Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 17/1713
uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 juni 2017 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster], te [woonplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. M.C. Groenewegen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Opsterland, verweerder
(gemachtigde: mr. W. Zwier).
Procesverloop
Op 21 maart 2017 heeft verweerder besloten de openstelling van het Polderhoofdkanaal (hierna: PHK) voor recreatieve vaart voor 2017 te verruimen tot de periode 15 mei tot en met 15 september.
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2017. Verzoekster is in persoon verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door mr. P. Stevens.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
Het PHK is aangelegd in 1875 ten behoeve van de afvoer van turf. In 1959 is het afgesloten voor scheepvaart. Het is gelegen in de gemeenten Opsterland en Smallingerland en heeft een lengte van ongeveer 7.5 kilometer.
2.2.
Begin deze eeuw is bij de betrokken gemeenten en de Provinsje Fryslân de intentie ontstaan om het PHK open te stellen voor recreatievaart. In verband met mogelijke negatieve effecten van de openstelling op de natuurwaarden in het gebied, hebben de overheden het bureau Altenburg en Wymenga opdracht gegeven ecologisch onderzoek te verrichten. Dit heeft onder meer geresulteerd in het ‘Monitoringplan openstelling Polderhoofdkanaal’ van 15 december 2010. In dit plan is onder meer het afwegingskader ‘Hand aan de kraan’ opgenomen.
2.3.
Bij besluit van 5 april 2013 heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (Staatssecretaris) ontheffing verleend van de verbodsbepalingen genoemd in artikel 11 van de Flora- en faunawet voor het plangebied voor de realisatie van het project “Heropening Polderhoofdkanaal”. In een begeleidende brief is de Staatssecretaris nader inhoudelijk ingegaan op de ontheffing en de daaraan verbonden voorwaarden. Deze houden onder meer in dat een teruggang van de natuurwaarden in het PHK gecompenseerd dient te worden in nabijgelegen compensatiegebieden.
2.4.
In 2015 is het PHK voor het eerst opengesteld voor de recreatievaart. Voor dat jaar en voor 2016 betrof het de periode 1 juli tot en met 15 september.
2.5.
Op 24 december 2016 heeft het bureau Koeman en Bijkerk het rapport ‘Monitoring Polderhoofdkanaal 2016’ uitgebracht.
2.6.
Op 3 maart 2017 heeft de Monitoringscommissie Polderhoofdkanaal advies uitgebracht aan de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Opsterland en Smallingerland. De commissie heeft geadviseerd de openstelling in 2017 te verruimen tot de periode van 15 mei tot 15 september en de vaardiepte te vergroten met 10 centimeter tot 1 meter.
2.7.
Op 21 maart 2017 heeft verweerder besloten de openstelling van het PHK voor 2017 te verruimen tot de periode 15 mei tot en met 15 september en om de vaardiepte niet te vergroten. Bij brieven met dagtekening 21 maart 2017 heeft verweerder dit bericht aan de raad en aan het college van Gedeputeerde Staten van de Provinsje Fryslân. Voorts heeft verweerder een persbericht geplaatst op de gemeentelijke website SA!
2.8.
Bij brief van 12 mei 2017 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen de verruimde openstelling. Bij brief van 12 mei 2017, aangevuld bij schrijven van 18 mei 2017, heeft verzoekster een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend.
3. In de eerste plaats is aan de orde of de voorzieningenrechter bevoegd is over het verzoek te oordelen. Hiervoor is beslissend of de verruiming van de openstelling aangemerkt dient te worden als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
3.1.
Ingevolge artikel 1:3, eerste lid, van de Awb wordt onder besluit verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
3.2.
Artikel 5:34 van de Algemene plaatselijke verordening Opsterland 2015 (APV) luidt als voort:
1. Het college is bevoegd oevers en/of wateren aan te wijzen als bedoeld in artikel 5:31, 5:32 en 5:33, waar het verboden is aan te leggen, te ankeren of te varen.
2. Bij de aanwijzing kan worden bepaald dat deze slechts gedurende een bepaalde periode van kracht is en/of slechts voor een of meer categorieën vaartuigen zal gelden.
3.3.
De voorzieningenrechter overweegt dat in bovengenoemd artikel van de APV aan verweerder de bevoegdheid is gegeven om een besluit te nemen zoals de verruiming die nu in geding is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter betekent dit dat het besluit tot verruiming aangemerkt dient te worden als een besluit op grond van artikel 5:34 van de APV. Een andere uitleg zou betekenen dat het stelsel van rechtsbescherming zou worden doorbroken.
3.4.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoet het besluit aan de voorwaarden van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. De voorzieningenrechter is daarom bevoegd over het verzoek te oordelen.
4. Voorts is aan de orde of verzoekster het bezwaar tijdig heeft ingediend.
4.1.
Niet is in geschil dat het besluit niet op de voorgeschreven wijze, als bedoeld in artikel 6:8, eerste lid, van de Awb, bekend is gemaakt. De bezwaartermijn van artikel 6:7 van de Awb is daarom niet aangevangen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter doet zich in dit geval de situatie van artikel 6:10, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb voor. Ten tijde van het indienen van het bezwaar was het besluit immers wel reeds tot stand gekomen. Om die reden dient het bezwaar in zoverre ontvankelijk te worden verklaard, ook al is het ingediend voor het begin van de bezwaartermijn.
5. In de derde plaats dient de vraag beantwoord te worden of verzoekster belanghebbende is bij het besluit.
5.1.
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt omdat, kort gezegd, de ontwikkeling van de natuurwaarden van het PHK en van de compensatiegebieden de verruiming nog niet toestaan.
5.2.
Ter zitting is besproken dat de stroming in het gebied zodanig is dat water van het PHK stroomt naar de wateren die behoren tot de percelen van verzoekster en dat dit onder meer betekent dat de ontwikkeling van de natuurwaarden in het PHK invloed heeft op de ontwikkeling van de natuurwaarden op de percelen van verzoekster, behorende tot de compensatiegebieden. Het belang van verzoekster is daarom rechtstreeks bij het besluit betrokken in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb.
5.3.
Gelet op het voorgaande en omdat voldaan wordt aan het vereiste van spoedeisendheid, is het verzoek ontvankelijk.
6. Inhoudelijk is in geschil of en in hoeverre verruiming van de openstelling van het PHK voor recreatievaart is toegestaan. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.
6.1.
In de begeleidende brief bij de ontheffing (zie onder 2.3) wordt uitsluitend op pagina 13 gesproken over de periode van openstelling van het PHK. Een volledige openstelling zal betekenen, zo staat in deze brief, dat het kanaal bevaarbaar zal zijn van begin april tot eind oktober, maar in de eerste twee jaar zal het kanaal geen volledige openstelling kennen.
Uit de context blijkt dat dit uitsluitend overwogen wordt bij de beoordeling van het economische belang bij de ingreep. Van een normstelling betreffende de periode van openstelling is geen sprake.
6.2.
Voor zover voor de periode van openstelling relevant, komt in het ‘Monitoringplan openstelling Polderhoofdkanaal’ (genoemd in 2.2) het volgende aan de orde.
Op pagina 34 en 35 wordt overwogen dat alle betrokkenen onderkennen dat de openstelling van het PHK zal leiden tot achteruitgang van de natuurwaarden en dat er overeenstemming over is dat deze achteruitgang beperkt dient te worden. In de eerste twee jaar dient de openstelling plaats te vinden in de periode 1 juli tot en met 15 september, nadien wordt uitgegaan van een openstelling van 15 mei tot en met 15 september. De openstelling dient te worden afgestemd op de mate waarin de compensatiegebieden zich ontwikkelen.
Op pagina 35 en 36 worden de ‘stuurknoppen’ genoemd waarmee het vaarverkeer kan worden beïnvloed, te weten de vaardiepte, de vaarfrequentie en de periode van openstelling. Over de laatste stuurknop wordt onder meer gesteld: ‘Hoewel de praktijk moet uitwijzen wanneer een vegetatie voldoende vitaal is om een zekere mate van vertroebeling en mechanische beschadiging aan te kunnen, is het zinvol om te starten met varen in de periode 1 juli – 15 september’.
Op pagina 36 en 37 worden voor het afwegingskader als biotische meetparameters de gestreepte waterroofkever en de waterplantenvegetatie genoemd. Als abiotische meetparameter wordt waterdoorzicht genoemd.
Op pagina 38 en 39 is over grenswaarden opgenomen dat een waterdoorzicht van minder dan 60 centimeter ontoereikend is en dat een doorzicht van 60 tot 90 centimeter matig toereikend is. Voorts wordt opgemerkt dat de gestreepte waterroofkevers niet mogen verdwijnen uit het PHK en dienen te verschijnen in de compensatiegebieden. Voor de drijvende en ondergedoken waterplanten geldt eveneens dat zij niet mogen verdwijnen uit het PHK en dat zij moeten verschijnen in de compensatiegebieden. De mate van bedekking is daarbij van belang.
Op pagina 40 worden beslisregels genoemd die hieronder deels aan de orde komen.
6.3.
In het rapport ‘Monitoring Polderhoofdkanaal 2016’ (onder 2.5) worden voor de meetparameters de conclusies getrokken (kort samengevat) dat het doorzicht is verslechterd maar is gestabiliseerd op ongeveer 65 centimeter, dat het goed gaat met de gestreepte waterroofkever en dat het met de vegetatie, hoewel wisselend, over de gehele linie matig gaat, zeker ook wat betreft de mate van bedekking. De vegetatieontwikkeling in de compensatiegebieden komt zeer moeizaam op gang.
6.4.
Zoals gezegd zijn op pagina 40 van het ‘Monitoringplan openstelling Polderhoofdkanaal’ beslisregels opgenomen voor verschillende scenario’s waarin de ontwikkeling van de natuurwaarden tekortschiet. In het kader van deze spoedprocedure schat de voorzieningenrechter in dat het gevaar zich voordoet dat de actuele situatie zich ontwikkelt tot het volgende scenario:
‘Wanneer, al dan niet in combinatie met het doorzicht, de waterplantenbedekking in het PHK structureel ( statistisch significant over alle proefvlakken gerekend) ontoereikend is, worden maatregelen genomen om de vaarintensiteit te beperken.
- De vaardiepte wordt in een stap van 20 cm beperkt tot 0,70 meter (vertrekpunt
was 0,90 m). Een eventuele volgende beperking betreft een stap van 10 cm
tot een minimale vaardiepte van 0,60 m.
- De vaarperiode wordt 2 weken opgeschoven naar l5 juli - 31 september.
- De vaarfrequentie wordt beperkt tot maximaal 2 boten per uur; dit laatste is
afhankelijk van de uitkomsten van de proef die wordt gehouden’.
6.5.
Gezien hetgeen hierboven aan de orde is gekomen, heeft verweerder op goede gronden besloten niet tot vergroting van de vaardiepte over te gaan. Het advies van de Monitoringscommissie Polderhoofdkanaal (zie onder 2.6) om hiertoe wel over te gaan, is in de huidige vorm niet concludent.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is het niet evident dat de bevindingen in het rapport ‘Monitoring Polderhoofdkanaal 2016’ grondslag bieden om tot verruiming van de openstelling te beslissen zoals verweerder heeft gedaan. Het is de voorzieningenrechter ook niet duidelijk waarom, indien inderdaad geconcludeerd zou kunnen worden tot verruiming van de openstelling, daarbij geen relatie gelegd zou moeten worden of kunnen met andere mogelijkheiden om de vaarintensiteit te beperken.
7.1.
Op grond van hetgeen onder 3, 4 en 5 is overwogen, is sprake van een ontvankelijk bezwaar tegen een besluit. Op grond van het bezwaar dient verweerder binnen de daarvoor geldende termijnen het besluit te heroverwegen.
7.2.
Verondersteld dient te worden dat het besluit op bezwaar genomen zal worden als de periode waarmee de openstelling verruimd is, reeds is verstreken. Het eventuele niet-handhaven van het besluit zal om die reden zinledig zijn. Wel kan bij de heroverweging bijvoorbeeld aan de orde komen of beperking van de vaarfrequentie in de in 2017 resterende periode van openstelling aan de ontwikkeling van de natuurwaarden ten goede zal komen.
8.1.
Gezien de termijn die resteert tot 1 juli 2017, acht de voorzieningenrechter, bij afweging van de betrokken belangen, schorsing van het bestreden besluit niet aangewezen. Het nut van een schorsing is gezien de korte periode beperkt, terwijl een korte tussentijdse sluiting van het PHK naar verwachting voor de recreatievaart aanzienlijke praktische problemen zal opleveren.
8.2.
Voorts is van belang dat de uitkomst van de heroverweging op bezwaar meerdere uitkomsten kan hebben zodat niet op voorhand vast staat dat de door verweerder gewenste verruiming van de openstelling niet mogelijk zou zijn.
8.3.
De voorzieningenrechter wijst het verzoek daarom af.
9.1.
De voorzieningenrechter ziet aanleiding te bepalen dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Dat verzoekster niet eerder dan op 12 mei 2017 bezwaar heeft gemaakt, hangt samen met het feit dat het besluit niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Gezien het tijdsverloop had verzoekster goede gronden om tevens het onderhavige verzoek in te dienen.
9.2.
Om dezelfde reden veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 495 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1) en voor reiskosten op € 17,04.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168 aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 512,04.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.drs. H.A. Hulst, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2017.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.