Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/116141 / KG ZA 16-159
Vonnis in kort geding van 17 oktober 2016
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
[eiseres 1] ACCOUNTANCY EN BELASTINGADVIES VOF,
gevestigd te [woonplaats 1] ,
2.
[eiseres 2],
[eiseres 2],
wonende te [woonplaats 1] ,
3.
[eiser],
[eiser],
wonende te [woonplaats 1] ,
eisers,
advocaat mr. C.W. Timmer te Kampen,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DIAMOND INVEST B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEGALIM INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
3.
[gedaagde],
[gedaagde],
wonende te [woonplaats 1] ,
gedaagden,
advocaat mr. E.T. van Dalen te Groningen.
Partijen zullen hierna [eiseres 1] , gedaagden dan wel gedaagden afzonderlijk bij naam, worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 september 2016;
- de mondelinge behandeling op 3 oktober 2016;
- de pleitnota van [eiseres 1] ;
- de pleitnota van gedaagden..
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.2.
[eiseres 1] hebben bedrijfsruimte, gelegen aan de [adres] te [woonplaats 2] , gehuurd van Diamond Invest. Diamond Invest handelt in de aan-en verkoop van commercieel onroerend goed en heeft als moedervennootschap Megalim. [gedaagde] is de bestuurder van Megalim.
2.3.
In 2013 is tussen [eiseres 1] en Diamond Invest een geschil ontstaan over het gebruik van de bedrijfsruimte, huurachterstanden en verschuldigde boetes. Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis van deze rechtbank van 18 juni 2013 (
zaaknummer: 363267 / CV EXPL 13-199) heeft de kantonrechter [eiseres 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 22.793,98 aan Diamond Invest alsmede tot betaling van een boete van € 250,00 per dag vanaf 20 december 2012 tot de dag waarop [eiseres 1] het gehuurde feitelijk weer in gebruik hebben genomen en tot betaling van de proceskosten.
zaaknummer: 363267 / CV EXPL 13-199) heeft de kantonrechter [eiseres 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag ad € 22.793,98 aan Diamond Invest alsmede tot betaling van een boete van € 250,00 per dag vanaf 20 december 2012 tot de dag waarop [eiseres 1] het gehuurde feitelijk weer in gebruik hebben genomen en tot betaling van de proceskosten.
2.4.
[eiseres 1] hebben op 29 augustus 2013 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
2.5.
Diamond Invest is tot executie van het vonnis van 18 juni 2013 overgegaan. [eiseres 1] hebben Diamond Invest na gedane betalingsverzoeken en gelegde (derden)beslagen - laatstelijk op 17 januari 2014 onder Advocatenkantoor Timmer b.v.- uit hoofde van dit vonnis in totaal een bedrag van € 24.856,57 betaald.
2.6.
Bij arrest van 8 september 2015
(zaaknummer: 200.137.579/01)heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voornoemd vonnis van de rechtbank van 18 juni 2013 vernietigd. Partijen zijn hiertegen niet in cassatie gegaan.
(zaaknummer: 200.137.579/01)heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voornoemd vonnis van de rechtbank van 18 juni 2013 vernietigd. Partijen zijn hiertegen niet in cassatie gegaan.
2.7.
Bij faxbericht van 20 oktober 2015 is Diamond Invest zijdens [eiseres 1] verzocht om tot terugbetaling van de door haar uit hoofde van het vonnis voldane bedragen over te gaan. Diamond Invest heeft niet gereageerd op dit verzoek en latere verzoeken.
3.Het geschil
3.1.
[eiseres 1] vorderen samengevat - om gedaagden - bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut - hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 24.856,57, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, tot en met 5 september 2016 een bedrag van € 5.232,16, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag en tot betaling van de proceskosten.
3.2.
[eiseres 1] stellen dat Diamond Invest vanaf 17 januari 2014 ten onrechte een bedrag van € 24.856,57 onder zich heeft en sprake is van onverschuldigde betaling / ongerechtvaardigde verrijking c.q. onrechtmatig verkregen betalingen nu er - achteraf gezien - voor deze betalingen geen rechtsgrond aanwezig is. Het bewust op voorhand (ten onrechte) willens en wetens incasseren van bedragen uit hoofde van een vonnis dat nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen, dient naar stelling van [eiseres 1] voor rekening en risico van Diamond Invest te blijven. [eiseres 1] stellen dat zij de betaling aan Diamond Invest slechts onder dwang hebben voldaan en hierdoor andere schulden onbetaald hebben gelaten waardoor zij in grote financiële problemen zijn gekomen. Omdat de andere schuldeisers thans aandringen op betaling en sprake is van beslagen en dreigende executie door de bank, stellen zij er spoedeisend belang bij te hebben dat Diamond Invest tot terugbetaling over gaat. Omdat Megalim de feitelijk bestuurder is van Diamond Invest en [gedaagde] de feitelijke bestuurder van Megalim, is hij dat naar stelling van [eiseres 1] daarmee ook van Diamond Invest en dient hij om die reden via Megalim, Diamond Invest opdracht te geven om de ten onrechte ontvangen gelden aan [eiseres 1] terug te betalen. De bestuurders zijn naar stelling van [eiseres 1] naast Diamond Invest dan ook persoonlijk aansprakelijk voor de door [eiseres 1] geleden schade.
3.3.
Gedaagden concluderen tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres 1] tot betaling van de proceskosten. Hoewel gedaagden allemaal primair het spoedeisend belang bij de onderhavige vorderingen betwisten, heeft Diamond Invest de vordering ter zitting erkend. Diamond Invest beroept zich er met een verwijzing naar haar financiële omstandigheden echter op dat zij het bedrag niet kan betalen. Megalim en [gedaagde] betwisten dat zij op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de vordering. Megalim en [gedaagde] stellen dat Diamond Invest op basis van het vonnis van de kantonrechter het risico heeft mogen nemen om tot executie van het vonnis over te gaan en dit niet als onrechtmatig valt aan te merken. Zij merken daarbij op dat het vonnis ook uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en zij niet hadden kunnen vermoeden dat het Gerechtshof in haar arrest ineens een andere weg zou inslaan met betrekking tot matiging van contractuele boetes. Het vonnis is volgens hen ook op rechtmatige wijze geëxecuteerd. Gedaagden stellen dat hoewel daarvoor in de onderlinge verhoudingen wel een rechtsgrond aanwezig kan zijn, de door Diamond Invest geïncasseerde bedragen niet zijn doorgestort aan [gedaagde] en/of Megalim. Gedaagden stellen ten slotte dat het restitutierisico toewijzing van de vordering belet, dan wel niet voldaan is aan de stelplicht en aan de strenge eisen voor toewijzing van een geldvordering in kort geding.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat - zoals terecht door gedaagden aangevoerd - met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, in het algemeen geldt dat terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.2.
De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang allereerst voldoende aanwezig. [eiseres 1] hebben dat voldoende aannemelijk gemaakt. Zo hebben zij bij dagvaarding gesteld dat zij wegens de door hen aan Diamond Invest gedane betaling, andere schuldeisers onbetaald hebben gelaten en deze thans aandringen op betaling. Ter zitting hebben zij verder verduidelijkt dat haar zaken allemaal onder beslag liggen en de bank hen uitstel van betaling heeft gegeven, maar daarbij tevens heeft aangegeven dat indien er geen betaling binnen vier weken volgt, zij tot executie over zal gaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het spoedeisend belang daarmee gegeven. Het feit dat de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inmiddels een jaar geleden gewezen is, zoals door gedaagden aangevoerd, maakt dit niet anders. Dit temeer nu zijdens gedaagden niet is betwist dat [eiseres 1] hen, voordat zij tot onderhavige procedure zijn overgegaan, herhaaldelijk hebben verzocht om tot terugbetaling van het geïncasseerde bedrag over te gaan en ook geprobeerd hebben hierover met hen in overleg te treden.
4.3.
Gelet op voormeld toetsingskader dient te worden beoordeeld of door het executeren van het vonnis van de rechtbank van 18 juni 2013 sprake is geweest van onrechtmatig handelen. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie (vgl. onder meer
Hoge Raad 1 april 2016, JIN 2016/87) is naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat dit het geval is. Een partij die dreigt met executie - waardoor de wederpartij gedwongen is om over te gaan tot nakoming van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, voordat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan - handelt op grond van deze jurisprudentie in beginsel onrechtmatig en is bij een latere vernietiging van dit vonnis schadeplichtig. De betekening van het vonnis ter inleiding van de executie, is reeds voldoende om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie. In dit geval staat vast dat Diamond Invest ook daadwerkelijk is overgegaan tot executie en [eiseres 1] naar aanleiding daarvan tot betaling zijn overgegaan. Daarom is er naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter sprake van onrechtmatig handelen zijdens Diamond Invest. Dit maakt dat zij na de vernietiging van het vonnis door het gerechtshof schadeplichtig is geworden jegens [eiseres 1] .
Hoge Raad 1 april 2016, JIN 2016/87) is naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat dit het geval is. Een partij die dreigt met executie - waardoor de wederpartij gedwongen is om over te gaan tot nakoming van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, voordat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan - handelt op grond van deze jurisprudentie in beginsel onrechtmatig en is bij een latere vernietiging van dit vonnis schadeplichtig. De betekening van het vonnis ter inleiding van de executie, is reeds voldoende om aan te nemen dat sprake is van dreiging met executie. In dit geval staat vast dat Diamond Invest ook daadwerkelijk is overgegaan tot executie en [eiseres 1] naar aanleiding daarvan tot betaling zijn overgegaan. Daarom is er naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter sprake van onrechtmatig handelen zijdens Diamond Invest. Dit maakt dat zij na de vernietiging van het vonnis door het gerechtshof schadeplichtig is geworden jegens [eiseres 1] .
Nu Diamond Invest niet heeft betwist dat zij gehouden is tot terugbetaling van het door [eiseres 1] aan haar betaalde bedrag, leidt dit ertoe dat de voorzieningenrechter de vordering ten opzichte van Diamond Invest toewijsbaar acht.
4.4.
De door Diamond Invest gestelde financiële omstandigheden maken dit vooralsnog niet anders. Diamond Invest heeft ter zitting gesteld dat de aan-en verkoop van commercieel onroerend ernstig is getroffen door de kredietcrisis en dat haar onroerend goed "al jaren onder water" staat. [gedaagde] heeft ter zitting aangevuld dat Diamond Invest vanwege haar financiële situatie op aandringen van de bank per juli 2017 met haar activiteiten zal stoppen en hij heeft de verwachting uitgesproken dat het bedrijf daarbij zal eindigen met een schuld van circa 12 miljoen.
Omdat deze omstandigheden echter hoe dan ook voor rekening en risico van Diamond Invest komen, staat dit beroep op betalingsonmacht de toewijzing van de vordering jegens Diamond Invest niet in de weg. Gelet op de uitkomst van het arrest van het gerechtshof van 8 september 2015 en de erkenning van de vordering door Diamond Invest, is er naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter evenmin sprake van een restitutierisico.
4.5.
Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter is de vordering eveneens toewijsbaar jegens Megalim en [gedaagde] als (middellijk) bestuurders van Diamond Invest. Voor de aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon op grond van onrechtmatige daad is in de rechtspraak (
HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286: Beklamel) een specifieke zorgvuldigheidsnorm ontwikkeld, waar beide partijen in de onderhavige zaak naar hebben verwezen. Deze zorgvuldigheidsnorm houdt in dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn uit onrechtmatige daad wanneer hij de rechtspersoon een overeenkomst laat sluiten met een derde terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de derde ten gevolge van de wanprestatie lijdt. Die zorgvuldigheidsnorm moet – zo oordeelt de voorzieningenrechter - ook in acht worden genomen bij de beslissing of al of niet tot executie van vonnis zal worden overgegaan. Dat sprake is van schade zijdens [eiseres 1] is in dit geval niet in geschil. Gelet op het door Diamond Invest gedane beroep op betalingsonmacht, is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter daarnaast voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een dergelijke schending van de zorgvuldigheidsnorm door de bestuurders van Diamond Invest. Dat de situatie er ten tijde van het nemen van de executiemaatregelen veel rooskleuriger uitzag dan in 2015, zoals door [gedaagde] ter zitting is betoogd, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog niet in. Vooral niet omdat door gedaagden is aangeven dat het onroerend goed van Diamond Invest als gevolg van de kredietcrisis "al jaren onder water" staat. Ten tijde van de executie stond bovendien al vast dat [eiseres 1] hoger beroep hadden ingesteld tegen het vonnis. Het desondanks executeren leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot directe aansprakelijkheid jegens [eiseres 1] van Megalim als moedermaatschappij van Diamond Invest en daarmee van [gedaagde] als de feitelijke bestuurder en beleidsbepaler van Megalim. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat het [gedaagde] is geweest die de daadwerkelijke beslissing heeft genomen om tot executie van het vonnis over te gaan. Nu de kort geding procedure zich niet leent voor bewijslevering, worden gedaagden niet in de gelegenheid gesteld om hun verweer op dit punt alsnog nader aan te tonen, zoals door [gedaagde] ter zitting aangevoerd.
HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286: Beklamel) een specifieke zorgvuldigheidsnorm ontwikkeld, waar beide partijen in de onderhavige zaak naar hebben verwezen. Deze zorgvuldigheidsnorm houdt in dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn uit onrechtmatige daad wanneer hij de rechtspersoon een overeenkomst laat sluiten met een derde terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de derde ten gevolge van de wanprestatie lijdt. Die zorgvuldigheidsnorm moet – zo oordeelt de voorzieningenrechter - ook in acht worden genomen bij de beslissing of al of niet tot executie van vonnis zal worden overgegaan. Dat sprake is van schade zijdens [eiseres 1] is in dit geval niet in geschil. Gelet op het door Diamond Invest gedane beroep op betalingsonmacht, is het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter daarnaast voldoende aannemelijk geworden dat sprake is van een dergelijke schending van de zorgvuldigheidsnorm door de bestuurders van Diamond Invest. Dat de situatie er ten tijde van het nemen van de executiemaatregelen veel rooskleuriger uitzag dan in 2015, zoals door [gedaagde] ter zitting is betoogd, ziet de voorzieningenrechter vooralsnog niet in. Vooral niet omdat door gedaagden is aangeven dat het onroerend goed van Diamond Invest als gevolg van de kredietcrisis "al jaren onder water" staat. Ten tijde van de executie stond bovendien al vast dat [eiseres 1] hoger beroep hadden ingesteld tegen het vonnis. Het desondanks executeren leidt naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot directe aansprakelijkheid jegens [eiseres 1] van Megalim als moedermaatschappij van Diamond Invest en daarmee van [gedaagde] als de feitelijke bestuurder en beleidsbepaler van Megalim. De voorzieningenrechter merkt daarbij op dat het [gedaagde] is geweest die de daadwerkelijke beslissing heeft genomen om tot executie van het vonnis over te gaan. Nu de kort geding procedure zich niet leent voor bewijslevering, worden gedaagden niet in de gelegenheid gesteld om hun verweer op dit punt alsnog nader aan te tonen, zoals door [gedaagde] ter zitting aangevoerd.
4.6.
Het voorgaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter de vordering van [eiseres 1] tot terugbetaling van het bedrag ad € 24.856,57 jegens alle gedaagden zal toewijzen, te vermeerderen met de gevorderde en niet apart betwiste wettelijke handelsrente, zoals in het dictum te bepalen. De voorzieningenrechter merkt hierbij op dat hoewel [eiseres 1] in het lichaam van de dagvaarding een bedrag aan berekende rente ad € 5.686,63 hebben genoemd, zij in het petitum een bedrag van € 5.232,16 vorderen. Omdat de voorzieningenrechter niet meer kan toewijzen dan in het petitum gevorderd, gaat hij daarom uit van dit laatste bedrag. Anders dan door gedaagden aangevoerd, hebben
[eiseres 1] in het petitum daarentegen wel hoofdelijke betaling van het bedrag gevorderd. De voorzieningenrechter zal dit dan ook toewijzen.
4.7.
De voorzieningenrechter zal de door [eiseres 1] gevorderde dwangsom afwijzen nu deze op grond van het bepaalde in artikel 611a Rv niet kan worden opgelegd in geval sprake is van een veroordeling tot het betalen van een geldsom.
4.8.
Aangezien er voor [eiseres 1] meteen na deze uitspraak een grosse beschikbaar zal zijn, zal de voorzieningenrechter de door [eiseres 1] gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring op de minuut wegens een gebrek aan belang afwijzen.
4.9.
Diamond Invest zal als de in het ongelijk te stellen partij tot betaling van de proceskosten worden veroordeeld, zoals hierna in de beslissing te bepalen.
De kosten aan de zijde van [eiseres 1] worden begroot op:
- griffierecht € 1.929,00
- salaris advocaat € 816,00
__________
totaal € 2.745,00
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, in die zin dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van het bedrag van € 30.088,73, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 24.856,57 vanaf 5 september 2016 tot aan de dag van volledige betaling;
veroordeelt gedaagden op dezelfde voet tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiseres 1] tot op heden begroot op € 2.745,00;
verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.Tj. Terpstra en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2016. [1]