer C.E. Onnes. Gelet op het samenstel van die bevindingen heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting nader uiteengezet dat er voorschriften aan de verleende omgevingsvergunning hadden moeten worden verbonden, dit ter bescherming van de broedvogels. Verweerder acht het in dit verband noodzakelijk dat de uitvoering van de werkzaamheden (thans) niet eerder mag plaatsvinden dan na afloop van het broedseizoen, waarbij wordt uitgegaan van 16 juli 2016 als startdatum, indien aan een aantal voorwaarden is voldaan. Voordat met de werkzaamheden wordt begonnen, moet het terrein worden geïnspecteerd door een ecologische deskundige om vast te stellen of er soorten in de omgeving zijn die verstoord kunnen worden dan wel dat er beschadigingen kunnen optreden als bedoeld in artikel 8 tot en met 12 van de Ffw. De inspectie moet worden gedocumenteerd waarbij in ieder geval wordt vastgelegd de locatie, tijdstip waarop, wie geïnspecteerd heeft en wat er geconstateerd is en indien dit aan de orde is welke maatregelen zijn of moeten worden getroffen. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden (zowel het plaatsen als het verwijderen van het kunstobject) dient een ecologische deskundige aanwezig te zijn.

4.6.3.

Gelet op het ter zitting ingenomen standpunt handhaaft verweerder in zoverre het bestreden besluit niet langer. Vervolgens ligt ter beantwoording van de voorzieningenrechter de vraag voor welke consequentie hieraan verbonden dient te worden.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient uit het samenstel van bevindingen van voormelde quick-scan en broedvogelinspectie te worden afgeleid dat het niet uitgesloten is dat zich binnen het plangebied nesten en jongen van de boerenzwaluw, de grasmus, de rietgors en de bosrietzanger bevinden. Verder begrijpt de voorzieningenrechter het thans ingenomen standpunt van verweerder zo dat onder voorwaarden en na nader onderzoek door een ecologische deskundige na het broedseizoen mogelijk met de uitvoering van de werkzaamheden mag worden begonnen. Gelet op het voorgaande heeft verweerder zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter ten tijde van het nemen van het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt gesteld dat de realisering van het onderhavige bouwplan geen handelingen omvatte, waarvoor een omgevingsvergunning is vereist en die tevens zijn aan te merken als handelingen waarvoor een of meer van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 13, eerste lid, 17 en 18 gestelde verboden gelden, als bedoeld in artikel 75b, eerste lid, van de Ffw. Hieruit volgt dat het bestreden besluit in zoverre dan ook in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig is voorbereid (vgl. AbRvS, 26 juni 2013, ECLI:NL:RVS:2013: 57). Deze grond van verzoekers slaagt. Het is aannemelijk dat er sprake kan zijn van verstoring van beschermde diersoorten als vermeld in de Flora en faunawetgeving. Verweerder heeft verzuimd aan de minister een vergunning of verklaring van geen bedenkingen aan te vragen. In beginsel is dit bij de nog te nemen beslissing op bezwaar te herstellen maar de voorzieningenrechter ziet geen aanleiding of mogelijkheid hier op vooruit te lopen.

5.1.

Verzoekster merkt op dat het betreffende gebied deel uitmaakt van het Natura 2000-gebied Drentsche Aa en dat ingevolge Habitatrichtlijn voor dit gebied een aantal instand-houdingsdoelstellingen gelden, waaronder een aantal waterdieren: rivierprik, grote en kleine modderkruiper, rivierdonderpad en kamsalamander. Verder wijst verzoekster erop dat in dit gebied de beschermde waterspitsmuis voorkomt en dat er een dassenburcht op nog geen 100 meter aanwezig is. Het rivierduin met de bank behoort tot het foerageergebied van de das, aldus verzoekster. Naar de mening van verzoekster zal de plaatsing van het kunstwerk, die gepaard gaat met werkzaamheden gedurende meerdere dagen, zowel in de beek vanaf een ponton of boot als in de lucht met een hoogwerker voor het aanbrengen van een lattenconstructie, voor de nodige onrust in het gebied zorgen. In de visie van verzoekster gaat het niet om beperkte werkzaamheden, maar om een grote en ingrijpende metershoge constructie met een fundering in de beek. Bovendien zullen volgens verzoekster in september vergelijkbare afbraakwerkzaamheden volgen. Gelet hierop is verzoekster het oneens met de conclusie van verweerder dat de werkzaamheden niet plaatsvinden in of de directe nabijheid van een gebied dat bijzondere bescherming geniet tegen juist dit soort activiteiten.

5.2.

De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder niet verzocht heeft om een verklaring van geen bedenkingen van het college van gedeputeerde staten van de provincie Drenthe (hierna: het college van GS). Verder dient te worden vastgesteld dat vergunninghouder in dit geval niet een aanvraag om ontheffing ingevolge de Nbw bij het college van GS heeft ingediend. Gelet op de aard van de uit te voeren werkzaamheden ten behoeve van het te realiseren kunstwerk en de plaatsing van de fundering en een deel daarvan in de beek, die deel uitmaakt van het Natura 2000-gebied heeft verzoekster zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter terecht op het standpunt gesteld dat verweerder onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat er in dit geval geen ontheffing ingevolge de Nbw noodzakelijk is. Hieruit volgt dat het bestreden besluit ook in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb niet zorgvuldig is voorbereid.

Ook deze grond van verzoekster slaagt. Ook hiervoor geldt dat de voorzieningenrechter geen aanleiding of mogelijkheid ziet om vooruit te lopen op eventuele vervolgstappen die door verweerder genomen zouden kunnen worden. Kennelijk is nog geen ontheffing of verklaring van geen bedenkingen aangevraagd, terwijl aannemelijk is dat er sprake zal kunnen zijn van het verslechteren of significant verstoren van de natuurlijke habitats van soorten in een Natura 2000 gebied.

6. Gelet op de voorgaande overwegingen dient de houdbaarheid van het bestreden besluit in de bezwaarfase als negatief te worden ingeschat. Gelet hierop wijst de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige toe, in die zin dat de eerder bij uitspraak van 21 juni 2016 uitgesproken schorsing van het bestreden besluit wordt verlengd tot zes weken nadat door verweerder op het bezwaarschrift van verzoekster is beslist.

7. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 334,-- aan haar dient te vergoeden.

Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;

- bepaalt dat de eerder bij uitspraak van 21 juni 2016 uitgesproken schorsing van het besluit van 2 juni 2016 van verweerder wordt verlengd tot zes weken, nadat verweerder op het bezwaarschrift van verzoekster heeft beslist;

- bepaalt dat verweerder het door verzoekster betaalde griffierecht ad € 334,-- aan haar dient te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2016.

De griffier De voorzieningenrechter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Afschrift verzonden op: