Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/156244 / HA ZA 15-103
Vonnis van 12 oktober 2016
in de zaak van
MR. ROBERT GERLOF HOLTZ q.q.
in hoedanigheid van bewindvoerder in de wettelijke schuldsanering van [voornaam] [franchisenemer] , wonende te Groningen,
eiser,
advocaat mr. J.H. Mastenbroek te Groningen,
tegen
1. de coöperatie
COÖPERATIEVE RABOBANK ZUID EN OOST GRONINGEN U.A.,
gevestigd te Stadskanaal,
advocaat mr. H.J. Meijer te Groningen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EXPERT FINANCIËLE SERVICES B.V.,
gevestigd te Nijkerk,
advocaat mr. A.P.G. Gielen te Amersfoort,
gedaagden.
Partijen zullen hierna de bewindvoerder, Rabobank en EFS genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord van Rabobank,
- de conclusie van antwoord van EFS,
- de conclusie van repliek, tevens akte vermeerdering van eis,
- de conclusie van dupliek van Rabobank,
- de conclusie van dupliek van EFS, tevens akte inbreng productie,
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[voornaam] [franchisenemer] (hierna: [franchisenemer] ) dreef in de vorm van een eenmanszaak en als franchisenemer drie 'Expert' winkels, te weten in: Stadskanaal (sinds 2002), Veendam (sinds 2004) en Gieten (sinds 2013). In de winkels werden elektronische apparaten (wit- en bruingoed) aan consumenten werden verkocht.
2.2.
[franchisenemer] is op 29 juli 2014 op eigen aangifte failliet verklaard door de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, met benoeming van mr. L.T. de Jonge tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. Holtz tot curator en later, na omzetting van het faillissement in een wettelijke schuldsanering, tot bewindvoerder.
2.3.
EFS maakt onderdeel uit van de Expert Groep. Expert Groep wordt gevormd door Expert Holding B.V. en de aan haar gelieerde rechtspersonen en vennootschappen, waaronder EFS en de Nederlands Expert Groep B.V. (hierna: NEG). Expert Groep drijft een formule voor de inrichting en infrastructuur van Expertwinkels en geeft hiervoor licenties uit waarmee een zelfstandige ondernemer (een dealer) het recht verkrijgt om voor eigen rekening en risico één of meerdere detailhandelszaken (in wit- en bruingoed) in overeenstemming met de Expert-formule te exploiteren.
2.4.
EFS faciliteert binnen de Expert Groep de centrale betalingsfaciliteit waaraan de dealers verplicht deelnemen via een centrale betalings- aansluitovereenkomst (hierna: CBA overeenkomst). Op basis van deze faciliteit is sprake van een voorfinancieringskrediet /leverancierskrediet ten behoeve van de dealers, waarbij EFS met haar leveranciers afspraken heeft gemaakt over de levering. Daarnaast heeft [franchisenemer] een tweetal leningen verstrekt gekregen van de NEG met een hoofdsom van € 225.000,00 (per datum faillissement). Voorts heeft NEG nog € 51.788,70 te vorderen wegens geleverde goederen en diensten per datum faillissement.
2.5.
Per 1 november 2002 hebben Rabobank en [franchisenemer] een rekening-courant overeenkomst gesloten tot een bedrag van € 82.247,00. Tot zekerheid van terugbetaling van de vorderingen van de Rabobank zijn de voorraden, debiteuren en inventaris door [franchisenemer] aan de Rabobank verpand.
2.6.
Op 31 januari 2005 hebben Rabobank en [franchisenemer] een aanvullende rekening-courantovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 100.000,00. Tot zekerheid van terugbetaling van de vorderingen van de Rabobank zijn de voorraden, debiteuren en inventaris door [franchisenemer] aan de Rabobank verpand.
2.7.
Op 17 november 2009 zijn de hiervoor genoemde rekeningen-courant beëindigd en in de plaats daarvan is een overeenkomst van 17 november 2009 tot stand gekomen. Op basis daarvan heeft Rabobank aan [franchisenemer] een krediet in rekening-courant verstrekt van maximaal € 206.000,00
.
2.8.
[franchisenemer] , Rabobank en EFS zijn op 15 mei 2012 een 'akte gezamenlijke verpanding' aangegaan. Op de akte zijn de Algemene voorwaarden voor
verpanding van de Rabobank 2008 van toepassing verklaard. In deze akte is ten behoeve van Rabobank een pandrecht gevestigd op alle huidige en toekomstige voorraden. Daarnaast heeft [franchisenemer] tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Rabobank en EFS van hem te vorderen hebben en/of zullen hebben bij voorbaat alle vorderingen uit hoofde van regres verpand. Voorts is tussen partijen in voormelde akte een zogenaamd overwaarde-arrangement overeengekomen. Uit dien hoofde hebben Rabobank en EFS zich jegens elkaar borg gesteld tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de ander(e pandhouder) van de debiteur te vorderen heeft of mocht krijgen, ongeacht uit welken hoofden dan ook, dit met het doel te bewerkstelligen dat niet alleen het pandrecht, maar ook ieder ander op het onderpand gevestigde pandrecht of voorbehouden eigendom van het onderpand mede kan strekken tot zekerheid van de ander. [franchisenemer] heeft er zich mee akkoord verklaard, dat de door de Rabobank respectievelijk EFS in het kader van de tegeldemaking van de aan hen verstrekte zekerheden gerealiseerde opbrengst wordt aangewend ter voldoening aan de betalingsverplichting van de ene, respectievelijk de ander uit hoofde van deze overeenkomst, waarbij een rangorderegeling is overeengekomen in die zin, dat de netto-opbrengst van de verpande voorraden zal strekken in mindering op al hetgeen Rabobank en EFS van [franchisenemer] te vorderen mochten hebben, in de verhouding 70% van de netto-opbrengst voor EFS en 30 % van de netto-opbrengst voor Rabobank.
2.9.
[franchisenemer] en EFS hebben ter vervanging van eerdere overeenkomsten op 26 april 2013 een nieuwe CBA-overeenkomst gesloten, alsmede een - gekoppelde - formuleovereenkomst. Op basis van de artikelen 4.3 en 4.5 van de CBA-overeenkomst is er ten gunste van EFS een verlengd eigendomsvoorbehoud gevestigd op de in de CBA-overeenkomst omschreven door of namens EFS geleverde goederen. Voormeld eigendomsrecht vervalt ingevolge artikel 4.3. op het moment dat [franchisenemer] aan al zijn financiële verplichtingen voortvloeiende uit de door hem met betrekking tot deze producten gesloten koopovereenkomst jegens EFS heeft voldaan. Voorts is tot zekerheid ten behoeve van EFS in artikel 4.4 van de CBA-overeenkomst een voorbehouden stil pandrecht op de voorraden en een stil pandrecht (tweede in rang na het pandrecht van Rabobank) op vorderingen op afnemers van [franchisenemer] . In bijlage 5 bij de CBA-overeenkomst is de akte van verpanding opgenomen. Blijkens artikel 13 van Pro de CBA zijn partijen overeengekomen dat deze overeenkomst in de plaats treedt van alle voorgaande mondelinge en schriftelijke afspraken tussen partijen over hetzelfde onderwerp.
2.10.
De akte gezamenlijke verpanding is op 19 maart 2014 geregistreerd.
2.11.
Tijdens een gesprek met [franchisenemer] op 3 juli 2014 op het kantoor van Expert in Nijkerk heeft [franchisenemer] tegenover Expert zijn zorgen geuit over de slechte financiële
ontwikkeling van zijn onderneming.
2.12.
Op 8 juli 2014 heeft de heer [naam] van EFS (hierna: [naam] ), telefonisch contact opgenomen met [franchisenemer] . [franchisenemer] heeft tijdens dat gesprek aangegeven “dat hij het niet meer ziet zitten” en daarom besloten heeft zijn
onderneming te gaan beëindigen. [naam] heeft [franchisenemer] in dat telefoongesprek
erop gewezen dat er in dat geval voor Expert niets anders op zit dan de zakelijke relatie
met hem formeel te beëindigen en de afwikkeling in gang te zetten. [naam]
bespreekt ook met [franchisenemer] dat de nog aanwezige voorraad dient te worden verkocht en
dat een opheffingsuitverkoop de hoogste opbrengst voor alle betrokkenen zal genereren.
2.13.
Op 8 juli 2014 heeft de heer [naam 2] van Rabobank Nederland aan Rabobank laten weten dat hij op die dag van EFS bericht had ontvangen dat [franchisenemer] de exploitatie van zijn winkels ging staken omdat hij geen uitweg meer zag en niet meer aan zijn (bancaire) verplichtingen kon voldoen.
2.14.
[naam] van EFS heeft [franchisenemer] op dinsdag 8 juli 2014 om 16:47 uur een e-mail gestuurd waarin hij aangeeft dat hij inmiddels telefonisch contact heeft gehad met de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank. Voorts geeft hij in de e-mail aan, voor zover hier van belang:
“Situatie uitgelegd [aan mevrouw [naam 3] van Rabobank, Rb.] en aangegeven dat we deze week starten met de uitverkoop.”
2.15.
Per brief van 8 juli 2014 heeft EFS aan [franchisenemer] schriftelijk bevestigd dat de CBA-overeenkomst en de franchiseovereenkomst met directe ingang worden opgezegd onder gelijktijdige opeisbaarstelling van alle vorderingen van Expert. Bovendien wordt daarbij uitdrukkelijk het eigendomsvoorbehoud ingeroepen. Tevens heeft [naam] in de e-mail gevraagd om een actuele voorraadlijst aan [franchisenemer] .
2.16.
Per e-mail van woensdag 9 juli 2014 om 9:38 uur heeft [franchisenemer] in antwoord op de e-mail van [naam] de gevraagde voorraadlijst gestuurd.
2.17.
Vervolgens heeft overleg plaatsgevonden tussen EFS en Rabobank en tussen Rabobank en [franchisenemer] . Daarop is besloten om een uitverkoop in gang te zetten teneinde een maximale verkoopopbrengst te kunnen realiseren met betrekking tot de nog in de drie winkels aanwezige voorraad.
2.18.
De uitverkoop is op 10 juli 2014 gestart en heeft geduurd tot en met (zaterdag) 26 juli 2014. De verkoop bij de verschillende filialen heeft als volgt plaatsgevonden:
- Stadskanaal en Veendam: donderdag 10 juli, vrijdag 11 juli en zaterdag 12 juli 2014;
- Veendam: donderdag 17 juli, vrijdag 18 juli en zaterdag 19 juli 2014;
- Veendam: maandag 21 juli, donderdag 24 juli, vrijdag 25 juli en zaterdag 26 juli 2014.
In dat verband zijn de goederen uit het filiaal Gieten verkocht via de beide andere filialen. De coördinatie van de uitverkoop berustte bij een medewerker van Expert, [naam 4] . De na de uitverkoop resterende voorraad is aan een collega Expertdealer verkocht.
2.19.
Op 25 juli 2014 heeft mevrouw [naam 3] van Rabobank zowel een brief als een e-mail aan [franchisenemer] gestuurd met - voor zover hier relevant - de volgende inhoud:
"U heeft aangegeven op 8 juli j.l. te willen stoppen met uw onderneming. Tussen u, de Expert Groep en onze bank zijn daarop afspraken gemaakt met betrekking tot de
afwikkeling/uitverkoop van de aanwezige voorraad in de drie winkels. De voorraad is verpand aan zowel de Expert Groep als aan onze bank. Tevens heeft de Expert Groep eigendomsvoorbehoud op de aanwezige voorraad.
Besloten was toen om uitverkoop te houden t/m deze week in samenspraak met de Expert Groep evenals onze bank. Daarna komen er een aantal opkopers om een bod te doen op de resterende overgebleven voorraad na de laatste openingsdag van de winkel. Concreet betekent dit na zaterdag a.s. om 17: 00 uur.
Gezien het afgesproken verkooptraject van uw voorraad delen wij u mede dit verder volgens plan voort te zetten met dien verstande dat u vanaf heden alleen kunt afstorten op rekening met nummer [rekeningnummer] t.n.v. Rabobank Zuid en Oost Groningen te Stadskanaal o.v.v. afstorting opbrengst voorraad Expert/ [voorletter] [franchisenemer] . Er is hiertoe een afspraak met u ingepland voor a.s. maandag met mevrouw [naam 5] op ons kantoor in Stadskanaal om de kasomzet van vrijdag en zaterdag a.s. maandag af te storten tussen 10:30 uur en 11:30 uur op de tussenrekening van onze bank. Zij zal dit verder met u afhandelen."
2.20.
[franchisenemer] heeft per e-mail van 25 juli 2014 op de e-mail van [naam] van eerder die middag gereageerd en heeft laten weten: “Werkafspraken zijn duidelijk.”
2.21.
De verkoopopbrengst van de uitverkoop bedroeg in totaal € 252.318,82. Van deze opbrengst is € 20.215,- door [franchisenemer] contant gestort op een (tussen)rekening van de Rabobank; de rest is binnengekomen - via pinbetalingen door kopers op de uitverkoop- op de (reguliere) betaalrekening van [franchisenemer] bij Rabobank. De laatste rekening vertoonde per datum faillissement een creditsaldo van € 82.245,97.
2.22.
Tussen partijen is verschil van mening ontstaan over de verdeling van de door de uitverkoop verkregen opbrengst. De bewindvoerder heeft de bank (op een door haar gedaan verzoek) geen toestemming gegeven van deze rekening bedragen aan EFS over te boeken.
2.23.
Bij schrijven van 4 september 2014 heeft (de advocaat van) EFS een reactie gegeven op het verzoek van de (destijds nog) curator om - onder meer - een toelichting te geven op het eigendomsvoorbehoud van EFS. In dat schrijven maakt EFS primair aanspraak op de executieopbrengst uit hoofde van het eigendomsvoorbehoud alsmede, vanwege haar toekomende (stille) pandrechten, op de voorraden. Ook in het antwoord van de zijde van EFS van 14 september 2014 op de reactie van de (destijds nog) curator maakt zij primair aanspraak op de gelden op basis van haar eigendomsvoorbehoud en subsidiair op basis van een stil pandrecht op de voorraden.
3.De vordering
3.1.
De bewindvoerder vordert - na vermeerdering van eis - samengevat dat de rechtbank voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Rabobank veroordeelt om aan de bewindvoerder te voldoen een bedrag van € 242.029,34, althans een bedrag van € 72.608,80, althans een bedrag van € 21.501,01, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,
2. voor recht verklaart dat EFS geen aanspraak kan maken op (enig deel van) de opbrengst van de uitverkoop, zijnde € 252.318,82,
3. EFS veroordeelt om aan de bewindvoerder af te dragen een bedrag van
€ 10.289,48 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,
4. EFS veroordeelt, voor zover zij nog meer betalingen heeft verkregen van Rabobank na datum faillissement, deze betalingen af te dragen aan de bewindvoerder, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente,
5. EFS en Rabobank (ieder afzonderlijk) te veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Rabobank en EFS voeren verweer.
3.3.
De rechtbank zal in het navolgende ingaan op de stellingen en verweren van partijen voor zover voor de beoordeling relevant.
4.Het geschil en de beoordeling
4.1.
De rechtbank constateert dat geen bezwaar is gemaakt tegen de vermeerdering van eis door de bewindvoerder als zodanig en zij ziet ook ambtshalve geen aanleiding om deze vermeerdering niet toe te laten, zodat het uitgangspunt bij de verdere beoordeling zal zijn de vermeerderde eis van de bewindvoerder.
4.2.
Partijen twisten over het antwoord op de vraag wie van hen aanspraak kan maken op de verkoopopbrengst van de gehouden uitverkoop in het kader van de bedrijfsbeëindiging van [franchisenemer] . EFS en Rabobank stellen zich primair op het standpunt dat zij - met inachtneming van de onderling afgesproken verhoudingen - aanspraak kunnen maken op deze opbrengsten uit hoofde van de hun toekomende pandrechten. Zij leggen daaraan ten grondslag dat zij een van artikel 3:251 lid 2 BW Pro afwijkende vorm van executie zijn overeengekomen met een beroep op HR 14 februari 2014 (NJ 2014, 264, ECLI:NL:HR:2014:319, Feenstra q.q./ING). De bewindvoerder betwist dat sprake is van een voor executie vatbaar pandrecht van EFS en/of Rabobank en betwist overigens dat sprake is geweest van een executieverkoop in dat kader.
4.3.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat de Hoge Raad in HR 14 februari 2014 (NJ 2014, 264, ECLI:NL:HR:2014:319, Feenstra q.q./ING) heeft geoordeeld dat een verkoop door de pandgever, voor zover die het gevolg is van een overeenkomst tussen de pandhouder en de pandgever waarmee afgeweken wordt van artikel 3:251 lid 2 BW Pro, als een uitoefening van dat pandrecht moet worden aangemerkt, waarmee sprake is van een executoriale verkoop mits de pandhouder tot executie bevoegd was. Er moet dus sprake zijn van een pandrecht ten aanzien waarvan de pandhouder bevoegd is tot uitwinning over te gaan en een overeenkomst waaruit blijkt dat pandhouder en pandgever overeengekomen zijn dat de pandhouder de verpande goederen verkoopt in het kader van de executie van dat pandrecht.
4.4.
Met betrekking tot het gestelde pandrecht aan de zijde van EFS geldt het volgende. Vaststaat dat EFS bij overeenkomst van 26 april 2013 een verlengd eigendomsvoorbehoud heeft bedongen ten opzichte van de goederen geleverd aan [franchisenemer] . In die overeenkomst is bovendien opgenomen dat zij in de plaats treedt van alle overige en eerdere tussen partijen gesloten overeenkomsten. Dat heeft tot gevolg dat EFS zich tot het moment waarop aan de verplichtingen jegens EFS is voldaan, de eigendom van de door of namens haar na het sluiten van deze overeenkomst geleverde goederen heeft voorbehouden. Ten aanzien van die goederen geldt dat deze slechts voorwaardelijk (stil) verpand kunnen zijn aan EFS, welk pandrecht derhalve rust op een voorwaardelijk eigendomsrecht. Om aan te wassen tot een pandrecht op een onvoorwaardelijk eigendomsrecht is vereist dat aan alle eisen voor vestiging is voldaan, waarbij in geval van faillissement of toepassing van de WSNP voldoening aan de opschortende voorwaarde tot gevolg heeft dat het pandrecht - ondanks het faillissement of de toepasselijkheid van de WSNP - van rechtswege komt te rusten op de onvoorwaardelijk verkregen eigendom (HR 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1046, Reuser q.q./Rabobank). Voor EFS betekent het voorgaande dat zij slechts onvoorwaardelijk pandhoudster kan zijn geworden ten aanzien van de voorraad, als [franchisenemer] aan al zijn verplichtingen jegens haar heeft voldaan als bedoeld in artikel 4.3. van de CBA-overeenkomst van 26 april 2013. Dat aan die opschortende voorwaarde is voldaan is niet gebleken. Immers ten tijde van de uitverkoop had [franchisenemer] nog niet aan zijn verplichtingen tegenover EFS voldaan. Dat het de bedoeling was dat een deel van de opbrengst uiteindelijk naar EFS zou gaan rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat ten tijde van de uitverkoop het eigendomsvoorbehoud reeds was vervallen.
4.5.
EFS stelt zich echter voorts op het standpunt dat zij afstand heeft gedaan van haar eigendomsvoorbehoud, al dan niet stilzwijgend. EFS stelt in dat verband primair dat zij haar rechten ter zake zowel jegens [franchisenemer] als jegens Rabobank heeft prijsgegeven door het aangaan van de akte gezamenlijke verpanding van 15 mei 2012. In deze gezamenlijke verpanding ligt volgens haar afstand van het eigendomsvoorbehoud besloten omdat het doel van partijen was om afspraken te maken over de aan partijen toekomende aanspraken op basis van hun zekerheidsrechten, waarbij gekozen is voor verpanding. De overeenkomst zou zinledig zijn als een gebrek aan beschikkingsbevoegdheid aan de zijde van [franchisenemer] wegens een eigendomsvoorbehoud van EFS daaraan in de weg zou staan, aldus EFS.
Zoals de bewindvoerder echter terecht heeft aangevoerd volgt uitRhr HR 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1046, Reuser q.q./Rabobank) dat een pandrecht gevestigd kan worden op goederen terwijl deze geleverd zijn onder eigendomsvoorbehoud. In zoverre duidt het enkele bestaan van de akte van gezamenlijke verpanding nog niet op afstand van het eigendomsvoorbehoud door EFS. Bovendien staat vast dat EFS na de gezamenlijke verpanding op 15 mei 2012 (wederom) met [franchisenemer] een eigendomsvoorbehoud is overeengekomen bij latere overeenkomst van 26 april 2013, die - kort gezegd - in de plaats treedt van alle eerdere of andere overeenkomsten tussen partijen ter zake. Uit deze overeenkomst volgt dat partijen EFS en [franchisenemer] - in ieder geval ten aanzien van de goederen die nadien geleverd zijn - een verlengd eigendomsvoorbehoud overeengekomen zijn. Van afstand van recht ten aanzien van goederen geleverd na de overeenkomst van 26 april 2013 is niet gebleken, terwijl gesteld noch gebleken is dat de goederen die verkocht zijn in de uitverkoop, aan [franchisenemer] geleverd zijn voor 26 april 2013. De in deze procedure ingenomen stelling dat afstand zou zijn gedaan van het eigendomsrecht is ook strijdig met het feit dat zowel in de opzeggingsbrief van 25 juli 2014 van EFS aan [franchisenemer] , als in de correspondentie met de (destijds nog) curator na faillissement EFS steeds expliciet aanspraak heeft gemaakt en - ook nadat discussie was ontstaan omtrent de grondslag van de aanspraken van EFS met de curator - is blijven maken op haar eigendomsvoorbehoud.
Gelet op het voorgaande kan afstand van recht - eveneens anders dan EFS voorts nog betoogt - evenmin worden afgeleid uit het enkele feit dat de voorraad van [franchisenemer] bij uitverkoop is verkocht. Een uitverkoop als zodanig kan om te beginnen vele uiterlijke verschijningsvormen kennen en kan bijvoorbeeld evengoed geschieden in het kader van de normale bedrijfsvoering, of een reguliere bedrijfsbeëindiging. Bovendien is, zoals hiervoor overwogen, een verlengd eigendomsvoorbehoud overeengekomen en heeft EFS zowel voor als na de uitverkoop daarop ook een expliciet beroep gedaan, hetgeen niet te rijmen valt met een (impliciete) afstand van dat recht die dan enkel zou zijn gelegen in een uitverkoop van de voorraad in samenspraak met [franchisenemer] en Rabobank.
4.6.
Ten aanzien van Rabobank - die zich eveneens primair beroept op een haar toekomend pandrecht - geldt het volgende. Rabobank is weliswaar pandhoudster geworden, echter slechts ten aanzien van goederen waarop een eigendomsvoorbehoud rustte. Uit HR 3 juni 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1046, Reuser q.q./Rabobank) vloeit voort dat dit pandrecht in een faillissementssituatie slechts effect sorteert als voldaan is aan de opschortende voorwaarde, te weten het geval waarin [franchisenemer] gekweten is van zijn verplichtingen jegens eigendomsvoorhoudgerechtigde EFS. Daardoor zou het pandrecht van Rabobank komen te rusten op het dan onvoorwaardelijk geworden eigendomsrecht op de voorraad van [franchisenemer] . Aangezien [franchisenemer] niet aan zijn verplichtingen jegens EFS heeft voldaan, is niet aan de opschortende voorwaarde voldaan. De rechtbank heeft voorts hiervoor overwogen dat en waarom een uitverkoop als de onderhavige niet kan worden gezien als een afstand van het eigendomsvoorbehoud door EFS.
4.7.
Het voorgaande heeft tot gevolg dat niet gebleken is dat EFS en/of Rabobank aanspraak kunnen maken op de opbrengst uit hoofde van de uitverkoop op basis van een pandrecht. Gelet op het feit dat noch EFS noch Rabobank uit hoofde van een pandrecht aanspraak kunnen maken op de opbrengsten uit de uitverkoop, kan een beroep door EFS en/of Rabobank op - kort gezegd - pandrechten uit hoofde van het overwaarde-arrangement niet tot een ander oordeel leiden. Voor zover Rabobank in dat verband nog aanspraak maakt op de opbrengst omdat zij zich op basis van het overwaarde-arrangement kan beroepen op het eigendomsvoorbehoud van EFS, miskent Rabobank dat het eigendomsvoorbehoud is vervallen als gevolg van de uitverkoop.
4.8.
Rabobank stelt zich nog op het standpunt dat zij bevoegdelijk heeft verrekend met debetstanden, hetgeen de bewindvoerder met een beroep op artikel 54 Fw Pro heeft betwist. Aangezien geen sprake is van aanspraken van Rabobank op de verkoopopbrengst op basis van een pandrecht, dient deze verrekening beoordeeld te worden aan de hand van artikel 54 Fw Pro. De rechtbank is met de bewindvoerder van oordeel dat Rabobank niet te goeder trouw was ten tijde van de verrekening. Zij wist of behoorde te weten dat [franchisenemer] zich in een zodanige toestand bevond dat zijn faillissement te verwachten viel. Zij wist immers op 8 juli 2014 al dat [franchisenemer] zich in een slechte financiële situatie bevond. Rabobank heeft immers op die dag van EFS bericht gekregen dat [franchisenemer] de exploitatie van zijn winkels ging staken omdat hij geen uitweg meer zag en niet meer aan zijn verplichtingen kon voldoen. Zij wist ook dat de verkoop van de voorraad bedoeld was om slechts ten goede te komen aan Rabobank en EFS en dat de opbrengsten, gelet op de omvang van de schulden aan Rabobank en EFS niet zouden leiden tot activa voor de overige schuldeisers. Door het staken van zijn ondernemingen wist de Rabobank ook dat hij nadien niet meer aan zijn verplichtingen jegens de overige crediteuren kon voldoen omdat hij vanaf dat moment geen omzet meer zou genereren. Voor zover Rabobank stelt dat [franchisenemer] een andere onderneming zou gaan drijven waaruit omzet zou kunnen voortvloeien, is dat verweer in het licht van hetgeen de rechtbank zojuist heeft vastgesteld onvoldoende onderbouwd. De Rabobank komt derhalve geen beroep toe op verrekening.
4.9.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van de bewindvoerder met betrekking tot afdracht door Rabobank aan de bewindvoerder van een bedrag van € 242.029,34 zal worden toegewezen. Bovendien zal de verklaring voor recht dat EFS geen aanspraak kan maken op de opbrengsten uit de uitverkoop worden toegewezen. Het door de bewindvoerder van EFS gevorderde bedrag van € 10.289,48 zal eveneens worden toegewezen. Dat bedrag is door EFS ingehouden op de verkoopopbrengst van de uitverkoop wegens door haar gemaakte (en voorgefinancierde) kosten vanwege de uitverkoop. Echter, aangezien EFS geen zekerheidsrecht geldend kan maken op de opbrengst, is er geen grondslag op basis waarvan zij de door haar gemaakte kosten zou kunnen verrekenen met de opbrengsten. Eveneens zal worden toegewezen de wettelijke rente vanaf datum faillissement tot het moment van algehele betaling nu daartegen geen afzonderlijke verweren zijn gericht.
De vordering ten aanzien van eventuele andere bedragen die Rabobank aan EFS heeft betaald zal worden afgewezen. De bewindvoerder heeft onvoldoende concreet gesteld om welke bedragen het dan zou (kunnen) gaan, dat EFS deze bedragen heeft ontvangen van Rabobank en waarom deze bedragen zouden toebehoren aan de boedel. Bovendien zal de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad worden afgewezen gelet op het - onbetwiste - restitutierisico aan de zijde van de bewindvoerder en de verweren van Rabobank en EFS op dat punt.
4.10.
Aangezien de bewindvoerder grotendeels in het gelijk zal worden gesteld, zullen Rabobank en EFS veroordeeld worden in de kosten van de procedure. De kosten aan de zijde van de bewindvoerder worden tot op heden vastgesteld op:
- griffierecht € 1.533,00
- kosten dagvaarding € 77,84
- kosten advocaat € 6.000,00 (3 punten x tarief € 2000,00)
Totaal € 7.610,84
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
veroordeelt Rabobank tot betaling aan de bewindvoerder van een bedrag van
€ 242.029,34, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum faillissement tot aan het moment van algehele betaling,
5.2.
verklaart voor recht dat EFS geen aanspraak kan maken op (een deel van) de opbrengst als gevolg van de uitverkoop van de voorraad van [franchisenemer] ,
5.3.
veroordeelt EFS tot betaling aan de bewindvoerder van een bedrag van
€ 10.289,48, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum faillissement tot aan het moment van algehele betaling,
5.4.
veroordeelt EFS en Rabobank hoofdelijk in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de bewindvoerder tot op heden vastgesteld op € 7.610,84,
5.5.
wijst al het anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen, mr. P.J. Duinkerken en mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2016.
Type: SvB