ECLI:NL:RBNNE:2016:3827

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 4854704 \ CV EXPL 16-2206

vonnis van de kantonrechter d.d. 24 augustus 2016

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V.,

gevestigd te 's Gravenhage,

eiseres,

gemachtigde: Syncasso Gerechtsdeurwaarders B.V.,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

P. WITTEVEEN EN ZONEN B.V.,

gevestigd te Surhuisterveen,

gedaagde,

gemachtigde: mr. B. Berghuis.

Partijen zullen hierna KPN en Witteveen worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 18 mei 2016;

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 29 juni 2016 en de ter gelegenheid daarvan door Witteveen in het geding gebrachte nadere producties.

1.2.

Ten slotte is wederom vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Witteveen is een aannemingsbedrijf. In opdracht van de gemeente Smallingerland heeft Witteveen in 2012 werkzaamheden uitgevoerd aan de [adres] , onder meer aan de riolering. Het werk is aangevangen op 7 september 2012, nadat Witteveen een drietal graafmeldingen heeft gedaan als voorgeschreven onder de WION (Wet Informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten). Deze meerdere meldingen hielden verband met wijzigingen in zowel het aanvangstijdstip als het werkgebied van de werkzaamheden.

2.2.

Kort nadien heeft Witteveen de werkzaamheden tijdelijk stilgelegd in verband met calamiteiten elders. Gedurende de stillegging heeft Witteveen het werkterrein afgesloten met hekken.

2.3.

Gedurende de stillegging van het werk door Witteveen heeft KPN op 13 september 2012 een kabel gelegd in en door de betreffende (openliggende) bouwput van Witteveen. De kabel is deels bovenop de rioleringsbuis gelegd, in het zicht, op zo'n 2 meter diepte. Voor het leggen van deze kabel had KPN toestemming gekregen van de gemeente Smallingerland. Het betreffende instemmingsbesluit vermeldt, voor zover hier van belang:

"7. Voor de werkzaamheden door u worden gestart, zal er door u een vooropname moeten plaats vinden. Bij eventuele gebreken aan de openbare ruimte moet u dit (voordat de werkzaamheden starten) melden bij de afdeling Openbare Werken (…)

8. Zodra het werk zover is gevorderd, dat opneming kan plaatsvinden, moet de vergunninghouder daarvan mededeling doen aan de gemeente.

(…)

17. (…) Aan de afdeling Openbare Werken moet mededeling worden gedaan van het begin van de werkzaamheden, wie de werkzaamheden gaat uitvoeren en waar de werkzaamheden plaats zullen vinden. De mededeling moet (…) gemeld worden bij de afdeling Openbare Werken, [naam] ."

2.4.

In een door Witteveen in het geding gebrachte verklaring van de [naam] , medewerker Openbare Werken bij de gemeente Smallingerland, verklaart deze, voor zover hier van belang:

"…KPN (…) heeft via aannemer Schuuring B.V. (…) toestemming gekregen een kabel te leggen. (…)

Deze voorwaarde[kantonrechter: voorwaarde 8]
houdt in, dat een gereed melding wordt verlangd. Daarnaast heb ik mondeling met de uitvoerder van aannemer Schuuring B.V. afgesproken dat hij in contact zou treden met (..) Witteveen om de werkzaamheden in overleg uit te voeren. Volgens de uitvoerder van P. Witteveen is aan dat laatste niet voldaan. Gemeente Smallingerland heeft tot nu officieel geen gereed melding ontvangen."

2.5.

Op 10 oktober 2012 heeft Witteveen een vierde graafmelding gedaan waarna zij kort nadien haar werkzaamheden heeft hervat. Op de naar aanleiding van die laatste melding verkregen tekening is de nieuw gelegde kabel deels te zien. Op het moment van feitelijke hervatting van de werkzaamheden zag Witteveen dat er een kabel was gelegd, dwars door de bouwput, over de rioleringsbuis.

2.6.

Op 26 november 2012 heeft Witteveen bij afrondende groenwerkzaamheden (het afwerken van de aardelaag in een groenstrook/plantvak) aan de rand van (maar binnen) het werkgebied de kabel geraakt en beschadigd waardoor KPN schade heeft geleden.

2.7.

KPN houdt Witteveen voor deze schade aansprakelijk en vordert vergoeding van haar schade. Witteveen ontkent aansprakelijkheid.

3.De vordering

3.1.

KPN vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Witteveen veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 4.389,88 (bestaande uit een hoofdsom van € 3.072,63, buitengerechtelijke incassokosten ad € 450,00 en wettelijke rente vanaf 26 november 2012 tot 17 februari 2016 ad € 867,25), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, over een bedrag groot € 3.072,63 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede om Witteveen te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen een bedrag aan salaris gemachtigde.

3.2.

KPN heeft - samengevat en zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. Witteveen heeft geen geldige graafmelding gedaan omdat er bij de melding een te klein polygoon is opgegeven, waardoor de kabel niet zichtbaar was op de locatie waar deze is beschadigd. Witteveen heeft daarmee in strijd met de WION buiten het polygoon gewerkt. Voorts heeft Witteveen niet aan haar zorgvuldigheidsverplichting voldaan doordat zij zich voorafgaand aan de graafwerkzaamheden niet op de hoogte heeft gesteld van de exacte ligging van de kabel door middel van het maken van proefsleuven. Als Witteveen haar zorgvuldigheidsverplichtingen was nagekomen was de schade niet ontstaan.

3.3.

Witteveen voert verweer met conclusie tot niet ontvankelijk verklaring van KPN, althans tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van KPN in kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

3.4.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil en de beoordeling daarvan

4.1.

De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen vaststaat dat Witteveen op de hoogte was van het feit dat er een kabel door de bouwput liep, simpelweg doordat Witteveen deze met het blote oog zag liggen in de openliggende bouwput op het moment van hervatting van de werkzaamheden. Artikel 2 lid 2 WION verplicht een grondroerder om de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze te verrichten. Als zorgvuldig handelend grondroerder was Witteveen daarmee gehouden om bij haar graafwerkzaamheden rekening te houden met de betreffende kabel. Het feit dat KPN, zoals door Witteveen aangevoerd, bij het leggen van de kabel in strijd zou hebben gehandeld met de door de gemeente Smallingerland aan het instemmingsbesluit gekoppelde voorwaarden - onder meer door geen overleg te plegen met Witteveen bij aanvang van de werkzaamheden en geen gereed melding te doen aan de gemeente - maakt dit niet anders, nu dit Witteveen niet van haar zorgvuldigheidsverplichting ontslaat. Daarmee gaat ook het beroep dat Witteveen in dit kader heeft gedaan op artikel 44 WION niet op, nu dat artikel slechts de mogelijkheid geeft aan een gemeenteraad om aanvullende eisen te stellen aan het verrichten van graafwerkzaamheden, zoals in casu ook is geschied.

4.2.

KPN heeft aangevoerd dat Witteveen geen geldige graafmelding heeft gedaan, dat Witteveen daarmee haar verplichtingen onder de WION heeft geschonden en dat Witteveen om die reden aansprakelijk is voor de door haar geleden schade. Witteveen heeft weliswaar, onder verwijzing naar de graafmelding van 10 oktober 2012, bestreden dat zij geen geldige melding zou hebben gedaan, maar anderzijds wel erkend dat de plek waar zich de schade heeft voorgedaan buiten het gebied ligt van het bij die graafmelding behorende polygoon. Als reden geeft Witteveen hiervoor aan dat zij bij het doen van de graafmelding het polygoon gelijk heeft gesteld aan de plekken waar zij nog rioleringswerkzaamheden diende uit te oefenen en dat de plek waar de schade is aangebracht op die tekening niet is weergegeven omdat Witteveen daar geen rioleringswerkzaamheden (meer) uit diende te voeren. Dit verweer slaagt niet, waartoe de kantonrechter het volgende overweegt. Uit het enkele feit dat Witteveen de kabel heeft geraakt op een plek buiten het polygoon terwijl Witteveen met apparatuur doende was grond te egaliseren, volgt dat Witteveen aldaar graafwerkzaamheden heeft verricht als gedefinieerd in artikel 1 lid 1 sub c. WION ("het mechanisch verrichten van werkzaamheden in de ondergrond"). Of die werkzaamheden betrekking hadden op rioleringswerkzaamheden of op andere werkzaamheden (zoals het ten behoeve van het herstellen van de groenvoorziening egaliseren van de grond) is daarbij niet ter zake doende. Ook die activiteiten kunnen immers geacht worden te vallen onder voormelde definitie. Het polyfoon had zodanig groot dienen te worden gesteld door Witteveen dat ook de nog te verrichten herstelwerkzaamheden aan de groenvoorziening daarvan onderdeel uitmaakten. Door dat na te laten heeft Witteveen een onvolledige en daarmee onjuiste graafmelding gedaan.

4.3.

Hieruit volgt evenwel nog niet per definitie, zoals door KPN gesteld, dat Witteveen ook aansprakelijk is voor de door KPN geleden schade. Immers, daartoe is noodzakelijk dat de geleden schade het gevolg is van de onjuiste graafmelding, met andere woorden dat vast staat dat sprake is van causaal verband tussen de onvolledige melding en de schade. In een geval als het onderhavige geldt daarbij, als uitzondering op de hoofdregel van art. 150 Rv, de zogenaamde "omkeringsregel" (zie HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305), inhoudende dat indien door een als onrechtmatige daad aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non-verband) tussen de gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven, tenzij degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken bewijst - waarvoor in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is: aannemelijk maakt - dat de bedoelde schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. De betreffende omkeringsregel is hier van toepassing omdat het doen van een graafmelding onder de WION er nu juist toe strekt het gevaar van schade aan leidingen te voorkomen, waarmee sprake is van schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij een ander te voorkomen. De kantonrechter tekent daarbij aan dat in casu de kans van verwezenlijking van het door de normschending in het leven geroepen specifieke gevaar door de normschending in het algemeen ook aanmerkelijk wordt vergroot, alhoewel dit niet altijd vereist is voor de toepassing van de omkeringsregel (zie HR 23 november 2012, LJN BX7264).

4.4.

Witteveen heeft niet betwist dat er door de grondroering schade is ontstaan aan een kabel, waarmee vast staat dat het specifieke gevaar waartegen de norm (het doen van een correcte en volledige graafmelding) bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Witteveen heeft echter wel betwist dat de schade niet zou zijn ontstaan als zij een juiste graafmelding had gedaan. Op basis van de omkeringsregel dient Witteveen in de gelegenheid te worden gesteld hiervan tegenbewijs te leveren. Witteveen heeft daartoe aangevoerd dat, zelfs als het polygoon zodanig groot zou zijn geweest dat op de tekening zichtbaar zou zijn geweest hoe de kabel liep op de plek waar de schade is ontstaan, de kabel evengoed door haar zou zijn geraakt. De kabel is volgens Witteveen namelijk geraakt doordat deze slechts op zo'n 10 cm diepte was gelegd, vlak onder het maaiveld, terwijl zij daar niet op bedacht had hoeven zijn. Op het moment van raken van de kabel werden door Witteveen ook geen graafwerkzaamheden verricht, maar was zij slechts doende met het egaliseren van de grond ten behoeve van de groenvoorziening. Bij dat soort werkzaamheden wordt slechts op zeer geringe diepte gewerkt. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft Witteveen nader uiteengezet dat de kabel in de bouwput in zicht lag, op zo'n 2 meter diepte, over de riolering heen, en dat de kabel vervolgens kennelijk helemaal naar boven was doorgetrokken, waarbij de kabel het maaiveld aantipte, om vervolgens weer bijna loodrecht de grond in te gaan om te worden aangesloten op de hoofdkabel, die normaal ergens rond de 60 cm diepte ligt. De kabel maakte aldus een hele ongebruikelijke lus, vanuit een diepte van 2 meter eerst helemaal naar boven en vervolgens weer naar beneden. Normaal gesproken zou, aldus Witteveen, uitgaande van een diepte van 2 meter waar de kabel vandaan kwam, de kabel vanuit die diepte naar een diepte van 60 cm zijn gebracht om te worden aangesloten op de hoofkabel, zonder dat de kabel eerst ter hoogte van het maaiveld wordt gebracht. Witteveen heeft voorts gewezen op de richtlijnen NEN 1738 en 1739 die een diepte van 60 cm aanbevelen voor kabels. Nu de feitelijke diepteligging van de kabel zó sterk afweek van deze aanbevolen diepte, had het op de weg van KPN gelegen om hiervoor te waarschuwen. Voorts had KPN, ter bescherming van een zo vlak onder het maaiveld gelegen kabel, de kabel in een mantelbuis moeten plaatsen, in welk geval de kabel ook niet zou zijn beschadigd, aldus nog steeds Witteveen.

4.5.

KPN heeft niet betwist dat de kabel, op het punt waar die door Witteveen is geraakt, vlak onder het maaiveld lag, op slechts zo'n 10 cm diepte. Dit doet volgens KPN echter niets af aan de verplichting van Witteveen om, door middel van het graven van sleuven, na te gaan waar de kabel feitelijk liep en hoe diep deze lag. Dit behoort tot de zorgvuldigheidsplicht van de grondroerder. De NEN normen zijn slechts richtlijnen en die kunnen en hoeven niet altijd worden gevolgd. Daar diende Witteveen op bedacht te zijn. Een mantelbuis is voorts niet verplicht, de kabel is zelf al voorzien van bepantsering, aldus KPN.

4.6.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Alhoewel het tot de onderzoeksplicht van de grondroerder behoort om zich te vergewissen van de exacte ligging van een kabel, zowel horizontaal als verticaal, heeft deze verplichting haar begrenzing daar waar het bijzondere omstandigheden betreft waar zelfs een zorgvuldig handelend grondroerder geacht kan worden geen rekening mee te hoeven houden. Dit klemt temeer indien deze bijzondere omstandigheden wel bekend zijn, of geacht kunnen worden te zijn, bij de kabel- en leidingbeheerder. Daarvan is in casu sprake. De plaats waar de kabel was gelegd was een bouwlocatie waar, zoals uit de daaromheen geplaatste hekken kenbaar was, werkzaamheden gaande waren. Ook al lagen de werkzaamheden ten tijde van het leggen van de kabel feitelijk stil, uit het feit dat sprake was van een openliggende bouwput van enkele meters diepte, met riolering in het zicht, volgt dat de werkzaamheden nog niet waren afgerond. Het moet voor KPN (dan wel voor de door KPN ingeschakelde aannemer Schuuring B.V.) dus kenbaar zijn geweest dat er werkzaamheden gaande waren en dat deze op enig moment na het leggen van de kabel weer zouden worden hervat. Door te volstaan met het invoeren van de nieuw gelegde kabel in het landelijke kabelregistratiesysteem, zonder daarnaast ook op enigerlei wijze de grondroerder ter plekke (Witteveen) te informeren over het feit dat een deel van deze kabel, uit het zicht, maar binnen de bouwplaats, op slechts zo'n 10 cm diepte onder het maaiveld is gelegd en de kabel bovendien een onverwachte lus maakt door van een diepte van 2 meter naar het maaiveld te komen, heeft KPN haar informatieverplichting geschonden. Ook indien het voor KPN, bijvoorbeeld vanwege het stilliggen van de werkzaamheden, niet duidelijk zou zijn geweest welke grondroerder doende was met werkzaamheden binnen de betreffende bouwlocatie, had zij van de uitzonderlijk ondiepe ligging en wijze van ligging van een deel van de kabel binnen een bouwlocatie waar nog grondwerkzaamheden zouden worden verricht, melding kunnen doen bij de afdeling Openbare Werken van de gemeente. Uit hoofde van de aan het instemmingsbesluit verbonden voorwaarden was KPN immers toch al gehouden de gemeente te informeren over de voortgang van haar werkzaamheden, zodat het toevoegen van de informatie over de uitzonderlijke ligging van een deel van de kabel geen onredelijk zwaar op KPN drukkende verplichting kan worden geacht te zijn. Voorts heeft KPN er ook voor gekozen, om ondanks de afwijkende ligging van de kabel, geen andere voorzorgsmaatregelen te nemen om beschadiging van (het ondiep gelegen deel van) de kabel te voorkomen, zoals het beveiligen van de kabel door middel van een mantelbuis. Alhoewel daartoe geen wettelijke verplichting bestaat, heeft KPN niet betwist dat een zodanige maatregel de schade had voorkomen.

4.7.

Aldus heeft Witteveen naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk gemaakt dat de schade aan de kabel ook zou zijn opgetreden als zij wel een juiste graafmelding had gedaan. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Witteveen er in is geslaagd tegenbewijs te leveren tegen de voorshands als juist aangenomen stelling van KPN dat de door haar geleden schade het gevolg is van de onjuiste graafmelding van Witteveen. Nu het causaal verband tussen de schade en de onjuiste graafmelding ontbreekt, de schade evenmin het gevolg is van schending van Witteveen van haar onderzoeksverplichting en het daarentegen KPN is die geacht wordt haar informatieverplichtingen te hebben geschonden, is Witteveen niet aansprakelijk voor de schade van KPN. De vordering van KPN zal dan ook worden afgewezen.

4.8.

KPN zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd. De proceskosten aan de zijde van Witteveen worden vastgesteld op € 400,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 200,00). De nakosten, waarvan Witteveen betaling vordert, zullen overeenkomstig de aanbeveling van het LOVCK, worden begroot op een half salarispunt met een maximum van € 100,00, in geval van betekening van de uitspraak te vermeerderen met explootkosten.

5.De beslissing

De kantonrechter:

5.1.

wijst de vordering van KPN af;

5.2.

veroordeelt KPN in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Witteveen vastgesteld op € 400,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis wordt voldaan;

5.3.

veroordeelt KPN, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 100,00 aan salaris gemachtigde, te vermeerderen met, indien KPN niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Witteveen aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, de explootkosten van betekening van de uitspraak;

5.4.

verklaart dit vonnis ten aanzien van het onder 5.2. en 5.3. bepaalde uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.

615