ECLI:NL:RBNNE:2016:3277 - Rechtbank Noord-Nederland - Afwijzing ontbindingsverzoek werkgever en toewijzing wede...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummers: 5051278 AR VERZ 16-129 (verzoek)

5134123 AR VERZ 16-137 (tegenverzoeken)

beschikking van de kantonrechter van 13 juli 2016

inzake

de naamloze vennootschap
Caparis N.V.,

gevestigd te Drachten,

verzoekster,

verweerster in de zaak van de tegenverzoeken,

gemachtigde: mr. E.W. Kingma,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

verzoeker in de zaak van de tegenverzoeken,

gemachtigde: mr. H.J. Funke.

Partijen zullen hierna Caparis en [verweerder] worden genoemd.

1.De procedure

ten aanzien van het verzoek en de tegenverzoeken

1.1

Caparis heeft op 2 mei 2016 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft op 3 juni 2016 een verweerschrift en een tegenverzoek tot wedertewerkstelling ingediend. Daarnaast heeft hij een voorwaardelijk tegenverzoek tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding ingediend, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden.

1.2

Op 15 juni 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft Caparis bij faxbericht van 14 juni 2016 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

ten aanzien van het verzoek en de tegenverzoeken

2.1

Caparis is in 2002 opgericht om de Wet Sociale Werkvoorziening (hierna: WSW, thans Participatiewet) voor acht Friese gemeenten uit te voeren.

Caparis heeft een Algemene vergadering van aandeelhouders (AvA), een Raad van Commissarissen (RvC) en een bestuurder. De bestuurder is binnen Caparis werkzaam in de functie van algemeen directeur en vormt samen met de concerncontroller en de manager bedrijfsvoering de directieraad (DR) van Caparis.

2.2

Caparis classificeert haar medewerkers in drie verschillende codes. Medewerkers die een arbeidsovereenkomst hebben met Caparis worden aangeduid met de code ANV (aanstelling bij de NV). Door Caparis ingehuurde medewerkers worden aangeduid met de code IKP (inhuur kader personeel). Caparis hanteert deze codes in haar personeelsadministratie (Compas).

2.3

Bij e-mail van 1 april 2010 heeft [medewerker 1 Caparis] (hierna verder te noemen: [medewerker 1 Caparis] ), van de juridische afdeling van Caparis (Legal), haar zorgen geuit over het niet (tijdig) houden van individuele gesprekken met werknemers van Caparis (in de sociale werkvoorziening) met betrekking tot het zogenoemde individuele ontwikkelingsplan (IOP) en het niet (tijdig) bijwerken van dergelijke plannen. Daarbij heeft [medewerker 1 Caparis] gewezen op de mogelijke negatieve financiële gevolgen hiervan, namelijk dat Caparis met terugwerkende kracht per betrokken medewerker het verschil tussen het reeds betaalde minimumloon en het bij de desbetreffende functie behorende functieloon moet voldoen.

2.4

Sinds 1 september 2010 is [medewerker 2 Caparis] (hierna verder te noemen: [medewerker 2 Caparis] ) werkzaam voor Caparis, op basis van opvolgende overeenkomsten van opdracht (managementovereenkomsten). Sinds mei 2013 is [medewerker 2 Caparis] werkzaam als manager bedrijfsvoering.

2.5

In april 2012 is [verweerder] op basis van een overeenkomst van opdracht als concerncontroller aan de slag gegaan bij Caparis. [verweerder] is met ingang van

1 november 2012 in dienst getreden van Caparis, in de functie van [functienaam]

2.6

In verband met het vertrek van de toenmalige algemeen directeur van Caparis heeft de RvC in mei 2013 F. Glas (hierna verder te noemen: Glas ) aangesteld als algemeen directeur van Caparis. Vanaf oktober 2013 bestond de DR, mede in verband met het vertrek van een ander DR-lid, uit Glas (algemeen directeur), [medewerker 2 Caparis] [functienaam] ) en [verweerder] ( [functienaam] ), met dien verstande dat Glas en [verweerder] in de periode van mei 2013 tot oktober 2013 ook al lid waren van de DR.

2.7

In zijn vergadering van 14 mei 2013 heeft de RvC, in aanwezigheid van Glas en [verweerder] , besloten dat er een aangescherpte procedure met betrekking tot de inhuur door Caparis van derden/interim-medewerkers moest komen. Dit heeft er in geresulteerd dat de "Procesbeschrijving inhuur kader" (hierna verder te noemen: de Procesbeschrijving) is vastgesteld. In de Procesbeschrijving, die door [verweerder] is opgesteld, is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

"Bij een tekort aan personeel overweegt de manager in overleg met de (bedrijfs)directeur hoe dit kan worden ingevuld. Vervolgens dient de manager schriftelijk een verzoek in tot het stellen van een vacature of het tijdelijk inhuren van kader. (….). De Directieraad besluit of inhuur mag plaatsvinden en koppelt haar besluit terug naar de betreffende manager en de afdeling HRM.

(….)

De onderhandelingen over het contract, looptijd, tarief enzovoorts worden gevoerd door een lid van de Directieraad samen met een daartoe aangewezen HRM-functionaris. Uitgangspunt is altijd dat een contract een maximale looptijd mag hebben van 1 jaar. Het contract dient altijd een opzegtermijn van maximaal 1 maand te bevatten; dit zonder financiële compensatie of afkoopregeling (boetes).

(….)

Het uiteindelijke contract moet ondertekend worden door de algemeen directeur of diens plaatsvervanger (conform de binnen Caparis geldende mandateringsregeling). In geval van inhuur door de algemeen directeur of bij inhuur voor een functie op managers- of directieniveau geldt:

- De voltallige DR dient in te stemmen met het voornemen tot inhuur. Bij het ontbreken van consensus wordt het voorstel voorgelegd aan de RvC."

2.8

Tijdens de RvC-vergadering van 13 juni 2013 heeft [verweerder] ter toelichting op de Procesbeschrijving het volgende aangegeven:

"Procesbeschrijving gaat uit van het vier-ogen principe. In het proces is nu opgenomen dat er instemming moet zijn van de voltallige DR en dat indien de DR niet tot overeenstemming komt, de zaak wordt voorgelegd aan de RvC."

Blijkens de notulen van deze vergadering heeft de RvC hiermee ingestemd en bepaald dat de Procesbeschrijving zoals die is vastgesteld per direct in werking treedt.

2.9

Tijdens de RvC-vergadering van 13 juni 2013 heeft de DR de RvC voorgesteld om het contract met [medewerker 2 Caparis] per 1 september 2013 met twee jaar, tot en met 31 augustus 2015, te verlengen. De RvC heeft hiermee ingestemd. In de notulen is onder punt 6.1 over dit onderwerp onder meer het volgende aangegeven:

"Dhr. [medewerker 2 Caparis] is al plm. 2,5 jaar bij Caparis. Opgemerkt wordt dat dit niet meer kan worden gezien als interim. Na een korte discussie stemt de RvC in met een contract voor 2 jaar, (….)."

De contractverlenging is op 5 juli 2013 geformaliseerd. Deze overeenkomst is namens Caparis ondertekend door Glas .

2.1

Op 27 november 2013 heeft [medewerker 1 Caparis] een memo verzonden aan onder meer [verweerder] . Daarin heeft [medewerker 1 Caparis] opnieuw haar zorgen geuit over het niet (tijdig) houden van individuele gesprekken met werknemers van Caparis (in de sociale werkvoorziening) met betrekking tot het IOP en het niet (tijdig) bijwerken van dergelijke plannen. Daarbij heeft [medewerker 1 Caparis] opnieuw gewezen op de mogelijke negatieve financiële gevolgen hiervan, namelijk dat Caparis met terugwerkende kracht per betrokken medewerker het verschil tussen het reeds betaalde minimumloon en het bij de desbetreffende functie behorende functieloon moet voldoen.

2.11

In december 2013 heeft Caparis een corporate governance code ingevoerd. Op grond van deze corporate governance code dient transparantie en integer handelen de boventoon te voeren binnen Caparis. Voorts heeft Caparis in december 2013 een directiereglement ingevoerd. Artikel 6 van Pro dit reglement bepaalt onder meer dat benoeming en ontslag van de leden van het directieteam van Caparis goedgekeurd moet worden door de RvC. Ook volgt uit dit artikel dat voor inhuur van derden een separate regeling geldt.

Die regeling betreft de hiervoor onder 2.7 genoemde Procesbeschrijving.

2.12

Bij e-mail van 21 januari 2014 heeft [verweerder] aan een HRM-medewerkster van Caparis, [naam] , over de classificatie van [medewerker 2 Caparis] laten weten:

"Contract [voornaam medewerker 2] (de kantonrechter leest: [medewerker 2 Caparis] ) moet er zijn. (….). Ik kom nog even terug op de classificatie (IKP of toch wat anders..)"

2.13

In maart 2014 heeft Caparis de aanstelling van Glas als algemeen directeur van Caparis verlengd tot 1 juli 2015.

2.14

In (de loop van) 2014 heeft de RvC tijdens diverse vergaderingen gesproken over de opvolging van Glas als algemeen directeur. In dat verband is ook onderzocht of [verweerder] en [medewerker 2 Caparis] geschikte kandidaten zijn voor de functie van algemeen directeur.

2.15

Per 1 januari 2015 stond [medewerker 2 Caparis] in Compas geclassificeerd met de code ANV.

2.16

Op 18 februari 2015 heeft Caparis de duur van de op 5 juli 2013 met [medewerker 2 Caparis] gesloten overeenkomst van opdracht met twee jaar verlengd, tot en met 31 augustus 2017. Deze overeenkomst is namens Caparis ondertekend door Glas . Dit contract is voorafgaand aan de ondertekening hiervan niet voorgelegd aan de RvC.

2.17

In oktober 2015 heeft de RvC besloten dat [verweerder] en [medewerker 2 Caparis] niet in aanmerking komen voor de functie van algemeen directeur. Glas is uiteindelijk tot

1 oktober 2015 aangebleven als algemeen directeur. In zijn vergadering van 6 oktober 2015 heeft de RvC [verweerder] aangesteld als waarnemend algemeen directeur totdat een nieuwe kandidaat voor deze functie is geworven.

2.18

Op 30 oktober 2015 heeft Caparis met [medewerker 2 Caparis] een overeenkomst van opdracht gesloten, voor de periode van 1 januari 2016 tot 1 januari 2020. Deze overeenkomst is ondertekend door [verweerder] , in zijn hoedanigheid van waarnemend tijdelijk directeur. Dit contract is voorafgaand aan de ondertekening hiervan niet voorgelegd aan de RvC.

2.19

Eind januari en eind februari 2016 heeft Sayblue B.V. te Joure (hierna verder te noemen: Sayblue) haar werkzaamheden terzake de coaching van twee medewerkers van de afdeling Foodpack van Caparis gedeclareerd bij Caparis, een bedrag van ruim € 10.000,00 (inclusief btw).

2.2

[naam algemeen directeur 2] (hierna verder te noemen: [naam algemeen directeur 2] ) is met ingang van 12 februari 2016 aangesteld als algemeen directeur van Caparis. In verband hiermee is de waarneming van deze functie door [verweerder] beëindigd en is hij weer algemeen directielid geworden.

2.21

Begin maart 2016 is [naam algemeen directeur 2] op de hoogte geraakt van het bestaan van de nieuwe overeenkomst van opdracht zoals Caparis die op 30 oktober 2015 is aangegaan met [medewerker 2 Caparis] . Hierover heeft op 9 maart 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [naam algemeen directeur 2] en

[voorzitter van de RvC] (hierna verder te noemen: [voorzitter van de RvC] ), voorzitter van de RvC, enerzijds en [verweerder] anderzijds.

2.22

Tijdens dan wel na afloop van het gesprek op 9 maart 2016 is [verweerder] door [naam algemeen directeur 2] en [voorzitter van de RvC] per direct op non-actief gesteld. Bij brief van 9 maart 2016 heeft

mr. D.F.W. Schalkwijk, kantoorgenoot van mr. Kingma, namens Caparis in dit verband aan [verweerder] geschreven:

"Tijdens het gesprek dat u vandaag met mijn cliënte hebt gehad is u medegedeeld dat u met ingang van vandaag ontheven bent van uw verplichting om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. Reden daarvoor was dat er bij cliënte het concrete vermoeden bestaat dat u de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst (c.q. de vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding) hebt geschonden doordat u de (interim)overeenkomst met de heer [medewerker 2 Caparis] eind 2015 hebt opengebroken en hebt verlengd zonder dat de relevante organen van de vennootschap daar voorafgaand in zijn gekend. Daardoor bestaat het vermoeden dat u in strijd hebt gehandeld met het op basis van de statuten van de vennootschap vastgestelde Directiereglement, het door u opgestelde en door de Raad van Commissarissen vastgestelde Procesbeschrijving inhuur kader, de toepasselijke Corporate Governance Code, het Mandaat- en Volmachtsbesluit en daarnaast in weerwil hebt gehandeld met de concrete instructies van de Raad van Commissarissen betreffende de maximale duur om gebruik te mogen maken van

interim-krachten, althans anderszins in strijd hebt gehandeld met de belangen van cliënte. (….). Mijn cliënte zal de komende tijd benutten om nader onderzoek doen. In dat kader mag u er van uit gaan dat u op een nader moment opnieuw zult worden gehoord. Op basis van het onderzoek en de bevindingen daarvan zal mijn cliënte zich beraden op de gevolgen die zij daaraan moet verbinden. Gedurende het onderzoek is het u bij wijze van ordemaatregel verboden om contact te onderhouden met uw collega’s in de ruimste zin des woord. Evenzeer is het u verboden om de terreinen en gebouwen van cliënte te betreden. Tot slot is het u verboden om u zich de toegang te verschaffen tot uw e-mail en/of andere (digitale) bestanden van cliënte.

2.23

Op 9 maart 2016 heeft Caparis [medewerker 2 Caparis] eveneens op non-actief gesteld.

2.24

Bij brief van 16 maart 2016 aan mr. Schalkwijk heeft [verweerder] geprotesteerd tegen de beslissing van Caparis om hem op non-actief te stellen. In deze brief is onder meer het volgende aangegeven:

"Door mij wordt niet betwist dat ik eind 2015 als enig bestuurder van Caparis een nieuwe overeenkomst heb getekend met de heer [medewerker 2 Caparis] . Het besluit om een nieuwe overeenkomst aan te gaan met de heer [medewerker 2 Caparis] is destijds echter niet door mij genomen maar door de heer Glas . De heer Glas was, zoals u wellicht weet, destijds de enig bestuurder van Caparis en heeft met de heer [medewerker 2 Caparis] afgesproken dat hij een nieuwe overeenkomst zou krijgen zodra de modelovereenkomsten door de Belastingdienst publiekelijk bekend waren gemaakt. Deze afspraak bestond dus al toen ik bestuurder werd en het enige wat ik feitelijk heb gedaan is uitvoering geven aan deze afspraak. Ook wijs ik er nadrukkelijk op dat de overeenkomst met de heer [medewerker 2 Caparis] al een keer eerder door de heer Glas was verlengd zonder dat daar de door u bedoelde relevante organen van de Vennootschap voorafgaand in zijn gekend. Ik had dus ook geen enkele reden om aan te nemen dat ik wellicht niet correct zou handelen als ik een nieuwe overeenkomst zou tekenen met de heer [medewerker 2 Caparis] ."

2.25

Vervolgens is er een onderzoek ingesteld. In dat kader heeft op 17 maart 2016 een gesprek plaatsgevonden tussen [naam algemeen directeur 2] en [voorzitter van de RvC] enerzijds, bijgestaan door

mr. Schalkwijk, en [verweerder] , bijgestaan door mr. Funke. Daarnaast heeft Hoffman Bedrijfsrecherche in opdracht van Caparis onderzoek gedaan naar e-mails van [verweerder] en [medewerker 2 Caparis] en andere bestanden.

2.26

In het kader van voornoemd onderzoek heeft Glas een vragenlijst van Caparis ingevuld. Glas heeft op 24 maart 2016 onder meer de hiernavolgende antwoorden gegeven:

"3. Als algemeen directeur van Caparis hebt u de RvC in juni 2013 om toestemming gevraagd om de opdrachtovereenkomst met [medewerker 2 Caparis] te mogen verlengen voor de duur van twee jaren.

a. Kunt u aangeven waarom u dat verzoek hebt voorgelegd aan de RvC?

Ik was op dat moment nog geen algemeen directeur/statutair bestuurder. Deze rol vervulde de RvC op dat moment.

b. Kunt u aangeven hoe de RvC gereageerd heeft op dat verzoek?

De RvC heeft ingestemd met het verzoek.

c. (….).

d. De RvC heeft zich tijdens voornoemde vergadering uitgelaten over de maximale termijn die gekoppeld mag worden aan het sluiten van interimcontracten. Kunt u aangeven wat de RvC in uw optiek daarover heeft gezegd?

Ik kan mij niet herinneren dat over een maximale termijn is gesproken.

e. Tijdens voornoemde vergadering is ook de zogenaamde 'Procesbeschrijving inhuur kader' besproken die door de heer [verweerder] is opgesteld. Tijdens de voornoemde RvC vergadering hebben hij en u uitgelegd dat deze is opgesteld vanuit het 4-ogen principe. Kunt u aangeven wat dat volgens u inhoudt?

Ik weet dat we op enig moment een procesbeschrijving inhuur kader hebben besproken met de RvC. Omdat ik deze stukken niet paraat heb, weet ik niet meer wat hier precies in staat. Wel was volgens mij afgesproken dat als de DR niet unaniem achter een voorstel voor de inhuur zou staan, het voorstel zou worden voorgelegd aan de RvC.

4. De overeenkomst met [medewerker 2 Caparis] is vervolgens op 18 februari 2015 door u verlengd van

31 augustus 2015 tot 1 september 2017.

a. Kunt u aangeven waarom er voor die termijn gekozen is?

Ik heb uit praktische overwegingen het vorige contract in feite 1 op 1 verlengd met dezelfde termijn. Gezien alle ontwikkelingen destijds over de herstructurering en invulling directie, leek mij dat de meest pragmatische invulling.

b. Kunt u aangeven waarom deze nieuwe opdrachtovereenkomst (in tegenstelling tot de overeenkomst van medio 2013) niet voorgelegd is aan de RvC?

Er zijn mij geen afspraken bekend op grond waarvan ik de verlenging had moeten voorleggen aan de RvC. (….).

c. Hoe is deze verlenging tot stand gekomen? Hebt u met [medewerker 2 Caparis] meerdere gesprekken gevoerd en is er onderhandeld? Of hebt u enkel tijdens een gesprek medegedeeld dat er verlengd zou worden? S.v.p. toelichten.

De heer [verweerder] kwam begin 2015 hij mij langs en gaf aan dat er gesproken moest worden over het contract met de heer [medewerker 2 Caparis] omdat dat contract over een halfjaar zou aflopen. Na dit eerst met zijn 2-en besproken te hebben, heb ik vervolgens met de heer [medewerker 2 Caparis] gesproken. De heer [verweerder] was bij dit gesprek aanwezig.

Ik heb aangegeven het contract graag te willen verlengen en de heer [medewerker 2 Caparis] was hier positief over. We hebben dit vervolgens zo afgesproken. Ik heb dit vervolgens op papier laten zetten en ondertekend.

d. Hoe is de besluitvorming van de verlenging tot stand gekomen? S.v.p. toelichten.

Zie vorige vraag.

e. Kunt u aangeven of, en zo ja in hoeverre, HRM en de juridisch medewerker betrokken zijn geweest bij de verlenging van de opdrachtovereenkomst?

HRM is geïnformeerd over de verlenging. De juridisch medewerker is verder niet bij de verlenging betrokken geweest voor zover ik mij kan herinneren. De juridisch medewerker heeft volgens mij de overeenkomst 2013-2015 opgesteld. Haar betrokkenheid leek me nu niet noodzakelijk omdat het huidige contract werd verlengd.

f. (….).

5. Is er na 18 februari 2015 nog gesproken over een eventuele (tussentijdse) verlenging van de opdrachtovereenkomst? Zo ja, wanneer (ongeveer) en met wie hebben die gesprekken plaatsgevonden?

a. Wat is er inhoudelijk afgesproken over een eventuele verlenging?

Er is afgesproken dat zodra er meer duidelijkheid was over de termijn van de herstructurering, we opnieuw in gesprek zouden om te kijken naar de inzet van de heer [medewerker 2 Caparis] hij Caparis. Omstreeks april 2015 werd meer duidelijk over de herstructurering en de mogelijke termijn hiervan. Toen heb ik met de heer [medewerker 2 Caparis] (in aanwezigheid van de heer [verweerder] ) afgesproken zijn managementovereenkomst aan te passen aan de periode in het herstructureringsplan van de werkgroep herstructurering. We zijn toen uitgegaan van een periode van vier jaar.

b. Welke voorwaarden zijn besproken?

Zie vorige vraag. (….).

c. (….).

d. Zijn de eventueel gemaakte afspraken vastgelegd? Zo ja, hoe en waar?

De afspraken zijn mondeling gemaakt. Ik kan mij niet herinneren of dit destijds ook schriftelijk ergens is vastgelegd.

e. Indien er afspraken zijn gemaakt, waarom zijn die niet voorgelegd aan de RvC?

Zie ook de vraag (4b) eerder hierover. Ik herinner mij niet dat dit voorgelegd had moeten worden aan de RvC.

f. Zijn er anderen (HRM, de juridisch medewerker) betrokken geweest bij onderhandelingen of bij het samenstellen van een contract?

Nee."

2.27

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van 18 mei 2016, voor zover van belang, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op vordering van [medewerker 2 Caparis] Caparis veroordeeld om [medewerker 2 Caparis] binnen 24 uur na betekening van het vonnis in staat te stellen zijn werkzaamheden op normale wijze te verrichten, te weten op de wijze zoals deze door [medewerker 2 Caparis] werden verricht tot 9 maart 2016.

Caparis heeft (uiteindelijk) gevolg gegeven aan deze veroordeling, maar tevens heeft zij hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Op dit hoger beroep was ten tijde van de mondelinge behandeling van het verzoek en de tegenverzoeken nog niet beslist.

3. Het verzoek van Caparis en het verweer van Caparis tegen de tegenverzoeken van [verweerder]

3.1

Caparis verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] met toepassing van artikel 7:671b lid 1 BW te ontbinden,

- primair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro e BW (verwijtbaar handelen/nalaten werknemer;

- subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW (verstoorde arbeidsverhouding);

- meer subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro h BW.

3.2

Aan dit verzoek legt Caparis - samengevat weergegeven - het volgende ten grondslag. [verweerder] heeft in strijd met de bij Caparis geldende interne regels op

30 oktober 2015 namens Caparis een nieuwe managementovereenkomst met [medewerker 2 Caparis] gesloten, met een looptijd van vier jaar, zonder deze overeenkomst voorafgaand voor te leggen aan de RvC, hetgeen op grond van het zogenoemde vier-ogen principe wel had moeten gebeuren. Evenmin heeft [verweerder] dit contract voorgelegd aan of besproken met de afdeling HRM van Caparis en/of de juridische afdeling van Caparis. Hiermee heeft [verweerder] gehandeld in strijd met de Procesbeschrijving, niet alleen ten aanzien van de wijze van totstandkoming van de managementovereenkomst, maar ook qua inhoud van deze overeenkomst. De Procesbeschrijving schrijft namelijk voor dat een contract van Caparis met ingehuurd personeel, zoals [medewerker 2 Caparis] , een looptijd heeft van maximaal één jaar. Bovendien dient een dergelijk contract door Caparis tussentijds opzegbaar te zijn, zonder dat hieraan financiële gevolgen (boete/afkoopsom) voor Caparis verbonden zijn. Op deze inhoudelijke punten voldoet de overeenkomst van 30 oktober 2015 niet aan de Procesbeschrijving. Caparis neemt dit [verweerder] kwalijk. Niet alleen vanwege zijn eigenlijke functie als concerncontroller, maar met name omdat hij notabene de opsteller is van de Procesbeschrijving. [verweerder] wist dus als geen ander waaraan een contract tussen Caparis en ingehuurd personeel, zoals [medewerker 2 Caparis] , moest voldoen en dat dergelijke contracten moeten worden voorgelegd aan de RvC. Daarnaast verwijt Caparis [verweerder] dat hij [medewerker 2 Caparis] in Compas ten onrechte heeft geclassificeerd, althans heeft laten classificeren, als zijnde een werknemer van Caparis, door middel van de code ANV. [medewerker 2 Caparis] werkte immers op basis van overeenkomsten van opdracht voor Caparis, zodat de code IKP gehanteerd had moeten worden. Vanwege de onjuiste classificatie heeft Caparis schade geleden. Bovendien kon de accountant haar controletaak niet juist uitvoeren en heeft zij haar werkzaamheden voor het opstellen van de jaarrekening moeten stilleggen in afwachting van de uitkomsten van eigen forensisch onderzoek. Caparis verwijt [verweerder] verder dat hij in zijn hoedanigheid van waarnemend algemeen directeur (in de periode van 6 oktober 2015 tot

12 februari 2016) niet adequaat heeft ingegrepen toen hem de problematiek omtrent de IOP's en de mogelijke financiële gevolgen bleek. Evenmin heeft hij de RvC hierover geïnformeerd. Tenslotte verwijt Caparis [verweerder] dat hij ook wat betreft de inschakeling van Sayblue de Procesbeschrijving met voeten heeft getreden. De inschakeling van Sayblue is niet besproken in de DR. Evenmin is de afdeling HRM of de juridische afdeling van Caparis ingeschakeld bij de totstandkoming van de overeenkomst met Sayblue. [verweerder] heeft derhalve verwijtbaar gehandeld en/of nagelaten en wel zodanig dat van Caparis in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bovendien heeft [verweerder] vanwege zijn handelen en nalaten het door Caparis in hem gestelde vertrouwen ernstig beschaamd waardoor de arbeidsverhouding is verstoord. Ook op deze grond kan van Caparis niet gevergd worden het dienstverband te laten voortduren. Daarnaast hebben ook de RvC en de AvA aangegeven dat alle grond voor voortzetting van de arbeidsverhouding met [verweerder] verdwenen is. [verweerder] heeft niet alleen interne regels en instructies overtreden, maar [verweerder] is als concerncontroller en lid van de DR het geweten van Caparis. In die zin is hij verantwoordelijk voor de processen en de financiële huishouding binnen Caparis. Bij uitstek wordt van een concerncontroller verwacht dat hij integer en transparant handelt en misstanden aan de kaak stelt. Hij is mede verantwoordelijk voor het correct uitvoeren van de maatschappelijke taak van Caparis en moet daarbij oog hebben voor het feit dat Caparis met gemeenschapsgeld wordt bekostigd. [verweerder] heeft deze houding en deze verantwoordelijkheid bij herhaling veronachtzaamd. Voorts heeft te gelden, los van al het voorgaande, dat tussen Caparis en [verweerder] in ieder geval een verschil van inzicht bestaat over het door Caparis te voeren beleid, hetgeen een ontbinding op de h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro rechtvaardigt. Hierbij moet bedacht worden dat [verweerder] niet alleen een verschil van inzicht heeft met de algemeen directeur van Caparis, als zijnde zijn feitelijke werkgever, maar ook met de RvC en de AvA. Voorwaarde voor ontbinding is dat er geen mogelijkheden voor herplaatsing zijn. Duidelijk is dat die situatie zich voordoet. Toewijzing van het ontbindingsverzoek betekent dat het tegenverzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling moet worden afgewezen. Nu de beëindiging van het dienstverband zijn oorzaak vindt in verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verweerder] dient de arbeidsovereenkomst op de kortst mogelijke termijn te eindigen, zonder toekenning van enige vergoeding aan [verweerder] , aldus Caparis.

4. Het verweer van [verweerder] tegen het verzoek van Caparis en de tegenverzoeken van [verweerder]

4.1

Het verweer van [verweerder] strekt primair tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. [verweerder] bestrijdt dat er gronden zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en is van mening dat Caparis hem in de gelegenheid moet stellen om zijn werkzaamheden op korte termijn te hervatten. Het tegenverzoek van [verweerder] strekt daartoe. Subsidiair, voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, is [verweerder] van mening dat hem een transitievergoeding van € 9.323,30 bruto toekomt, alsmede een billijke vergoeding van € 191.793,60.

5.De beoordeling van de verzoeken

ten aanzien van het verzoek van Caparis

5.1

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW Pro volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Caparis naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel Pro e, g of h BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.2

Caparis verwijt [verweerder] in hoofdzaak dat hij op 30 oktober 2015 namens Caparis een nieuwe managementovereenkomst is aangegaan met [medewerker 2 Caparis] . Volgens Caparis verhoudt dit contract zich zowel qua wijze van totstandkoming als qua inhoud niet tot de Procesbeschrijving. In dit verband stelt Caparis dat van een besluit van de DR, inhoudende om de overeenkomst tussen Caparis en [medewerker 2 Caparis] te verlengen tot 1 januari 2020, geen sprake is zodat van consensus in de zin van de Procesbeschrijving geen sprake is. Naar het oordeel van de kantonrechter treft dit verwijt, dat door [verweerder] gemotiveerd is bestreden, geen doel. De Procesbeschrijving bepaalt dat de voltallige DR dient in te stemmen met het voornemen tot inhuur van personeel en dat bij het ontbreken van consensus het voorstel wordt voorgelegd aan de RvC. Niet in geschil is dat binnen de DR consensus bestond over de verlenging van de managementovereenkomst met [medewerker 2 Caparis] , tot 1 januari 2020. De Procesbeschrijving schrijft niet voor dat de consensus dient te berusten op of moet blijken uit een formeel besluit van de DR. Gelet hierop was [verweerder] en/of de DR niet gehouden om (een concept van) de managementovereenkomst van 30 oktober 2015 voor te leggen aan de RvC, alvorens deze te formaliseren, door de ondertekening van de overeenkomst door [verweerder] .

5.3

Los van het voorgaande, dient de stelling van Caparis ook op inhoudelijke gronden te worden verworpen. In de Procesbeschrijving is geregeld hoe gehandeld moet worden bij
'een tekort aan personeel'. [medewerker 2 Caparis] is al vanaf september 2010 verbonden aan Caparis. [verweerder] meende en mocht op grond van het feit dat hij de Procesbeschrijving zelf had geschreven ook aannemen dat de Procesbeschrijving slechts van toepassing is op de inschakeling van nieuwe (in te huren) medewerkers, waarmee Caparis - anders dan met [medewerker 2 Caparis] - nog geen relatie had. [verweerder] mocht zich gesterkt weten in deze interpretatie van de Procesbeschrijving, omdat Glas , de toenmalige (waarnemend) algemeen directeur van Caparis, de looptijd van de managementovereenkomst met [medewerker 2 Caparis] op 18 februari 2015 ook namens Caparis had verlengd. Deze verlenging is ook niet voorgelegd aan de RvC. Hierover heeft de RvC zich destijds echter niet beklaagd of gesteld dat deze verlenging zich niet verhoudt tot de binnen Caparis geldende interne regels, in het bijzonder de Procesbeschrijving. [verweerder] mocht hieruit ook begrijpen dat voor het verlengen van een managementovereenkomst met een bestaande relatie geen overleg hoefde plaats te vinden met de RvC en dat de (concept-)overeenkomst van 30 oktober 2015 niet hoefde te worden voorgelegd aan de RvC. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat tijdens de RvC-vergadering van 13 juni 2013, bij gelegenheid waarvan is gesproken over de verlenging van de overeenkomst met [medewerker 2 Caparis] voor de periode van 1 september 2013 tot en met 31 augustus 2013, is opgemerkt dat [medewerker 2 Caparis] "niet meer kan worden gezien als een interim". Voorts dient te worden aangenomen dat [verweerder] met het ondertekenen van de managementovereenkomst op 30 oktober 2015 slechts de afspraken die toenmalig directeur Glas met [medewerker 2 Caparis] al eerder in 2015 had gemaakt, heeft geformaliseerd door het ondertekenen van de overeenkomst. [verweerder] heeft hiermee uitvoering gegeven aan de tussen [medewerker 2 Caparis] en Glas gemaakte afspraken. Caparis heeft nog gesuggereerd dat het sluiten van het contract van 30 oktober 2015 een wraakactie betreft van [verweerder] , [medewerker 2 Caparis] en Glas . Deze beschuldiging berust echter op ongefundeerde aannames aan de zijde van Caparis en vindt geen steun in de door Caparis aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde feiten. De kantonrechter gaat hier dan ook aan voorbij.

5.4

Vast staat dat [verweerder] [medewerker 2 Caparis] in Compas ten onrechte heeft geclassificeerd, althans heeft laten classificeren, met de code ANV.

Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigt deze administratieve fout echter niet de conclusie dat van Caparis niet gevergd kan worden het dienstverband met [verweerder] voort te zetten. De arbeidsovereenkomst kan op grond van het vorenstaande dan ook niet worden ontbonden. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het Caparis, ondanks de classificatie ANV, duidelijk moet zijn geweest dat [medewerker 2 Caparis] bij Caparis werkzaam was (en is) op basis van opeenvolgende overeenkomsten van opdracht en dat hij niet werkzaam was (en is) op basis van een arbeidsovereenkomst (of opeenvolgende arbeidsovereenkomsten). Van het bewust geven van een verkeerde voorstelling van zaken door [verweerder] is derhalve geen sprake. Voorts heeft te gelden dat Caparis weliswaar heeft gesteld dat zij vanwege de onjuiste classificatie schade heeft geleden en dat haar accountant haar controletaak niet kon en/of kan uitvoeren, maar Caparis heeft deze stellingen niet onderbouwd met verifieerbare gegevens.

5.5

Naar het oordeel van de kantonrechter kan [verweerder] ter zake de kwestie omtrent IOP's evenmin een verwijt worden gemaakt. [verweerder] heeft in zijn verweerschrift uiteengezet dat toenmalig algemeen directeur Glas eind 2013 dan wel begin 2014 met de vakbonden FNV en CNV afspraken heeft gemaakt over een inhaalslag ten aanzien van het opstellen en bijhouden van IOP's, teneinde te voorkomen dat Caparis salarisnabetalingen zou moeten verrichten (het verschil tussen het minimumloon en het functieloon). Over dit onderwerp hebben in de zomer van 2014 informatierondes (kantinebijeenkomsten) plaatsgevonden, bij de verschillende bedrijven van Caparis. De RvC was van deze aanpak op de hoogte. Na de zomer van 2014 stond het thema IOP structureel op de agenda van het maandelijkse directie- en managersoverleg. Daarnaast stond het thema IOP op de agenda van het operationeel overleg. Ten behoeve van deze overleggen verstrekte de afdeling HRM overzichten met daarop de stand van zaken rondom de IOP’s. Dit was de leidraad voor het voeren van de IOP’s. Na afronding van de inhaalslag in de zomer van 2015 heeft de DR de afdeling HRM verzocht om een evaluatie van het IOP-proces op te stellen omdat er signalen vanuit de organisatie kwamen dat het IOP-proces wellicht beter kon. Deze evaluatie is in de tweede helft van 2015 uitgevoerd en in januari dan wel februari 2016 ter besluitvorming in de DR behandeld en gedeeld met het operationeel management. Met de voorgestelde verbeterpunten konden de IOP’s beter en effectiever worden uitgevoerd en kon het

IOP-proces beter worden geregisseerd, aldus [verweerder] . Caparis heeft deze door [verweerder] geschetste gang van zaken niet weersproken. De kantonrechter ziet dan ook niet in waarom Caparis [verweerder] thans verwijten maakt wat betreft de aanpak van het thema IOP's.

5.6

Caparis verwijt [verweerder] verder dat de inhuur van Sayblue zich niet verhoudt tot de Procesbeschrijving. Naar het oordeel van de kantonrechter treft ook dit verwijt, dat door [verweerder] gemotiveerd is bestreden, geen doel. Sayblue is door Caparis ingeschakeld voor de training en coaching van twee medewerkers van de afdeling Foodpack van Caparis. Caparis is van mening dat het inhuren van een trainer-coach hoe dan ook 'inhuur van kader' is, zodat op het inschakelen van Sayblue de Procesbeschrijving van toepassing was. [verweerder] heeft daarentegen gesteld dat op het inschakelen van Sayblue de Procesbeschrijving niet van toepassing was, omdat het niet ging om het inhuren van "kader" voor Caparis, maar om "training en coaching van bestaand personeel" van Caparis. Partijen hebben er kennelijk terzake de inschakeling van Sayblue een verschillende interpretatie van de Procesbeschrijving op nagehouden. Dit rechtvaardigt echter niet de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5.7

Uit het voorgaande volgt dat van verwijtbaar handelen en/of nalaten door [verweerder] , zodanig dat van Caparis in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, geen sprake is. De primaire ontbindingsgrond slaagt dus niet. Nu Caparis verwijtbaar handelen en/of nalaten door [verweerder] tevens ten grondslag heeft gelegd aan de subsidiaire ontbindingsgrond (verstoorde arbeidsverhouding), slaagt deze grond evenmin.

5.8

Caparis heeft ter onderbouwing van haar beroep op de ontbindingsgrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro h BW verwezen naar de feiten en omstandigheden die zij ten grondslag heeft gelegd aan de primaire en subsidiaire ontbindingsgrond. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen deze door Caparis gestelde feiten en omstandigheden een ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet dragen. In zoverre kan het beroep op de h-grond dus niet slagen. Caparis heeft daarnaast aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst op basis van de

h-grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro moet worden ontbonden, omdat er met [verweerder] een verschil van inzicht bestaat over het bij Caparis te voeren beleid. [verweerder] betwist dat dit het geval is. De kantonrechter volgt [verweerder] hierin. Uit het partijdebat leidt de kantonrechter af dat partijen met 'het bij Caparis te voeren beleid' de interne regels van Caparis voor ogen hebben, met name de Procesbeschrijving. Caparis en [verweerder] zijn het er over eens dat de Procesbeschrijving als zodanig gelding heeft binnen (de organisatie van) Caparis en moet worden nageleefd. In zoverre is er dus geen verschil van inzicht tussen Caparis en [verweerder] . De omstandigheid dat, zoals hiervoor is overwogen, partijen van mening verschillen over de interpretatie van de Procesbeschrijving, betekent dus niet dat sprake is van verschil van inzicht over het te voeren beleid. Het niet toepassen van de Procesbeschrijving door [verweerder] vindt zijn oorzaak in de wijze waarop [verweerder] de Procesbeschrijving heeft geïnterpreteerd en heeft er niet mee te maken dat [verweerder] de Procesbeschrijving als zodanig, als binnen Caparis geldend, van de hand wijst. Voor zover Caparis stelt dat partijen van mening verschillen over het (huidige en toekomstige) beleid van Caparis in algemene zin ("de koers van Caparis"), dus los van de (interpretatie van de) Procesbeschrijving, is de kantonrechter van oordeel dat Caparis haar stellingen op dit punt onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd.

5.9

Ter zitting heeft Caparis ter onderbouwing van haar beroep op de h-grond ook nog naar voren gebracht dat de AvA, de RvC en de algemeen directeur van Caparis duidelijk hebben uitgesproken dat zij niet verder kunnen met [verweerder] . Een afwijzing van het ontbindingsverzoek grijpt volgens Caparis onomkeerbaar diep in in de structuur en de continuïteit van Caparis. Een terugkeer van [verweerder] bij Caparis zal leiden tot het opstappen van de RvC en waarschijnlijk ook tot het opstappen van de algemeen directeur van Caparis, [naam algemeen directeur 2] . De zeggenschap binnen Caparis komt alsdan te liggen bij [medewerker 2 Caparis] en [verweerder] terwijl zij evident onrechtmatig, dan wel onjuist en onbehoorlijk, hebben gehandeld, aldus Caparis. Volgens Caparis kan de arbeidsovereenkomst met [verweerder] daarom niet voortduren. De kantonrechter overweegt dienaangaande als volgt.

5.1

Op grond van artikel 7:671b lid 1 BW dient de kantonrechter te beoordelen of er een (of meer) redelijke grond(en) als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 bestaat Pro/bestaan die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt/rechtvaardigen. Nu de kantonrechter hiervoor heeft geoordeeld dat er geen gronden zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Caparis en [verweerder] , zal de kantonrechter voorbij gaan aan de door Caparis geschetste gevolgen van het voortduren van deze arbeidsovereenkomst.

5.11

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Caparis zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] dus niet zal worden ontbonden.

ten aanzien van de tegenverzoeken van [verweerder]

5.12

Het verzoek van [verweerder] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding is ingesteld onder de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Deze voorwaarde is niet vervuld. Gelet hierop zal [verweerder] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn voorwaardelijke verzoek.

5.13

Zoals hiervoor is overwogen, zal de arbeidsovereenkomst tussen Caparis en [verweerder] niet worden ontbonden, zodat deze arbeidsovereenkomst voortduurt. Tegen het verzoek tot wedertewerkstelling heeft Caparis, afgezien van haar stellingen ten aanzien van haar ontbindingsverzoek, geen separaat verweer gevoerd. Het verzoek tot wedertewerkstelling zal derhalve integraal worden toegewezen, dus inclusief de verzochte dwangsom. Wel ziet de kantonrechter aanleiding om de te verbeuren dwangsom te maximeren als hieronder nader zal worden bepaald.

de proceskosten en nakosten ten aanzien van alle verzoeken

5.14

Caparis zal als de ten aanzien van haar verzoek in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van [verweerder] worden vastgesteld op € 600,00 ter zake van salaris gemachtigde. Caparis zal ook als de ten aanzien van het verzoek tot wedertewerkstelling van [verweerder] in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten aan de zijde van [verweerder] worden vastgesteld op € 300,00 ter zake van salaris gemachtigde. Hierbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het verzoek tot wedertewerkstelling voortvloeit uit het verweer tegen het ontbindingsverzoek van Caparis. Caparis dient terzake proceskosten in totaal een bedrag van

€ 900,00 te voldoen aan [verweerder] .

5.15

De door [verweerder] gevorderde nakosten zullen worden toegewezen overeenkomstig de richtlijnen van het LOVCK en worden begroot op een half salarispunt conform het liquidatietarief proceskosten met een maximum van € 100,00.

6.De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van het verzoek van Caparis:

6.1

wijst het verzoek af;

6.2

veroordeelt Caparis in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 600,00;

ten aanzien van de tegenverzoeken van [verweerder] :

6.3

verklaart het voorwaardelijke verzoek tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding niet-ontvankelijk;

6.4

wijst het verzoek tot wedertewerkstelling toe, in die zin dat Caparis [verweerder] binnen vijf werkdagen na betekening van deze beschikking in staat moet stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden bij Caparis te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Caparis daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van in totaal € 50.000,00;

6.5

veroordeelt Caparis in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [verweerder] vastgesteld op € 300,00;

ten aanzien van alle verzoeken:

6.6

veroordeelt Caparis onder de voorwaarde dat deze niet binnen twee weken na aanschrijving door [verweerder] volledig aan deze beschikking voldoet, in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op

- € 100,00 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,

- te vermeerderen, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro met ingang van de vijftiende dag na betekening;

6.7

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2016 door

mr. J.A. Werkema, kantonrechter, in tegenwoordigheid van mr. J.R. Leegsma, griffier.

c467