Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaak-/rolnummer: 4403466 \ CV EXPL 15-11044
vonnis van de kantonrechter d.d. 8 november 2016
inzake
[eiser sub 1],
wonende te [plaats] ,
[eiser sub 2],
wonende te [plaats] ,
[eiser sub 3],
wonende te [plaats] ,
eisers,
gemachtigde: mr. D.J.A. van den Berg,
tegen
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TINQ NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Harderwijk,
gedaagde,
gemachtigde: mr. B. Martens,
Partijen zullen hierna [eiser c.s.] en Tinq worden genoemd.
1.Het verdere procesverloop
1.1.
Ingevolge het tussenvonnis van 2 maart 2016 heeft [eiser c.s.] een akte uitlating bewijsopdracht genomen. Vervolgens is een enquête gehouden. Tinq heeft ervan afgezien om in contra-enquête getuigen te laten horen. [eiser c.s.] heeft een conclusie na enquête houdende vermeerdering van eis genomen. Vervolgens heeft Tinq een conclusie na enquête genomen.
1.2.
Vervolgens is wederom vonnis bepaald op de stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
2.Motivering
2.1.
De kantonrechter neemt hier over hetgeen zij heeft overwogen en beslist bij voormeld tussenvonnis.
De verdere beoordeling van het geschil
2.2.
In het tussenvonnis is aan [eiser c.s.] een tweeledige bewijsopdracht gegeven om door alle middelen rechtens:
( a) (tegen)bewijs te leveren dat met de bewoording "precario" in artikel 3.1. van de op 7 november 2003 tussen [eiser c.s.] en Via gesloten huurovereenkomst werd bedoeld de via Shell aan de gemeente Groningen te betalen vergoeding voor de ondergrond van de ten processe bedoelde brandstoflocatie, en
( b) dat Tinq heeft ingestemd met de hoogte van deze per 1 januari 2015 aan de gemeente Groningen te betalen vergoeding.
2.3.
In de akte-uitlating bewijsopdracht heeft [eiser c.s.] allereerst naar voren gebracht dat de betekenis van het begrip "precario " zonneklaar is. [eiser c.s.] citeert uit Van Dale's Woordenboek dor Nederlandse Taal (de dikke Van Dale) en wijst erop dat een van de betekenissen van dit begrip ziet op een te betalen bedrag: retributie. Met retributie wordt echter niet uitsluitend "belasting " genoemd zoals ook blijkt uit de dikke Van Dale. [eiser c.s.] hebben bij de akte overgelegd een drietal gewisselde concepten van de uiteindelijk gesloten huurovereenkomst. Als productie 30 is een eerste door Via opgesteld concept in het geding gebracht. Artikel 3.1 ervan luidt als volgt:
3.1
Verhuurster is aan de gemeente huurpenningen verschuldigd voor het gehuurde. De huurafspraken die verhuurster hiervoor met de gemeente heeft gemaakt zijn een vaste precario van 12.000€ (excl. BTW) per jaar tot en met 31 december 2014.
Huurster heeft kennis genomen van de boven beschreven huurafspraken tussen de gemeente en verhuurster. Huurster zal de verschuldigde huurpenningen aan de gemeente namens verhuurster tijdig voldoen op bankrekening nummer XXX
2.4.
Bij e-mail van 5 november heeft [eiser c.s.] een concept van de huurovereenkomst 'zoals besproken met [accountmanager VIA] ' toegezonden aan [commercieel directeur VIA] . In de e-mail is aangegeven dat 'blauw [ …] de noodzakelijke wijzigingen' zijn.
Artikel 3.1 van dit concept heeft de volgende tekst in blauw:
3.1
Huurster zal op haar kosten het precario aan de gemeente voldoen. Deze is tot 31 december 2014 vastgesteld op € 12.000, per jaar (excl. BTW).
2.5.
Bij e-mail van 6 november 2003 heeft [commercieel directeur VIA] het volgende aan [eiser c.s.] geschreven:
Ik heb uw wijzigingen in het blauw volledig overgenomen. Artikel 7 uit Pro de intentieverklaring heb ik toegevoegd als artikel 4.3 in de huurovereenkomst. Ik zal zorgen dat vandaag de overeenkomst in tweevoud zal worden verzonden.
2.6.
Getuige [eiser sub 1] heeft onder meer het volgende verklaard;
Volgens mij behoefden wij niet met Tinq te communiceren over de met de gemeente Groningen afgesproken huurprijswijziging.[…]
Ik heb in september 2013 hierover een gesprek gehad met [manager Enviem] en [werknemer Tinq] van Tinq.[….]
In november 2013 heeft er een gesprek plaatsgevonden waarbij mijn vader en ik en [manager Enviem] namens Tinq aanwezig waren. We hebben toen getracht de uitgangspunten voor een reëel voorstel aan de gemeente te formuleren. Daarna zijn wij zelfstandig in onderhandelingen getreden met de gemeente Groningen en kregen wij op 31 maart 2014 bericht dat de laatste hobbel genomen kon worden. We hebben vervolgens op 3 april 2014 Tinq bij brief geïnformeerd wat het precario voortaan zou worden. Wij ontvingen aanvankelijk geen reactie van Tinq en dat gaf wel enige spanning bij ons want ons contract had nog kunnen worden beëindigd voor 1 mei 2014. Op 13 mei 2014 kwam per e-mail de reactie dat Tinq de optie wilde inroepen. Dat was volgens ons dus eigenlijk al te laat maar wij begrepen hierdoor dat Tinq met de voorgestelde wijziging van de huurprijs akkoord wilden gaan.
U overhandigt mij een niet getekend exemplaar van de overeenkomst op hoofdlijnen tussen Shell Nederland verkoopmaatschappij NG Walstra en een overeenkomst op hoofdlijnen tussen beide partijen die op 20 juni 2003 getekend is.
In artikel vijf van het niet door ons getekende exemplaar wordt het begrip precario al genoemd. Het bedrag van € 12.000 per jaar staat daar ook. In de op 20 juni getekende overeenkomst komt het begrip precario terug in artikel 7 en Pro wordt een bedrag van € 12.000 exclusief BTW per jaar vermeld. Uit dit document volgt dan uiteindelijk de door ons gesloten verkoopovereenkomst met Shell. En daarin wordt het begrip "precario" vertaald met huurprijs.
[accountmanager VIA] heeft deze documenten destijds onder ogen gehad. Want toen waren twee dingen voor ons erg belangrijk, namelijk het gegeven dat de gemeente de huurovereenkomst kon intrekken en de mogelijkheid dat de huurprijs zou worden gewijzigd bij een nieuwe periode.
Ik verklaar uitdrukkelijk dat door ons en door Via met het begrip "precario" in artikel 3.1 in de huurovereenkomst werd bedoeld de vergoeding voor het gebruik van de ondergrond. Er was geen precariobelasting verschuldigd omdat er een huurprijs voor de grond van toepassing was.
[…]
U houdt productie 15 voor. Ik verklaar dat de pagina die is aangeduid met I twee handschriften bevat. Links staat mijn commentaar en de cijfers zijn opgeschreven door [manager Enviem] . In de kolom "nu" ziet u de getallen 12.000 en 51.000 Euro derhalve in totaal € 63.000,00 die door Tinq aan [onderneming eisers] werd betaald. Volgens [manager Enviem] was dit niet meer een marktconforme huur. In de middelste kolom heeft hij becijferd wat het zou moeten worden wanneer wordt uitgegaan van een vast bedrag van € 12.000 en een prijs van € 0,1 per liter wanneer gerekend wordt met een omzet van 1500 kuub, oftewel, 1.500.000 liter. Dat zou neerkomen op een variabel deel van € 15.000,00. Tezamen derhalve zou de huurprijs € 27.000,00 bedragen. U ziet ook een bedrag van € 37.500,00 staan en het verschil tussen dit bedrag en de € 27.000 derhalve € 10.000 zou dan voor ons zijn maar dat vonden wij te weinig. Volgens ons kon [manager Enviem] de optie toen al niet meer inroepen want dit gesprek vond plaats op 4 november 2013. [manager Enviem] geloofde dit aanvankelijk niet maar nadat hij dit had nagekeken moest hij ons wel gelijk geven. We hebben toen gezegd dat we dan met TinQ niet verder wilde gaan. [manager Enviem] begon wat terug te krabbelen en maakte kenbaar dat er toch nog wel wat ruimte voor prijsonderhandeling zou zijn vanwege inkomsten uit autoverhuur. We hebben toen niet gesproken over de juistheid van het aantal van 1.500.000 liter.
2.7.
De getuige [accountmanager VIA] heeft onder meer het volgende verklaard:
Ik was destijds, rond 2003, accountmanager bij Avia, de gebroeders Jongste. Later kwamen daar de Via tankstations bij.
Destijds heeft [onderneming eisers] ons verteld dat hij een bedrag van € 12.000 betaalde voor de grond van de Helperzoom. Laten we wilden wij natuurlijk ook zelf zien dat dit zo was en heb ik een stuk onder ogen gehad waaruit bleek dat Shell [onderneming eisers] daarvoor belaste.
U houdt mij een document, productie 30 voor. Ik herken dit. Wij maakte altijd eerst een concept. Er zijn wel twee of drie concepten geweest en misschien zelfs wel vier. In een concept kunnen beide partijen wijzigingen aanbrengen en zo probeer je dan met elkaar tot een deal te komen, want dat is de hoofdzaak.
[….]
In artikel 3.1 van dit concept staat nog "huur" maar [onderneming eisers] wilde dit gewijzigd hebben in "precario". Het was gewoon huur, maar als [onderneming eisers] het precario wilde noemen vond ik het best; wij moesten het toch betalen. We waren eigenlijk een onderhuurder in het hele handeltje.
Het begrip "precario" dat wordt genoemd in artikel 3.1 van de huurovereenkomst is hetzelfde als huur van de grond. De huurprijs viel uiteen in twee delen: een deel betrof de huur van de ondergrond aan de gemeente en een ander deel was voor [onderneming eisers] . Het was gesplitst in twee delen omdat het gedeelte dat betaald moest worden voor de grond van de gemeente door Shell voor 10 jaar was vastgelegd en het andere deel van de huurprijs was geïndexeerd.
[…]
Op uw vraag wat er zou gebeuren als na 31 december 2014 een hoge precario zou worden vastgesteld antwoord ik dat de gemeente het recht had om de huur van de ondergrond vast te stellen na de tienjaarsperiode. Maar wij zouden de huurovereenkomst dan kunnen opzeggen als de huurprijs voor de ondergrond te hoog zou worden zodat we het station niet meer rendabel zouden kunnen exploiteren. In dat geval zouden we de huurovereenkomst met [onderneming eisers] kunnen beëindigen. Ik had wel gezien dat Shell de huur voor de ondergrond voor 10 jaar had vastgelegd en ik had toen al het vermoeden dat de gemeente na die periode zou willen proberen om de huurprijs te verhogen.
2.8.
De getuige [manager Enviem] heeft onder meer het volgende verklaard.
Mijn werkwijze is eigenlijk altijd de volgende. Ik verdiep me in een dossier en probeer goed in beeld te brengen wat onze juridische positie is, wat we willen met een dergelijke locatie en ik wil altijd weten wie eigenaar van de locatie is.
[…]
U houdt mij productie 15 voor en u vraagt mij te kijken naar de bladen die gemerkt zijn met I en II.
Ik herken blad I, ik zie dat de getallen 15+10=25 en 5+5+5+5+5=25 mijn handschrift is.
Ik vermoed dat deze getallen door mij zijn gebruikt om aan [onderneming eisers] onze positie uit te leggen, door bijvoorbeeld te spreken over een duur van 15 jaar en 10 optiejaren of een huurperiode van 5 jaar die steeds met 5 jaar wordt verlengd.
De andere getallen op blad I herken ik omdat ik het vonnis heb gelezen. Daarom zegt mij dit wel wat.
Ik sta overigens niet te kijken dat er nu een getuigenverhoor moet plaatsvinden.
Ik heb destijds al met mr. Martens over deze situatie gespiegeld en hoorde van mr. Martens dat mijn observaties “slim” waren.
Het getal van 12.000 gaat over het precario. Deze precario zou voor ons komen te vervallen.
Dit heb ik met Martens besproken, maar dit heb ik niet met [onderneming eisers] gecommuniceerd.
Walstra had contact met de gemeente. Ik wist niet of [onderneming eisers] verder zou gaan met deze locatie.
Waarom zou ik [onderneming eisers] daarom informeren.
Ik was toen al van mening dat dit stukje van de huurprijs bij verlenging niet meer van toepassing zou zijn voor ons.
De overige aantekeningen op blad I zijn niet van mijn hand.
[…]
De afspraak van november 2013 was gemaakt omdat wij waren vergeten de optie in te roepen.
Anders dan gebruikelijk moesten wij namelijk de optie inroepen. En dit waren wij vergeten.
Het contract liep dus voor onbepaalde tijd door. Wij hebben gesprekken gevoerd met [onderneming eisers] en later hebben we dat kunnen repareren. Uit de stukken heb ik opgemaakt dat we dit via een schrijven hebben gedaan maar details heb ik niet meer paraat.
Wij hebben volgens mij de optie alsnog ingeroepen en [onderneming eisers] heeft bevestigd dat hij ermee akkoord ging.
Ik weet dat [onderneming eisers] in gesprek was met de gemeente Groningen maar hoe die gesprekken liepen wist ik niet precies. Ik was zelf ook met de gemeente Groningen in onderhandeling over de locatie Hoendiep en bij deze gelegenheid heb ik ook bij de gemeente geïnformeerd hoe het bij [onderneming eisers] verliep.
Ik kan mij niet herinneren dat ik de nieuwe huurovereenkomst met de gemeente Groningen betreffende de locatie Hoendiep, aan [onderneming eisers] heb gegeven als voorbeeld.
De gemeente Groningen werkte met standaardovereenkomsten over dergelijke locaties en zij wilden hierin ook niet veel wijzigingen aanbrengen. Maar ik ging er niet vanuit dat de gemeente Groningen hetzelfde contract aan [onderneming eisers] gepresenteerd heeft. Ik vind dit ook geen juiste vraag van u.
Ik denk dat ik destijds van [onderneming eisers] wel iets heb gehoord over de looptijd van het nieuwe contract van de gemeente en de hoogte van het huurbedrag. Maar ik weet niet meer wanneer en op welke wijze ik dit gehoord heb.
De looptijd ervan weet ik niet meer. Volgens mij was de nieuwe huurprijs € 30.000,00. Maar deze was voor Tinq eigenlijk niet relevant omdat wij een afspraak hadden met [onderneming eisers] en wat hij verder met de gemeente afsprak was verder voor ons niet relevant.
Ik zou zeker niet namens Tinq hebben ingestemd met de hoogte van de nieuwe huurprijs voor de ondergrond per 1 januari 2015 omdat dit niet paste in de strategie die ik met mr. Martens besproken had. De contacten met mr. Martens vonden plaats na november 2013.
[…]
U toont mij nu productie 3 (de overeenkomst tot indeplaatsstelling).
Ik heb dit document in 2009 wel gezien en uiteraard ook wel de onderliggende huurovereenkomst.
U houdt mij voor dat de huurprijs in twee delen bestaat. Dat zegt mij inderdaad nog wat.
U vertelt dat één deel ervan door de verhuurder moest worden doorbetaald en dat een ander deel door de verhuurder mocht worden gehouden. Mijn reactie is dat ik dat toen niet wist.
Want ik hoorde pas in 2013 of 2014 van [onderneming eisers] wat er precies speelde, namelijk dat hij de opstallen van Shell had gekocht. Dat heeft hij me toen verteld.
Maar wat er verder in de huurovereenkomst stond is mij verder niet uitgekristalliseerd. Bij de indeplaatsstelling was dit ook helemaal niet relevant voor Tinq.
Bij het opstellen van de indeplaatsstelling heb ik er ook niet naar gekeken omdat ik het niet relevant vond. Maar natuurlijk nam Tinq alle rechten en verplichtingen over uit de huurovereenkomst.
Ik ga er dan ook vanuit dat Tinq vanaf de indeplaatsstelling steeds € 12.000,00 betaald heeft aan [onderneming eisers] , maar ik zag natuurlijk niet alle facturen.
Betaling van deze € 12.000,00 zag ik toen wel als een verplichting voor Tinq.
Ik ben al heel lang werkzaam in de benzineverkoopbranche en ben het woord “precario” in vele betekenissen tegengekomen.
Het kan betekenen een vergoeding voor reclame-uitingen, het kan een huurcomponent zijn, een vergoeding voor een wijziging voor een bestemmingsplan of voor het verkrijgen van een vergunning.
Het is een heel breed begrip dat je op verschillende manieren kunt uitleggen.
Destijds heb ik artikel 3.1 van de huurovereenkomst zo gelezen dat de vergoeding tot en met 31 december 2014 verschuldigd was en daarna niet meer.
2.9.
[eiser c.s.] heeft geconcludeerd dat zij is geslaagd in het opgedragen bewijs in beide onderdelen ervan. Zij heeft voorts opgemerkt dat zij het er niet mee eens is met onderdeel (b) van de bewijsopdracht. Zij heeft haar eis vermeerderd met de onderdelen XII tot en met XVII die luiden als volgt:
XII. Tinq B.V. te veroordelen om aan eisers te voldoen € 7.698,13 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 april 2016 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het tweede kwartaal van 2016 op basis van 1,2 miljoen liter per jaar;
XIII. Tinq B.V. te veroordelen om aan eisers te voldoen € 7.698,13 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 juli 2016 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het derde kwartaal van 2016 op basis van 1,2 miljoen liter per jaar;
XIV. Tinq BV. te veroordelen om aan eisers te voldoen € 7.698,13 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 oktober 2016 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het vierde kwartaal van 2016 op basis van 1,2 miljoen liter per jaar;
XV. Tinq B.V. te veroordelen om aan eisers te voldoen € 13.292,70 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 oktober 2016 wegens de afrekening over 2015 van de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond op basis van de werkelijke doorzet van 2.497.996 liter;
XVI. Tinq B.V. te veroordelen om aan eisers te voldoen € 13.352,21 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 januari 2017 wegens de voorlopige afrekening over 2016 van de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond op basis van een geschatte doorzet van 2.500.000 liter;
XVII. Tinq BV. te veroordelen om aan eisers te voldoen € 25.000,-- wegens de schade die eisers hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige opstelling van T1nQ Nederland B.V. in deze procedure.
2.10.
Tinq heeft geconcludeerd dat zij meent dat [eiser c.s.] niet is geslaagd in het leveren van het aan haar opgedragen bewijs.
2.11.
Tegen de vermeerdering van eis is door Tinq geen bezwaar gemaakt, zodat de kantonrechter op de vermeerderde eis zal beslissen.
2.12.
De kantonrechter overweegt als volgt. Ter voldoening aan de bewijsopdracht en in aanvulling op het reeds bij dagvaarding overgelegde schriftelijke bewijsmateriaal heeft [eiser c.s.] een aantal geschriften overgelegd, waaronder een aantal concepten die de gesloten huurovereenkomst vooraf zijn gegaan alsmede een tweetal met Shell gesloten overeenkomsten. [eiser c.s.] heeft drie getuigen laten horen: [eiser sub 1] als partij-getuige in de zin van artikel 164 Rv Pro, zodat aan deze verklaring beperkte bewijskracht kan worden toegekend, [accountmanager VIA] en de enigszins onwillige getuige [manager Enviem] . Tinq heeft geen getuigen laten horen.
2.13.
Uit de door [eiser c.s.] geproduceerde 'parlementaire geschiedenis' van de totstandkoming van de tussen haar en Via gesloten huurovereenkomst is het de kantonrechter duidelijk geworden, mede gelet op de daarover afgelegde verklaringen van [eiser sub 1] en [accountmanager VIA] , dat de begrippen 'precario' en 'huurpenningen' door elkaar werden gebruikt. De verklaringen van beide getuigen zijn op het punt van de betekenis van het begrip 'precario' eenduidig: beiden hebben hieronder verstaan de vergoeding die betaald moest worden voor het gebruik van de gemeentegrond. Door [eiser c.s.] is voorts aangevoerd en met stukken uit 2009, 2011 en 2012 onderbouwd dat het begrip 'precario' in de motorbrandstofbranche een gebruikelijke benaming is voor een aan de overheid te betalen vergoeding voor het gebruik van de grond van een tankstation. Deze uitleg is in overeenstemming met hetgeen de getuigen [eiser sub 1] en [accountmanager VIA] hierover hebben verklaard. Ook getuige [manager Enviem] die langjarig werkzaam is geweest in de motorbrandstoffenhandel heeft verklaard dat hij het woord 'precario' in vele betekenissen is tegengekomen: "
Het kan betekenen een vergoeding voor reclame-uitingen, het kan een huurcomponent zijn, een vergoeding voor een wijziging voor een bestemmingsplan of voor het verkrijgen van een vergunning. Het is een breed begrip dat je op verschillende manieren kunt uitleggen', aldus deze getuige. Ook het gegeven dat in de huurovereenkomst is vermeld dat het precario een vergoeding is 'excl. BTW' vormt een aanwijzing dat gedoeld wordt op een vergoeding voor het gebruik van grond. Indien er sprake zou zijn van een door de gemeente geheven belasting voor het gebruik van haar grond, zou deze toevoeging immers zonder betekenis zijn, omdat een (gemeente)belasting nooit met BTW is belast.
Het kan betekenen een vergoeding voor reclame-uitingen, het kan een huurcomponent zijn, een vergoeding voor een wijziging voor een bestemmingsplan of voor het verkrijgen van een vergunning. Het is een breed begrip dat je op verschillende manieren kunt uitleggen', aldus deze getuige. Ook het gegeven dat in de huurovereenkomst is vermeld dat het precario een vergoeding is 'excl. BTW' vormt een aanwijzing dat gedoeld wordt op een vergoeding voor het gebruik van grond. Indien er sprake zou zijn van een door de gemeente geheven belasting voor het gebruik van haar grond, zou deze toevoeging immers zonder betekenis zijn, omdat een (gemeente)belasting nooit met BTW is belast.
2.14.
Tinq heeft nog ten verweer aangedragen dat het feit dat [accountmanager VIA] heeft verklaard dat met 'precario' bedoeld is de huur die [eiser c.s.] terzake van de grond betaalde aan de gemeente, nog niet betekent dat het ook de bedoeling is geweest van partijen bij de huurovereenkomst, meer in het bijzonder van Via, de rechtsvoorgangster van Tinq. de kantonrechter volgt Tinq niet in dit verweer. Door middel van het e-mailbericht van 6 november 2003 reageert [vertegenwoordiger van Via] (degene die bevoegd was om Via te vertegenwoordigen en die de huurovereenkomst namens Via heeft ondertekend) op opmerkingen die [eiser c.s.] met [accountmanager VIA] , de accountmanager van Via met [eiser c.s.] had besproken. Uit zijn e-mail blijkt dat hij de door [eiser c.s.] voorgestelde wijzigingen heeft overgenomen. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de uitingen van [accountmanager VIA] in de met [eiser c.s.] gevoerde contractsonderhandelingen aan Via kunnen worden toegerekend. De verklaring van [accountmanager VIA] over hetgeen hij toentertijd heeft verstaan onder het begrip 'precario' is daarom van belang. Dit te meer omdat er geen getuigenverklaringen zijn die wijzen op een andere betekenis van dit begrip.
2.15.
Alles afwegende is de kantonrechter daarom van oordeel dat [eiser c.s.] geslaagd is in het eerste onderdeel van de gegeven bewijsopdracht.
2.16.
[eiser c.s.] heeft kenbaar gemaakt dat zij bezwaar heeft tegen het tweede onderdeel van de gegeven bewijsopdracht. De kantonrechter gaat aan dit bezwaar voorbij, omdat [eiser c.s.] in de inleidende dagvaarding (randnummer 24) uitdrukkelijk de stelling heeft betrokken dat Tinq
de hogere vergoeding ("precario") willens en wetens heeft aanvaard.
de hogere vergoeding ("precario") willens en wetens heeft aanvaard.
Tinq heeft de stelling gemotiveerd bestreden.
2.17.
De kantonrechter overweegt voorts als volgt. Uit de verklaringen van [eiser sub 1] en [accountmanager VIA] blijkt dat bij de totstandkoming van de (oorspronkelijke) huurovereenkomst beide partijen onder ogen hebben gezien wat er zou gebeuren na 31 december 2014, het moment waarop de gemeente Groningen voor het eerst de mogelijkheid had om de met [eiser c.s.] gemaakte prijsafspraken te herzien. Uit deze verklaringen blijkt dat een verhoging van dat deel van de huurprijs door [eiser c.s.] aan Via kon worden doorbelast. Eventueel had Via in een dergelijke situatie het recht om de huurovereenkomst met [eiser c.s.] te beëindigen.
2.18.
Uit de afgelegde verklaringen is naar voren gekomen dat Tinq goed op de hoogte was met door de gemeente Groningen gevoerde beleid op het gebied van de huurprijzen voor tankstations. Haar toenmalige medewerker [manager Enviem] onderhandelde immers namens Tinq met de gemeente Groningen over de huurprijsverhoging van het tankstation aan het Hoendiep te Groningen. De getuige [manager Enviem] heeft verklaard dat hij voorafgaand aan de indeplaatsstelling kennis heeft genomen van de onderliggende huurovereenkomst en het gegeven dat de huurprijs uit twee onderdelen bestaat: het aan de gemeente verschuldigde 'precario' en de (geïndexeerde) huurprijs die aan [eiser c.s.] toekwam. Het eerste gedeelte van de door Tinq te betalen huurprijs was tot 31 december 2014 vastgesteld op € 12.000,00 per jaar (excl. BTW). De getuige [manager Enviem] heeft verder verklaard over de gesprekken die zijn gevoerd met het oog op de verlenging van de huurovereenkomst tussen [eiser c.s.] en de gemeente. Uit zijn verklaring blijkt dat hij [eiser c.s.] geadviseerd heeft over een te voeren strategie in de onderhandelingen met de gemeente. Zijn verklaring wordt ondersteund door de door hem gemaakte aantekeningen die door [eiser c.s.] zijn overgelegd bij productie 15 van de inleidende dagvaarding. Daaruit leidt de kantonrechter af dat er tussen [eiser c.s.] en Tinq is gesproken over de aanpassing van het in artikel 3.1van de geldende huurovereenkomst genoemde gedeelte van de huurprijs en over de hoogte van een marktconforme, variabele huur voor een dergelijk tankstation. Tinq was ervan op de hoogte dat de gemeente een verhoging van het 'precario' nastreefde. Het resultaat van de onderhandelingen met de gemeente is aan Tinq meegedeeld in de brief van 3 april 2014 (productie 5 bij de dagvaarding). Hierin is bedrag genoemd dat de getuige [manager Enviem] zich kan herinneren. Er is tussen partijen onduidelijkheid over de brief van 20 maart 2014 (productie 6): [eiser c.s.] heeft aangegeven dat zij deze brief niet ontvangen heeft. [eiser c.s.] reageert bij brief van 15 mei 2014 op een e-mailbericht van 13 mei 2014 van [manager Enviem] . In de brief wordt geschreven over het per 1 januari 2015 verschuldigde 'precario'. Hierop komt geen reactie. Zoals uit de verklaring van de getuige [manager Enviem] blijkt heeft deze nimmer aan [eiser c.s.] gecommuniceerd dat hij van mening was dat er na 1 januari 2015 geen 'precario' meer verschuldigd is. Gegeven de goede verhouding die er toentertijd tussen [eiser c.s.] enerzijds en Tinq in de persoon van [manager Enviem] anderzijds blijkens de verklaring van [eiser sub 1] was, heeft [eiser c.s.] dit stilzwijgen destijds opgevat als instemming met de aangekondigde huurprijsverhoging, zo heeft [eiser sub 1] verklaard.
2.19.
De kantonrechter is van oordeel dat in het voeren van de gesprekken over de prijsverhoging en het niet terstond afwijzen van de bij brief aangekondigde prijsverhoging besloten ligt dat Tinq de verhoging van het ‘precario’ per 1 januari 2015 heeft aanvaard. Aanvaarding is vormvrij. Aanvaarding kan uitdrukkelijk geschieden, maar kan ook besloten liggen in een of meer gedragingen.
2.20.
Bij de waardering van het aanwezige bewijsmateriaal laat de kantonrechter meewegen de terughoudende wijze waarop de getuige [manager Enviem] heeft meegewerkt aan de ondervraging. Hij was 'spaarzaam met de waarheid’ tijdens de ondervraging en moest een aantal keren zijn geheugen opfrissen en de verklaring aanvullen als schriftelijk materiaal aan hem werd voorgelegd die eerdere uitingen leken te logenstraffen. De getuige wilde niet 'het achterste van zijn tong' laten zien. De kantonrechter gaat daarom voorbij aan zijn opmerking dat hij 'zeker niet namens Tinq zou hebben ingestemd met de hoogte van de nieuwe huurprijs voor de ondergrond’. Uit zijn verklaring blijkt voldoende dat hij deze opvatting niet met [eiser sub 1] heeft gedeeld. De kantonrechter overweegt voorts dat Tinq geen bewijsmateriaal heeft aangedragen dat de door [eiser c.s.] bijgebrachte bewijzen kan ontzenuwen. De kantonrechter is alles afwegende tot het oordeel gekomen dat [eiser c.s.] ook geslaagd is in het tweede onderdeel van de gegeven bewijsopdracht.
2.21.
De kantonrechter zal de (vermeerderde) vorderingen van [eiser c.s.] daarom grotendeels toewijzen, nu daartegen voor het overige geen (gemotiveerde) bezwaren door Tinq zijn aangevoerd en deze de kantonrechter ook niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Zulks met uitzondering van de sub XVI ingestelde vordering, nu door [eiser c.s.] niet is aangegeven op grond waarvan zij meent aanspraak op vooruitbetaling van de huur te kunnen maken. Ook de gevorderde buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.010,00 als op de wet gegrond kunnen worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente kan worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding (19 augustus 2015) danwel de dag waarop de akte vermeerdering van eis (4 februari 2016) respectievelijk de dag waarop de conclusie na enquête houdende vermeerdering van eis is ingediend (24 augustus 2016) nu door [eiser c.s.] niet is gesteld op grond waarvan het verzuim op 1 januari respectievelijk 1 april en 1 juli 2015 danwel 1 oktober 2015 en 1 januari 2016 en 1 april 2016, respectievelijk 1 juli 2016 zou zijn ingetreden. De wettelijke handelsrente over het derde kwartaal 2016 wordt toegewezen als gevorderd vanaf 1 oktober 2016. Voor toewijzing van de wettelijke handelsrente voor nog niet-opeisbare bedragen is geen plaats.
2.22.
[eiser c.s.] heeft een bedrag van € 25.000,00 gevorderd als vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand. Volgens [eiser c.s.] volstaat in dezen de standaardproceskostenvergoeding niet. Tinq heeft volgens haar onrechtmatig gehandeld door tegen beter weten in vol te houden dat de verkeerde rechtspersoon gedagvaard is en dat na 1 januari 2015 het precario niet meer verschuldigd is. Van de door haar betaalde advocaatkosten ad € 45.000,00 is tenminste € 25.000,00 veroorzaakt door de onrechtmatige opstelling van Tinq.
2.23.
De kantonrechter overweegt als volgt. Het enkele feit dat de kantonrechter een gevoerd verweer passeert of na bewijslevering tot een ander oordeel komt, maakt het voeren van een dergelijk verweer niet onrechtmatig.
In zijn arrest van 6 april 2012 ( HR: BV7828) heeft de Hoge Raad overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht als het instellen van de vordering, gelet op de evidente belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM Pro. Bij het voeren van een verweer, moet deze maatstaf ook worden toegepast. [eiser c.s.] heeft onvoldoende gesteld om aan te kunnen nemen dat Tinq zich had behoren te onthouden van het voeren van verweer, zodat de kantonrechter deze vordering zal afwijzen.
2.24.
Tinq zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De proceskosten aan de zijde van [eiser c.s.] worden begroot op:
- explootkosten € 105,19
- griffierecht € 466,00
- salaris gemachtigde
€ 1.600,00 (4punten x tarief € 400,00)
€ 1.600,00 (4punten x tarief € 400,00)
totaal € 2.171,19.
3.Beslissing
De kantonrechter:
3.1.
Verklaart voor recht dat Tinq de door de gemeente Groningen in rekening gebrachte vergoeding voor het gebruik van de grond van de locatie Helperzoom aan [eiser c.s.] dient te vergoeden op grond van artikel 3.1. van de huurovereenkomst;
3.2.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 7.625,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 19 augustus 2015 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het eerste kwartaal 2015;
3.3.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 7.625,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 19 augustus 2015 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het tweede kwartaal 2015;
3.4.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 7.625,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 19 augustus 2015 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het derde kwartaal 2015;
3.5.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen het voorschot op de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over de volgende kwartalen steeds uiterlijk op de eerste dag van ieder volgend kwartaal;
3.6.
Veroordeelt Tinq te veroordelen om jaarlijks voor 1 maart aan [eiser c.s.] of de gemeente Groningen, zulks naar keuze van Tinq B.V., opgave te doen van de in het voorgaande jaar verkochte liters, voorzien van een accountantsverklaring;
3.7.
Veroordeelt Tinq te veroordelen om de factuur van [eiser c.s.] terzake van de jaarafrekening van de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond binnen 30 dagen na ontvangst daarvan aan [eiser c.s.] te voldoen;
3.8.
Veroordeelt Tinq te veroordelen om aan [eiser c.s.] een bedrag van € 1.010,00 te vergoeden wegens gemaakte buitengerechtelijke kosten;
3.9.
Veroordeelt Tinq te veroordelen in de proceskosten ten bedrage van € 2.171,19, met bepaling dat deze binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis dienen te zijn voldaan, bij gebreke waarvan Tinq van rechtswege in verzuim zal zijn;
3.10.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 7.625,00 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 4 februari 2016 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het vierde kwartaal 2015;
3.11.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 7.698,13 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 4 februari 2016 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het eerste kwartaal 2016;
3.12.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 7.698,13 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 24 augustus 2016 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het tweede kwartaal van 2016 op basis van 1,2 miljoen liter per jaar;
3.13.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 7.698,13 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 24 augustus 2016 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het derde kwartaal van 2016 op basis van 1,2 miljoen liter per jaar;
3.14.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 7.698,13 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 oktober 2016 wegens de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond over het vierde kwartaal van 2016 op basis van 1,2 miljoen liter per jaar;
3.15.
Veroordeelt Tinq om aan [eiser c.s.] te voldoen € 13.292,70 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 1 oktober 2016 wegens de afrekening over 2015 van de gebruiksvergoeding voor de gemeentegrond op basis van de werkelijke doorzet van 2.497.996 liter;
3.16.
Wijst af het meer of anders gevorderde;
3.17.
Verklaart de veroordelingen onder 3.2. tot en met 3.15. uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 november 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
c [concipientnummer]