Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 4953260 \ AR VERZ 16-83
beschikking van de kantonrechter d.d. 11 mei 2016
inzake
[verzoeker en verweerder in tegenverzoek] ,
wonende te Heerenveen,
verzoeker,
verweerder in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. N.H.M. Poort, advocaat te Heerenveen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JVH HOSPITALITY B.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
verzoekster in het tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M.O. de Bont, advocaat te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] en JVH worden genoemd.
1.Procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift ex artikel 7:681 BW Pro met producties, binnengekomen op 30 maart 2016;
- het verweerschrift met producties, tevens houdende een voorwaardelijk ontbindingsverzoek ex artikel 7:671b BW;
- het faxbericht van 18 april 2016 van mr. Poort met productie;
- de mondelinge behandeling van 20 april 2016;
- de pleitaantekeningen van mr. Poort.
1.2
Ten slotte is de beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[verzoeker en verweerder in tegenverzoek] , geboren [geboortedatum] 1971, is op 15 juli 2008 bij JVH in dienst getreden en was laatstelijk werkzaam in de functie van [functie verzoeker en verweerder in tegenverzoek] , tegen een bruto salaris van € € 2.706,95 per maand, exclusief vakantiebijslag en feestdagentoeslag.
2.2.
Blijkens de functiebeschrijving is de [functie verzoeker en verweerder in tegenverzoek] onder meer verantwoordelijk voor:
* coördineren en bewaken van geldstromen;
* administratief verwerken van de dagelijkse geldhandelingen;
* zorgdragen voor correcte en accurate geldhandelingen door (i) het uitvoeren van alle voorkomende geldhandelingen vanuit de kassa en geldautomaten en (ii) het verzorgen van de bijbehorende administratie;
* geven van leiding aan en begeleiden, coachen en controleren van medewerkers van het casino;
* naleven van de JVH Algemene Bedrijfsbepalingen en toezien op de naleving van deze bepalingen door de medewerkers;
* toezicht houden op, registreren en naleven van alle procedures en richtlijnen, zoals opgenomen in het kwaliteitshandboek.
2.3.
Op de arbeidsovereenkomst zijn de Algemene Bedrijfsbepalingen van JVH gaming B.V. en groepsmaatschappijen van toepassing verklaard. In deze gedragsregels is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
2.1
Gedragsregels
Van iedere werknemer wordt verwacht dat hij integer, te goeder trouw en loyaal zijn werk verricht, dat hij de regels en voorschriften respecteert en naleeft.
2.4.
JVH heeft het primaire proces van geldstromen binnen haar casino's vastgelegd in het reglement Kwaliteitssysteem. Onderdeel van dit Kwaliteitssysteem is het zogenaamde Boekingen REAC. Onder punt 16 daarvan staat het volgende:
16.Gevonden gelden
- gevonden gelden (op de vloer, in een automaat, in kluisruimte, etc), waarvan niet duidelijk is waarbij het hoort, worden altijd in het kasboek ingegeven als positieve kascorrectie, ovv "gevonden geld";
- gevonden gelden mogen niet zonder boeking worden bewaard.
2.5.
Op 4 december 2015 heeft op de vestiging van JVH te Heerenveen een interne audit plaatsgevonden. Op het daarvan opgestelde rapportageformulier van 4 december 2015 is onder punt 6 als verbeterpunt opgenomen dat in Boekingen REAC in de periode sept-okt-nov geen sprake is van boekingen van gevonden geld. Onder oorzaakanalyse is aangegeven dat uit interview is gebleken dat gevonden gelden zonder verdere registratie in de kassa gaan. Onder oplossing is aangegeven dat gevonden geld moet worden geboekt conform Boekingen REAC.
2.6.
Het rapportageformulier is aan [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] op 7 december 2015 toegezonden. Op 10 december 2015 heeft [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] zijn visie gegeven op de daarin geconstateerde verbeterpunten onder het kopje "Oplossing per". Terzake verbeterpunt 6 heeft hij aangegeven dat het "onder aandacht is gebracht".
2.7.
Op 7 en 8 februari 2016 hebben mystery guests op de vestiging van JVH te Heerenveen gevonden geld aan [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] aangeboden, telkens in de vorm van een muntstuk van € 2,--. Van beide incidenten zijn camerabeelden gemaakt.
2.8.
Op 7 en 8 februari 2016 zijn in Heerenveen geen registraties gedaan van gevonden geld in Boekingen REAC. Ook is er geen kascorrectie ingevoerd.
2.9.
Op 16 februari 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] , [A] , regiomanager bij JVH, en [B] , HR Officer bij JVH. In dit gesprek is [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] geconfronteerd met het feit hij tijdens zijn dienst op 7 en 8 februari 2016 twee keer een muntstuk van € 2,-- heeft gevonden, deze niet conform de voorgeschreven procedure heeft geboekt in Boekingen REAC en evenmin in de kassa heeft gestopt, maar in zijn zak heeft gestoken. Aan het einde van het gesprek is [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] te verstaan gegeven dat hij werd geschorst.
2.10.
Bij brief van 17 februari 2016 is [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] op staande voet ontslagen. In de brief is daarvoor als reden gegeven dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] tijdens het gesprek op 16 februari 2016 heeft erkend dat hij het op 7 en 8 februari 2016 gevonden geld in zijn zak heeft gestoken en heeft aangegeven dat hij dit altijd doet als hij geld vindt. Bovendien heeft [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] tijdens het gesprek een muntstuk van € 2,-- uit zijn broekzak gehaald en aangegeven dat hij dat eerder die dag had gevonden, vervolgens in zijn broekzak had gestoken en met dat muntstuk uit de vestiging is geweest. JVH heeft te kennen gegeven dat zij op grond hiervan tot geen andere conclusie kan komen dan dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] zich doelbewust en zonder toestemming geld toe-eigent, terwijl hij als casinomanager een voorbeeldfunctie heeft, op de hoogte is van de gang van zaken binnen het casino, de Algemene Bedrijfsbepalingen en de voorgeschreven procedures. Gelet daarop kan volgens JVH van haar in redelijkheid niet gevraagd worden de arbeidsovereenkomst met [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] voort te zetten.
2.11.
De gemachtigde van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] heeft bij brief van 23 februari 2016 aangegeven dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] zich niet kan verenigen met het ontslag op staande voet.
2.12.
Bij brief van 4 maart 2016 heeft JVH meegedeeld dat zij vasthoudt aan het gegeven ontslag op staande voet.
3.Het verzoek
3.1.
[verzoeker en verweerder in tegenverzoek] verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
a. het ontslag op staande voet gegeven, gegeven 16 februari 2016, te vernietigen;
b. JVH te veroordelen tot betaling aan [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] van het loon vanaf 16 februari 2016, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, te vermeerderen met de wettelijke rente voor de achterstallige salarisdelen tot aan de dag van betaling;
c. JVH te veroordelen tot tewerkstelling van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] in de overeengekomen functie binnen twee dagen na datum van de in deze te geven beschikking op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag, voor iedere dag of gedeelte daarvan dat na betekening van deze beschikking niet aan deze veroordeling wordt voldaan;
d. met veroordeling van JVH in de kosten van deze procedure.
3.2.
Aan zijn verzoeken heeft [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] - kort en zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Daartoe voert [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] aan dat er in de gegeven omstandigheden geen sprake was van een dringende reden voor ontslag en dat het ontslag bovendien niet onverwijld is gegeven. [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] stelt in dit verband dat als reden voor het ontslag op staande voet is vermeld dat hij gevonden geld in zijn zak zou hebben gestoken met het oogmerk om zich dat geld toe te eigenen. Dat hij het oogmerk had om zich gevonden geld toe te eigenen is nergens op gebaseerd en kan niet uit zijn handelen worden afgeleid. Hij deed gevonden geld altijd in de kassa. Uit praktische overwegingen stak hij het in eerste instantie ook wel eens in de zak, echter niet met het oogmerk om zich dat geld toe te eigenen, maar om klanten service te kunnen bieden, bijvoorbeeld bij haperende machines of het geven van instructies voor het bedienen van een spelmachine. Weliswaar is deze praktijk strikt genomen in strijd met de procedurevoorschriften van JVH, maar JVH wordt hierdoor op geen enkele wijze benadeeld. Het niet volgen van de juiste procedure voor het verwerken van gevonden geld is in geen geval een dringende reden voor een ontslag op staande voet, te meer daar bij de interne audit in december 2015 al was geconstateerd dat er in het casino veel minder gevonden geld in REAC werd geboekt en JVH hieraan geen enkele consequentie heeft verbonden. De constatering is immers geen reden geweest voor een negatieve beoordeling van zijn functioneren of een sanctie, zoals een formele waarschuwing. Veelzeggend acht [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] ook dat uit het auditrapport volgt dat het niet juist boeken van gevonden geld voor JVH slechts matig urgent was.
3.3.
De overige stellingen van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] worden - voor zover van belang - in de beoordeling besproken.
4.Het verweer en de (voorwaardelijke) tegenverzoeken
4.1.
JVH heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans afwijzing van de verzoeken van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] , met veroordeling van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] in de kosten van het geding. JVH voert daartoe - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aan. [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] heeft zich zonder toestemming van JVH meerdere malen gevonden geld, dat eigendom was van JVH, toegeëigend en niet ingeboekt in het Kwaliteitssysteem. Ook deponeerde [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] dat geld niet in de kassa. Tijdens het gesprek van 16 februari 2016 heeft [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] ook erkend geld achter te hebben gehouden en toegegeven dat dit voor hem een normale gang van zaken was. Hiermee heeft [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] op grove wijze de strenge procedurevoorschriften ten aanzien van omgang met gevonden geld, zoals omschreven in het Kwaliteitssysteem, als ook de gedragsnormen van JVH geschonden en in strijd gehandeld met hetgeen een goed werknemer betaamt. Dit levert een voldoende dringende reden op om de arbeidsovereenkomst met [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] met onmiddellijke ingang te beëindigen, waarbij meespeelt dat JVH zwaarwegende bedrijfsbelangen heeft bij een strikte naleving van de procedurevoorschriften, nu de aard van de activiteiten van JVH meebrengt dat werknemers veelvuldig in aanraking komen met geld dat JVH toebehoort. Ook speelt mee dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] als [functie verzoeker en verweerder in tegenverzoek] een voorbeeldfunctie vervult en hij in december 2015 nog is gewezen op het belang om gevonden geld conform de procedurevoorschriften in te boeken in het Kwaliteitssysteem. Voorts is het ontslag onverwijld gegeven. Het ontslag op staande voet is dan ook rechtsgeldig gegeven, aldus JVH.
4.2.
Voor zover het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, is door JVH het tegenverzoek ingediend om [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] te veroordelen tot betaling aan JVH van een gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 2 BW Pro ad € 4.133,22, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opzegging, zijnde 17 februari 2016.
4.3.
Verder is door JVH op de voet van artikel 7:671b BW het tegenverzoek ingediend om bij beschikking de arbeidsovereenkomst met [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] op zo kort mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:671 lid Pro 1, onderdeel a, BW in verbinding met primair artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel e, subsidiair artikel 7:669 lid Pro 3, onderdeel g, en meer subsidiair artikel 7:669 lid Pro 3, onder h, van het BW, zonder enige (billijke) vergoeding en met veroordeling van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] in de proceskosten. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval bij latere beslissing in een bodemprocedure onherroepelijk wordt vastgesteld dat er na 17 februari 2016 nog sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen partijen. Aan dit verzoek legt JVH ten grondslag dat sprake is van - kort gezegd - verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] dan wel een verstoorde arbeidsverhouding of "andere gronden", zodanig dat van JVH in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het feitencomplex dat heeft geleid tot het ontslag op staande voet.
4.4.
[verzoeker en verweerder in tegenverzoek] verweert zich tegen het voorwaardelijk ontbindingsverzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
4.5.
Voor zover de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, vraagt [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 25.000,--.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover relevant, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Het ontslag op staande voet
5.1.
Het gaat in deze zaak primair om de vraag of het door JVH aan [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] gegeven ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of JVH moet worden veroordeeld tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon.
5.2
De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de
Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
5.3
Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
5.4
Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te nemen. Hij moet hierbij de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was.
5.5
Naar het oordeel van de kantonrechter is het aan [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.6.
[verzoeker en verweerder in tegenverzoek] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] voert in dit verband aan dat JVH al op 7 en 8 februari 2016 heeft vastgesteld dat hij tot twee maal toe een gevonden muntstuk van
€ 2,-- in zijn zak had gestoken, maar pas op 16 februari 2016 daarover met hem in gesprek is gegaan waarna ontslag op staande voet volgde. Tot het gesprek heeft JVH hem gewoon laten werken, hetgeen te meer klemt daar JVH al in december 2015 ermee bekend was dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] ter zake van gevonden geld niet de juiste procedures volgde.
5.7.
Artikel 7:677 lid 1 BW Pro legt de werkgever de verplichting op om onverwijld te handelen op het moment dat zij overweegt een werknemer op staande voet te ontslaan. Mits voortvarend wordt gehandeld, heeft de werkgever daarbij de gelegenheid een nader onderzoek in te stellen en intern overleg te voeren.
5.8.
Vast staat dat JVH op 7 en 8 februari 2016 heeft geconstateerd dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] door hem aangetroffen geld niet had geregistreerd en dat JVH hem daarmee op 16 februari 2016 heeft geconfronteerd. Ter zitting is van de zijde van JVH aangegeven dat JVH deze periode nodig heeft gehad om de camerabeelden op locatie te bestuderen en zich intern te beraden over de tegen [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] te nemen stappen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft JVH in de gegeven omstandigheden voldoende voortvarend gehandeld. Het lag in de rede om na de gebeurtenissen op 7 en 8 februari 2016 niet (direct) tot ontslag over te gaan, maar (eerst) een onderzoek in te stellen en de zaak te analyseren. De gevolgen van een ontslag op staande voet zijn immers ernstig. Het onderzoek heeft naar het oordeel van de kantonrechter niet onredelijk lang geduurd. Voorts heeft JVH [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] nadat hij op 16 februari 2016 over de kwestie was gehoord direct geschorst en is JVH reeds daags daarop overgegaan tot het ontslag. Aan het vereiste van onverwijldheid is dan ook voldaan.
5.9.
Voorts is de kantonrechter van oordeel dat er in het onderhavige geval sprake is van een dringende reden op grond waarvan JVH bevoegd was de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen.
5.10.
JVH hanteert, ter bescherming van haar geldvoorraad, strakke procedureregels met betrekking tot de administratieve verantwoording van gevonden geld in haar casino's. Tussen partijen is niet in discussie dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] met die door JVH gehanteerde strakke regels bekend was: gevonden geld moet worden geregistreerd in het Kwaliteitssysteem. Ook staat vast dat in december 2015 uit een audit is gebleken dat in de vestiging Heerenveen in strijd met die regel werd gehandeld en dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] in reactie op deze bevinding heeft aangegeven dat hij het op juiste wijze registreren van gevonden geld onder de aandacht heeft gebracht van zijn personeel. [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] heeft zich evenwel, naar tussen partijen onbestreden vaststaat, op 7 en 8 februari 2016 zelf niet aan de procedurevoorschriften omtrent de omgang met gevonden geld gehouden. Geconstateerd is dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] tot twee maal toe een gevonden muntstuk van € 2,-- in zijn zak heeft gestoken en niet heeft geregistreerd in het Kwaliteitssysteem. Voorts wordt niet bestreden dat [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] hierop door JVH in het gesprek van 16 februari 2016 is aangesproken en daarin heeft erkend dat hij het door hem aangetroffen geld niet heeft geregistreerd en heeft aangegeven dit wel vaker niet te doen. Dit gedrag is naar het oordeel van de kantonrechter in de gegeven omstandigheden dusdanig dat het een voldoende dringende reden voor ontslag oplevert. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat het voor iedereen op de werkvloer bij JVH zonder meer duidelijk en voor de hand liggend moet worden geacht dat hun integriteit boven elke twijfel verheven moet zijn. Het gaat immers om een casinobedrijf waar werknemers voortdurend met contant geld in aanraking komen. Het behoort dan ook voor iedere werknemer duidelijk te zijn dat JVH erop moet kunnen vertrouwen dat de door haar gehanteerde procedureregels met betrekking tot - onder meer - gevonden geld strikt worden nageleefd. Dit geldt des te meer voor een [functie verzoeker en verweerder in tegenverzoek] , zoals [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] , die daarin uit hoofde van zijn functie een extra verantwoordelijkheid heeft en zijn eigen medewerkers bovendien recentelijk nog heeft aangesproken op het naleven van bedoelde procedureregels. Door desondanks de procedureregels omtrent de omgang met gevonden geld naast zich neer te leggen, heeft [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] het in hem gestelde en noodzakelijke vertrouwen van JVH in zijn integriteit wezenlijk geschaad.
5.11.
De kantonrechter concludeert dat - gelet op al het voorgaande - het aan [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. De verzoeken van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] zullen daarom worden afgewezen.
5.12.
Nu is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, is voldaan aan de voorwaarde waaronder JVH haar (tegen)verzoek tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 BW Pro heeft ingesteld. JVH heeft op grond van deze bepaling een schadevergoeding van € 4.133,22 gevorderd. Nu [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] op dit punt geen verweer heeft gevoerd, zal deze gevorderde vergoeding worden toegewezen. Ook de wettelijke rente daarover zal als niet weersproken worden toegewezen.
5.13.
[verzoeker en verweerder in tegenverzoek] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van JVH worden vastgesteld op € 600,-- aan salaris gemachtigde.
Het (voorwaardelijk) tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
5.14.
Het tegenverzoek is ingesteld onder de voorwaarde dat in een latere beslissing in een bodemprocedure onherroepelijk wordt vastgesteld dat er na 17 februari 2016 nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt. In het kader van het inmiddels vervallen artikel 7:685 BW Pro heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de mogelijkheid van een voorwaardelijke ontbinding diende te worden geaccepteerd (HR 21 oktober 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4670). Naar het oordeel van de kantonrechter verschilt de situatie onder het oude recht echter zodanig van de situatie onder de Wwz, dat de mogelijkheid van het instellen van een verzoek tot voorwaardelijke ontbinding (slechts nog) voor het geval in hoger beroep de arbeidsovereenkomst wordt hersteld onder de Wwz niet kan worden geaccepteerd. Hiertoe is het volgende redengevend. In de eerste plaats werd onder het oude recht de voorwaardelijke ontbinding beoordeeld door de kantonrechter, vaak tezamen met een voorlopig oordeel (als voorzieningenrechter) over de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet, waarvan de vernietiging buiten rechte kon worden ingeroepen. Het oordeel in eerste aanleg over die rechtsgeldigheid werd pas in een (veel) later stadium gegeven door de (andere) bodemrechter. Onder de Wwz is vernietiging buiten rechte niet meer mogelijk en wordt, in beginsel zelfs gelijktijdig (zoals ook in het onderhavige geval), door dezelfde rechter in eerste aanleg geoordeeld over zowel de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet als over de voorwaardelijke ontbinding. Als, zoals in dit geval, wordt geoordeeld dat door het ontslag op staande voet een rechtsgeldig einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen, is er daarmee geen arbeidsoverkomst (meer) die ontbonden kan worden. Voorts bracht onder het oude recht het feit dat slechts een voorlopig oordeel werd gegeven over de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet een lange periode van onzekerheid mee over de vraag of de arbeidsovereenkomst nu wel of niet was geëindigd, aan welke onzekerheid door de (voorwaardelijke) ontbinding een einde kon worden gemaakt. Dit argument gaat onder de Wwz niet meer op, nu onder de Wwz de beslissing op een ontbindingsverzoek appellabel is. Ook met een beslissing op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft de werkgever derhalve geen definitieve zekerheid over het eindigen van de arbeidsovereenkomst. Tot slot geldt dat voorheen in hoger beroep het ontslag op staande voet (alsnog) kon worden vernietigd, waardoor de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht herleefde. Onder de Wwz heeft de rechter in hoger beroep deze mogelijkheid niet. Hij kan weliswaar (ingevolge art. 7:683 lid 3 BW Pro) de arbeidsovereenkomst herstellen, desgewenst zelfs met terugwerkende kracht tot het moment waarop de (oude) arbeidsovereenkomst eindigde, maar dit leidt formeel niet tot herleving van de oude arbeidsovereenkomst. Er ontstaat dan een nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden. Daarnaast kan de rechter in hoger beroep ook kiezen voor de optie van de billijke vergoeding. Als zodanig staat die rechter dus thans een instrumentarium ter beschikking om, afhankelijk van de omstandigheden zoals die op moment van oordelen gewogen worden, te bepalen wat passend is. In eerste aanleg een oordeel geven over een verzoek tot ontbinding, voor het geval in hoger beroep wordt geoordeeld dat het verzoek tot vernietiging van de opzegging ten onrechte is afgewezen en de arbeidsovereenkomst in hoger beroep wordt hersteld, impliceert dat reeds nu zou worden geoordeeld over het doen eindigen van een mogelijk in hoger beroep met terugwerkende kracht nieuw te creëren arbeidsovereenkomst. Dat zou de rechter in hoger beroep te zeer voor de voeten lopen. Dit alles maakt dat in de onderhavige procedure, waarin is geoordeeld dat het ontslag op staande voet stand houdt, niet tevens en tezelfdertijd nog plaats is voor een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, ingesteld voor het geval in hoger beroep de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. De kantonrechter tekent daarbij aan dat dit oordeel bovendien geheel in lijn is met de bedoeling van de wetgever bij de invoering van de Wwz om de ontslagprocedure te vereenvoudigen en te dejuridiseren.
5.15.
Gelet op het vorenstaande zal JVH niet-ontvankelijk worden verklaard in haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek.
5.16.
[verzoeker en verweerder in tegenverzoek] heeft het verzoek ingediend tot toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding, uitsluitend in het geval de arbeidsovereenkomst (voorwaardelijk) wordt ontbonden. Uit de hierboven gegeven beslissing op het voorwaardelijke ontbindingsverzoek van JVH vloeit voort dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat op dit verzoek geen beslissing hoeft te worden gegeven.
5.17.
Nu de voor JVH afwijzende beslissing op haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek is ingegeven door de beslissing dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven, op welk punt JVH dus het gelijk aan haar zijde heeft gevonden, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
6.Beslissing
De kantonrechter:
op de verzoeken van [verzoeker en verweerder in tegenverzoek]
6.1.
wijst de verzoeken af;
6.2.
veroordeelt [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] in de proceskosten, aan de zijde van JVH vastgesteld op
€ 600,00;
6.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
op de verzoeken van JVH
6.4.
verklaart JVH niet-ontvankelijk in haar voorwaardelijke ontbindingsverzoek;
6.5.
veroordeelt [verzoeker en verweerder in tegenverzoek] tot betaling van € 4.133,22 aan JVH, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over dat bedrag vanaf 17 februari 2016 tot aan de dag der algehele voldoening;
6.6.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 413