Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/149683 / KG ZA 16-200
Vonnis in kort geding van 24 augustus 2016
in de zaak van
1.[eiser 1]
wonende te [woonplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EEWAL LEEUWARDEN ONROEREND GOED,
gevestigd te Leeuwarden,
eisers,
advocaat mr. T.E. Heslinga te Leeuwarden,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. C.S. Huizinga te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling d.d. 9 augustus 2016, ten behoeve waarvan [gedaagde] producties in het geding heeft gebracht en waarbij de advocaat van [gedaagde] het standpunt van zijn cliënt heeft toegelicht aan de hand van een pleitnota
- de brieven van beide advocaten d.d. 16 augustus 2016 met betrekking tot de termijn waarbinnen nutsvoorzieningen kunnen worden aangelegd, welke brieven conform de ter zitting gemaakte afspraken na afloop van de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisers] (als koper) heeft in 2014 een koopovereenkomst gesloten met [gedaagde] (als verkoper). De tekst van de schriftelijke koopovereenkomst d.d. 14 januari 2014 luidt (voor zover van belang):
Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:
Het flatgebouw gelegen aan de [adres] , kadastraal perceel nog uit te meten maar groot ca. 890 m2.
(…..)
BIJZONDERE LASTEN EN BEPERKINGEN
Koper, of diens opvolger, verplicht zich het verkochte op een manier te verbouwen die passend is in het gehele park met recreatiewoningen. Daarnaast mag het gebruik van het verkochte niet conflicteren met het recreatieve gebruik van de naast- en achterliggende recreatiewoningen. (…..)
Het ge- en verkochte zal hierna worden aangeduid als het flatgebouw.
2.2.
[eisers] heeft op 1 mei 2015 aan de medewerkers verbonden aan het kantoor van mr. S. de Valk, notaris te Hurdegaryp, een volmacht gegeven, waarvan de tekst luidt (voor zover van belang):
speciaal om (mede) voor en namens ondergetekende te aanvaarden, (…..)
het navolgende registergoed:
Het flatgebouw met opstallen erf, tuin en verdere aan- en toebehoren, staande en gelegen aan de [adres] , uitmakende een op het terrein aangeduid gedeelte ter grootte van ongeveer acht are en negentig centiare van het perceel kadastraal bekend gemeente Balk, [nummer] ;
(…..)
de koopsom tegen kwijting te betalen, lasten te verrekenen, de ter voorschreven zake nodige akten en stukken te doen opmaken, te verlijden en te tekenen, woonplaats te kiezen en verder al datgene te verrichten wat de gemachtigde raadzaam zal oordelen, een en ander met macht van substitutie.
2.3.
Bij voormelde volmacht was de akte van levering gevoegd, welke [eisers] met het verlenen van de volmacht heeft goedgekeurd. In artikel 5 lid 12 van Pro die akte staat vermeld dat de verkoper bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft gegarandeerd dat:
het verkochte heden rechtstreeks is aangesloten op de openbare leidingen voor water, energie en riool en dat het verkochte aansluiting heeft op het kabeltelevisienet en rechtmatige en onbeperkte uitgang op de openbare weg op de wijze als ter plaatse blijkt.
2.4.
Op 6 mei 2015 om 16.40 uur is door notaris mr. De Valk de akte van levering verleden met betrekking tot het flatgebouw c.a. De tekst van deze akte wijkt af van de tekst van de in rechtsoverweging 2.3. genoemde en door [eisers] goedgekeurde akte van levering, in die zin dat aan het slot van 'bijzondere lasten en beperkingen' is toegevoegd:
Tevens wordt verwezen naar een akte van levering, vandaag verleden voor meester Alle Jan Nicolai, notaris te Balk, gemeente De Friese Meren, waarbij door verkoper werd verkocht en geleverd de villa " [naam] ", met ondergrond, erf, parkeerterrein, tuin en verder aan- en toebehoren, plaatselijk bekend [adres] , kadastraal bekend gemeente Balk, [nummer] (deels), in welke akte woordelijk staat vermeld:
VESTIGING KWALITATIEVE VERPLICHTING
Verkoper en koper komen bij deze overeen ten aanzien van het bij verkoper in eigendom blijvende gedeelte van het perceel gemeente Balk, [nummer] , alsmede de percelen gemeente Balk, [nummer] te vestigen een beding met kwalitatieve werking als bedoeld in artikel 6:252 BW Pro van het Burgerlijk Wetboek, inhoudende dat:
1. Verkoper verbindt zich jegens koper ten aanzien van het bij verkoper in eigendom verblijvende gedeelte van perceel gemeente Balk, [nummer] , alsmede de percelen gemeente Balk, [nummer] , hierna te noemen "het perceel", te dulden dat:
a. in de woningen, flat en/of omliggende objecten geen opvang van asielzoekers of andere vorm van opvang in de ruimste zin des woord zal plaatsvinden;
b. in de woningen, flat en/of omliggende objecten geen verslavingszorg en/of andere vorm van speciale zorg in de ruimste zin des woords zal plaatsvinden;
c. in de woningen, flat en/of omliggende objecten geen bewoning door (gast)arbeiders zal plaatsvinden;
d. in de woningen, flat en/of omliggende objecten geen horeca zal plaatsvinden.
Bij overtreding van deze kwalitatieve verplichting, wordt door de overtreder ten behoeve van zijn tegenpartij een boete verbeurd van éénhonderd duizend euro (€ 100.000,00) voor iedere overtreding, alsmede een boete van vijf duizend euro (€ 5.000,00) voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, te betalen binnen veertien dagen na daartoe strekkende aanmaning door de tegenpartij, met dien verstande dat nimmer enige uitdrukkelijke ingebrekestelling zal zijn vereist en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij op vergoeding van de eventueel meer geleden schade en onverminderd het recht van de bedoelde tegenpartij om tegelijk nakoming van de boete én van de betreffende verplichting te verlangen.
2. De onder 1 omschreven verplichtingen zullen overgaan op al degenen die het perceel zullen verkrijgen, hetzij onder algemene titel, hetzij onder bijzondere titel.
3. Degenen die van de rechthebbende tot het perceel een recht tot gebruik van het goed zullen verkrijgen zijn eveneens aan de onder 1 omschreven verplichtingen gebonden.
VESTIGING ERFDIENSTBAARHEID
Verkoper en koper zijn voorts blijkens voormelde overeenkomst overeengekomen en vestigen ter uitvoering daarvan, ten behoeve van het verkochte, het heersende erf, en ten laste van het bij verkoper in eigendom blijvende gedeelte van het perceel gemeente Balk, [nummer] , het dienende erf, een erfdienstbaarheid om in verband met bevoorrading van de keuken langs de oprit naar de keuken te komen van- en te gaan naar de Leise Leane;
voormelde erfdienstbaarheid wordt gevestigd onder de navolgende bepalingen:
- bedoelde oprit zal niet mogen worden verlegd, tenzij de eigenaren van het heersende en het dienende erf bij notariële akte anders overeenkomen;
- op bedoeld oprit zal zich niets mogen bevinden, hetgeen de uitoefening van de erfdienstbaarheid zou kunnen belemmeren of verhinderen;
- de uitoefening van de erfdienstbaarheid moet op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze geschieden;
- de erfdienstbaarheid zal ongewijzigd blijven voortbestaan, ook al mocht het heersende erf worden bebouwd, gesplitst of van aard of bestemming worden veranderd, ongeacht de daardoor veroorzaakte verzwaring;
- de kosten van deugdelijk onderhoud van bedoelde oprit komen voor rekening van verkoper, voormelde zojuist gevestigde erfdienstbaarheid wordt door koper aangenomen.
2.5.
De akte van levering van het flatgebouw is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers op 8 mei 2015.
2.6.
De vorenbedoelde akte van levering verleden voor mr. A.J. Nicolai, notaris te Balk, (rechtsoverweging 2.4.) betreft de levering van de villa ' [naam] ' (hierna te noemen de villa) door [gedaagde] aan de besloten vennootschap JBMG B.V. (hierna te noemen JBMG), gevestigd te Balk, welke villa JBMG in 2015 van [gedaagde] heeft gekocht. Deze akte is verleden op 6 mei 2015 te 18.30 uur en ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers op 7 mei 2015. De (hellende) op- en afrit, die toegang geeft tot het souterrain van het flatgebouw en tot de kelder van de villa is daarbij geleverd aan JBMG. Deze (hellende) op- en afrit zal hierna worden aangeduid als 'de oprit'.
2.7.
De kadastrale grens tussen de door [gedaagde] aan [eisers] respectievelijk JBMG verkochte percelen is voorlopig ingemeten maar nog niet vastgesteld.
2.8.
Het flatgebouw is niet aangesloten op alle nutsvoorzieningen.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vordert bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te gebieden uiterlijk twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis haar verplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot de koop van het pand aan de [adres] na te komen inhoudende:
a. [gedaagde] te veroordelen tot volledige medewerking aan de juridische onbeperkte levering door [gedaagde] aan [eisers] van het pand aan de [adres] conform de akte zoals gehecht aan de volmacht van 1 mei 2015, dat wil zeggen exclusief de extra opgenomen bepalingen ter zake de kwalitatieve verplichting en de erfdienstbaarheid;
b. [gedaagde] te veroordelen tot levering van de (gehele dan wel gedeeltelijke) oprit aan de westzijde van het pand aan de [adres] conform de tussen partijen gemaakte afspraken, opdat [eisers] zijn pand kan betreden;
c. [gedaagde] te veroordelen tot levering van de nutsvoorzieningen en plaatsing van de meters, conform de tussen partijen gemaakte afspraken en conform hetgeen is opgenomen in de akte van levering zoals gehecht aan de volmacht van 1 mei 2015;
2. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 500,00, voor elke dag of dagdeel daarvan dat [gedaagde] niet voldoet aan het gevorderde onder sub 1, met een maximum van € 50.000,-, danwel een in goede justitie nader te bepalen dwangsom en maximum;
3. [gedaagde] te veroordelen tot de kosten van onderhavig kort geding alsmede de nakosten daarvan.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eisers] in zijn vordering, althans tot afwijzing daarvan, met hoofdelijke veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding, zulks met de bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het te dezen te wijzen vonnis, en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.
3.3.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
spoedeisend belang
4.1.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eisers] een voldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen, nu uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat [eisers] op diverse manieren hinder ondervindt van de voor hem onduidelijke (juridische) situatie ten aanzien van de oprit (en daarmee de toegankelijkheid van de hoofdingang), de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting en de (ontbrekende) nutsvoorzieningen in het flatgebouw. [eisers] heeft er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter belang bij dat er op korte termijn een of meerdere voorzieningen worden getroffen, teneinde voormelde onduidelijkheden op te heffen, te meer nu [eisers] (die handelt in onroerend goed) het flatgebouw wenst te verkopen.
de oprit
4.2.
[eisers] stelt dat [gedaagde] de oprit aan hem heeft verkocht maar niet heeft geleverd. De oprit is onderdeel van het verkochte, te weten het flatgebouw met opstallen, erf, tuin en verdere aan- en toebehoren. Volgens [eisers] is door [gedaagde] ook erkend dat hij de oprit aan [eisers] heeft verkocht. Voorts stelt [eisers] dat hij er op mocht vertrouwen dat de oprit tot het gekochte behoorde, nu hij alleen via de oprit het souterrain en de hoofdingang kan betreden. Door het niet leveren van de oprit kan [eisers] de hoofdingang van het flatgebouw en de ingang van het souterrain niet gebruiken, zodat er sprake is van non-conformiteit.
4.3.
[gedaagde] betwist dat de oprit behoort tot hetgeen [eisers] heeft gekocht. [gedaagde] verwijst daartoe enerzijds naar de functie en de ligging van de oprit en anderzijds naar de contractstukken en de akte van levering. De oprit is, zo voert [gedaagde] aan, geen oprit maar een verbindingsweg die tussen de villa en het flatgebouw door loopt. Aan de ene kant van de verbindingsweg bevindt zich een deur die toegang geeft tot de kelders van het flatgebouw en recht daar tegenover bevindt zich een doorgang naar de keuken van de villa. Voorts betwist [gedaagde] dat de door [eisers] gestelde toegang de hoofdingang van het flatgebouw zou betreffen en dat het flatgebouw niet bereikbaar zou zijn. Daarnaast verwijst [gedaagde] naar de tekst van de koopovereenkomst en de akte van levering. Een redelijke uitleg van 'het flatgebouw met opstallen, erf tuin en verdere aan- en toebehoren' kan volgens [gedaagde] , afgezet tegen de situatie ter plaatse, niet tot de conclusie leiden dat daarmee tevens wordt gedoeld op de verbindingsweg. Tot slot voert [gedaagde] aan dat de notariële akte van levering dwingend bewijs oplevert, niet alleen ten aanzien van de vraag wat is geleverd, maar ook ten aanzien van hetgeen partijen hebben verklaard te hebben verkocht respectievelijk gekocht. Blijken de kadastrale tekening, die onderdeel uitmaakt van de akte, waarop het verkochte en geleverde perceel gearceerd is weergegeven, maakt de oprit geen deel uit van het aan [eisers] verkochte en geleverde, aldus [gedaagde] .
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De notariële akte van levering levert weliswaar tussen partijen dwingend bewijs op van hetgeen zij zijn overeengekomen, maar daar staat tegenbewijs van open en naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eisers] de bewijskracht van de inhoud van de akte van levering op dit punt voldoende ontzenuwd, nu het tegenbewijs reeds in de processtukken besloten ligt. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat door [eisers] een tweetal foto's van de oprit in het geding is gebracht. Gezien de situatie zoals die uit die foto's blijkt, ligt het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand ervan uit te gaan dat de oprit behoort bij het flatgebouw. Hiertoe is het volgende redengevend. De oprit ligt aan de kant van het flatgebouw en er bevindt zich een (afscheidend) hekwerk langs de oprit aan de zijde van de villa. Het laagste gedeelte van de oprit geeft ook duidelijk toegang tot het souterrain van het flatgebouw. Uitsluitend ter hoogte van de kelder van de (keuken van) de villa is er een (relatief smalle) doorgang vanaf de oprit naar de villa. Visueel behoort de oprit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook tot het flatgebouw. Voorts acht de voorzieningenrechter van belang dat, gelijk [eisers] heeft aangevoerd, het flatgebouw in de huidige situatie niet bereikbaar is via de als zodanig (her)kenbare en daartoe bestemde hoofdingang (dat wil zeggen de ingang waarvan de daarvoor gelegen (brede) trap zichtbaar is op een van de door [eisers] in het geding gebrachte foto's) en dat evenmin het souterrain (rechtstreeks) bereikbaar is. Een koper mag immers verwachten dat hij de hoofdingang van het gekochte via eigen grond (althans het direct op het gebouw aansluitende deel) kan bereiken en het pand ook (en vooral) via de hoofdingang kan betreden, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen is. Dat het flatgebouw en het souterrain ook via andere, aan de andere zijde van het gebouw gelegen toegangsdeuren te bereiken zijn, betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat [eisers] er bij de koop van het pand rekening mee moest houden dat hij het pand niet via voormelde (hoofd)ingangen zou kunnen betreden. Ook wanneer niet over de oprit gesproken zou zijn - volgens [eisers] is hier wel over gesproken maar [gedaagde] heeft dat betwist - mocht [eisers] er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gerechtvaardigd op vertrouwen dat de oprit behoorde tot het gekochte en het had naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van [gedaagde] gelegen om aan [eisers] kenbaar te maken dat de oprit niet tot het gekochte zou behoren en dat er, teneinde die (hoofd)ingangen wel te kunnen bereiken, een erfdienstbaarheid gevestigd zou moeten worden. [gedaagde] heeft zulks echter nagelaten. Ook de tekst van de akte van levering, waarin het verkochte is omschreven als 'het flatgebouw met opstallen, erf, tuin en verdere aan- en toebehoren' ondersteunt, gelet op de situatie ter plaatse, de stelling van [eisers] dat de oprit tot het gekochte behoort.
4.5.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter behoort de conclusie dan ook te zijn dat de oprit gelet op het in rechtsoverweging 4.4. vermelde uitgangspunt behoort tot hetgeen [gedaagde] aan [eisers] heeft verkocht. Vast staat echter, zo blijkt uit de bij de akten van levering behorende kadastrale tekeningen van beide percelen, dat de oprit is geleverd aan JBMG. Gelet op deze eigendomssituatie - waarbij de voorzieningenrechter er bij gebreke van andersluidende stellingen van uitgaat dat aan alle voorwaarden voor een rechtsgeldige levering van de oprit aan JBMG is voldaan - verkeert [gedaagde] thans in de (feitelijke) onmogelijkheid om de oprit aan [eisers] te leveren en dient de vordering van [eisers] die ertoe strekt om [gedaagde] te veroordelen om de oprit alsnog aan [eisers] te leveren op die grond te worden afgewezen.
de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting
4.6.
[eisers] vordert tevens - zo begrijpt de voorzieningenrechter - rectificatie van de akte van levering van 6 mei 2015 (in die zin dat een nieuwe akte wordt gepasseerd, waarin beide bedingen niet voorkomen), nu de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting die daarin zijn opgenomen niet tussen partijen zijn overeengekomen.
4.7.
[gedaagde] heeft ten verwere aangevoerd dat [eisers] de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting heeft geaccepteerd, althans dat hij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [eisers] deze heeft geaccepteerd. [gedaagde] wijst ook in dit verband op de dwingende bewijskracht van de notariële akte van 6 mei 2015. Voorts stelt [gedaagde] dat deze vordering van [eisers] dient te worden afgewezen gezien de absolute werking van beide bedingen.
4.8.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Het verweer van [gedaagde] dat zijn zakelijke partner, [naam] , de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting met [eisers] heeft besproken, zal worden verworpen, nu [gedaagde] zulks niet nader onderbouwd heeft en [eisers] zulks uitdrukkelijk heeft betwist.
4.9.
Het verweer van [gedaagde] dat op grond van de door [eisers] aan de medewerker van de notaris verleende volmacht, gelet op de tekst van die volmacht, die medewerker óók gemachtigd was om de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting namens [eisers] te aanvaarden, kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden gevolgd. Weliswaar vermeldt de volmacht dat de gevolmachtigde namens [eisers] al datgene kan verrichten wat de gevolmachtigde raadzaam zal oordelen, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bestaat er geen aanleiding om uit deze volmacht meer af te leiden dan waarvoor de volmacht is afgegeven, te weten het passeren van de akte van levering. Dat de medewerker van de notaris tevens gevolmachtigd zou zijn om materiële wijzigingen aan te brengen in de te passeren akte, volgt daaruit naar het voorlopig oordeel niet. Dat die wijzigingen volgens [gedaagde] slechts beperkte feitelijke betekenis zouden hebben - hetgeen overigens door [eisers] is betwist - is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter daarbij niet van belang en maakt in ieder geval niet dat [eisers] geacht wordt de erfdienstbaarheid en de kwalitatieve verplichting te hebben aanvaard, meer in het bijzonder nu het bedingen betreft die ook werking hebben jegens opvolgers onder bijzondere titel.
4.10.
Evenmin kan [gedaagde] zich er met succes op beroepen dat hij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend voor het passeren van een deels andere akte dan overeengekomen. Dat er sprake zou zijn van een verklaring of gedraging van [eisers] op grond waarvan [gedaagde] dit heeft mogen aannemen, is door [gedaagde] niet gesteld. Het enkel verstrekken van een volmacht aan een medewerker van een notaris, teneinde te worden vertegenwoordigd bij het passeren van een akte van levering, levert geen grond op voor het mogen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend voor het opnemen van materiële aanvullingen in de akte van levering. Een dergelijke verstrekkende volmacht is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook niet gebruikelijk.
4.11.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat ook op dit punt het door [gedaagde] gedane beroep op de dwingende bewijskracht van de notariële akte van levering hem niet kan baten.
4.12.
Hoewel [gedaagde] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting als bedoeld in artikel 7:15 lid 1 BW Pro om de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen (met uitzondering van die welke [eisers] uitdrukkelijk heeft aanvaard), kan zulks echter niet tot toewijzing van de vorderingen van [eisers] leiden, vanwege het navolgende.
4.13.
Met betrekking tot de erfdienstbaarheid kan de voorzieningenrechter kort zijn. In de akte van levering van het perceel aan [eisers] wordt melding gemaakt van een erfdienstbaarheid ten gunste van het perceel van JBMG als heersend erf. Nu JBMG gezien de huidige juridische eigendomssituatie geen gebruik behoeft te maken van het perceel van [eisers] om 'in verband met bevoorrading van de keuken langs de oprit naar de keuken te komen van- en te gaan naar de Leise Leane', heeft [eisers] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen belang bij de opheffing van de in de akte van levering opgenomen erfdienstbaarheid. Deze erfdienstbaarheid ziet blijkens de stellingen van [gedaagde] ook niet op het perceel dat [eisers] van [gedaagde] heeft gekocht, doch uitsluitend op het gedeelte van het perceel dat bij [gedaagde] is achtergebleven. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat - indien de stelling van [gedaagde] wordt gevolgd - de vermelding in de akte van levering van het perceel aan [eisers] achterwege had kunnen blijven. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat, als het wél zo zou zijn dat, zoals [eisers] stelt, de erfdienstbaarheid op (een gedeelte van) de oprit voor de flat ziet, de erfdienstbaarheid door vermenging teniet is gegaan, nu alsdan het heersend en dienend erf één eigenaar hebben verkregen, te weten JBMG.
4.14.
Voor wat betreft de kwalitatieve verplichting stelt de voorzieningenrechter het volgende voorop. Anders dan door [gedaagde] betoogd, heeft [eisers] in beginsel wèl belang bij aanpassing van de akte van levering voor wat betreft de kwalitatieve verplichting. In de koopovereenkomst en leveringsakte staat vermeld dat koper, of dienst opvolger, zich verplicht het verkochte te verbouwen op een manier die passend is in het gehele park met recreatiewoningen en dat het gebruik van het verkochte niet mag conflicteren met het recreatieve gebruik van de naast- en achterliggende recreatiewoningen. Met de kwalitatieve verplichting, die met zich brengt dat in het flatgebouw geen asielzoekers, verslavingszorg en/of (gast)arbeiders gehuisvest mogen en dat in het flatgebouw geen horeca uitgeoefend mag worden, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een ver(der)gaande beperking in de gebruiksmogelijkheden van het pand. Terzijde merkt de voorzieningenrechter op dat indien zulks niet het geval zou zijn, [gedaagde] deze kwalitatieve verplichting ook achterwege had kunnen laten.
4.15.
[eisers] is op grond van het bepaalde in artikel 6:252 BW Pro van rechtswege aan de kwalitatieve verplichting gebonden, nu deze is gevestigd in de notariële akte van levering van de villa aan JBMG, welke akte weliswaar op een later tijdstip is verleden dan de notariële akte van levering van het flatgebouw aan [eisers], maar op een eerder tijdstip is geregistreerd. Artikel 7:15 lid 1 BW Pro kan niet verhinderen dat kwalitatieve verplichtingen ex artikel 6:262 BW Pro van rechtswege op de koper overgaan bij de overdracht van het gekochte registergoed. Ook wanneer de akte van levering van het flatgebouw zou worden gerectificeerd zoals door [eisers] gevorderd, dan blijft [eisers] ingevolge de kwalitatieve verplichting opgenomen in de akte van levering van de villa aan JBMG aan deze kwalitatieve verplichting gebonden. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:20 BW Pro kan de koper weliswaar eisen dat - indien de zaak behept is met een last of een beperking die er niet op had mogen rusten - de last of de beperking wordt opgeheven, mits de verkoper hier redelijkerwijs aan kan voldoen, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eisers] niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] redelijkerwijs de kwalitatieve verplichting op kan heffen. Hiervoor is [gedaagde] immers afhankelijk van de medewerking van JBMG, die (kennelijk) deze kwalitatieve verplichting als onderdeel van de (ver)koopovereenkomst met betrekking tot de villa heeft bedongen. Ook de vordering voor zover die ziet op de in de akte van levering van het flatgebouw voorkomende kwalitatieve verplichting, ligt daarmee voor afwijzing gereed. Het vorenstaande laat evenwel onverlet dat [gedaagde] ook ten aanzien van deze kwestie verbintenisrechtelijk tekortgeschoten is jegens [eisers] heeft echter geen vorderingen ingesteld die hierop zijn gebaseerd.
de nutsvoorzieningen
4.16.
Tot slot vordert [eisers] dat [gedaagde] nutsvoorzieningen levert en meters plaatst zoals partijen zijn overeengekomen. [gedaagde] heeft ook toegezegd dat hij het pand zou aansluiten op de nutsvoorzieningen, aldus [eisers] , en die verplichting blijkt ook uit de akte van levering. Daarbij is, zo heeft [eisers] ter zitting aangevoerd, één aansluiting en meter voor respectievelijk gas, water en elektriciteit voldoende en is het niet nodig om voor ieder appartement in het flatgebouw een afzonderlijke aansluiting met bijbehorende meter te realiseren.
4.17.
[gedaagde] betwist dat partijen zijn overeengekomen dat hij het flatgebouw aan zou sluiten op de nutsvoorzieningen.
4.18.
De voorzieningenrechter zal voormeld verweer van [gedaagde] als ongegrond verwerpen. Blijkens de akte van levering heeft [gedaagde] gegarandeerd dat het flatgebouw is aangesloten op de nutsvoorzieningen. Aan deze akte komt, zoals reeds meermalen is overwogen, dwingende bewijskracht toe, behoudens tegenbewijs. [gedaagde] heeft met zijn enkele stelling dat [eisers] het flatgebouw heeft gekocht 'as is' de bewijskracht van die akte thans niet voldoende ontzenuwd. Voorshands wordt dan ook uitgegaan van de verstrekte garantie, nu een kort geding zich niet leent voor het leveren van (tegen)bewijs.
4.19.
Nu ter zitting is gebleken dat [gedaagde] de aansluiting op de nutsvoorzieningen wel voor de overige door hem verkochte onroerende zaken rondom het flatgebouw heeft gerealiseerd, zal de voorzieningenrechter eveneens het verweer van [gedaagde] verwerpen dat hem volkomen onduidelijk is wat er concreet moet gebeuren.
4.20.
De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat [gedaagde] zorg dient te dragen dat het flatgebouw wordt aangesloten op de nutsvoorzieningen inclusief het plaatsen van de benodigde meters en dat aan een daartoe strekkende veroordeling dwangsommen dienen te worden verbonden. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat het flatgebouw is voorzien van een wateraansluiting (waarbij niet nader is toegelicht dat daarbij een watermeter zou ontbreken), zodat de veroordeling tot het aansluiten op de nutsvoorzieningen en het plaatsen van meters zich zal beperken tot gas en elektriciteit. Uit de door de advocaten in het geding gebrachte brieven blijkt dat de termijn waarbinnen die aansluitingen gerealiseerd kunnen worden mede afhankelijk is van de medewerking van de netbeheerder(s) (zoals Liander N.V.) en de uitvoering van de werkzaamheden door de (door de netbeheerder(s)) in te schakelen aannemers. Gelet op het vorenstaande zal de voorzieningenrechter [gedaagde] veroordelen om uiterlijk een week na heden de netbeheerder(s) opdracht te geven voor het realiseren van een aansluiting van het flatgebouw op het gas- en het elektriciteitsnetwerk, inclusief het plaatsen van een gas- en een elektriciteitsmeter, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat [gedaagde] nadat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden niet aan deze veroordeling heeft voldaan, met een maximum van
€ 10.000,00. Op de voortvarendheid waarmee de netbeheerder(s) de werkzaamheden (laten) uitvoeren, heeft [gedaagde] geen (directe) invloed, zodat de voorzieningenrechter geen termijn zal bepalen waarbinnen een en ander gerealiseerd dient te zijn.
4.21.
Nu partijen over en weer in het ongelijk zullen worden gesteld, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt [gedaagde] om binnen een week na betekening van dit vonnis de netbeheerder(s) opdracht te geven tot het realiseren van een aansluiting van het flatgebouw op het gas- en het elektriciteitsnetwerk en het plaatsen van de benodigde meters (één voor gas en één voor elektriciteit),
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] een dwangsom te betalen van € 500,00, voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan de in 5.1. uitgesproken hoofdveroordeling te voldoen, tot een maximum van € 10.000,00 is bereikt;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2016. [1]