Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 15/1957, LEE 15/2612 en LEE 15/5009
tussenuitspraak en einduitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 februari 2017 in de zaken tussen
I. [eisers], te Borger, eisers,
II. Agterberg Beheer B.V., te Borger, eiseres,
(gemachtigde: mr. F. Postema),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Borger-Odoorn, verweerder
(gemachtigde: mr. H. Leijten).
Als derde-partij hebben aan de gedingen deelgenomen:
I. Agterberg Beheer B.V., te Borger,
(gemachtigde: mr. F. Postema),
II.[eisers], te Borger.
Procesverloop
Bij besluit van 19 december 2014 heeft verweerder het door eisers ingediende verzoek om handhavend op te treden ten aanzien van het uitoefenen van de functie horeca op het perceel Torenlaan 13 te Borger, kadastraal bekend gemeente Borger, sectie L, nummer 1905 afgewezen.
Bij besluit van 1 juni 2015 heeft verweerder het bezwaar van eisers voor het deel dat zich richt op handhaving met betrekking tot de openingstijden deels gegrond verklaard en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het besluit van 1 juni 2015 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer LEE 15/1957.
De besloten vennootschap Agterberg Beheer B.V. (Agterberg) heeft eveneens beroep ingesteld tegen het besluit van 1 juni 2015. Dit beroep is geregistreerd onder nummer
LEE 15/2612.
Bij besluit van 9 september 2015 heeft verweerder aan Villa van Streek V.O.F. (Villa van Streek) een omgevingsvergunning verleend voor het wijzigen van het gebruik in strijd met de beheersverordening “Borger-Centrum”.
Eisers hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 30 december 2015 heeft verweerder de omgevingsvergunning gewijzigd verleend.
Partijen hebben de rechtbank verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. De rechtbank heeft hiermee ingestemd. Dit beroep is geregistreerd onder LEE 15/5009.
De rechtbank heeft bij brief van 7 januari 2016 de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) als deskundige benoemd om de rechtbank van advies te dienen in bovengenoemde procedures.
Op 7 maart 2016 hebben eisers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder LEE 16/1121.
Op 31 maart 2016 heeft de StAB advies uitgebracht aan de rechtbank.
Bij uitspraak van 26 april 2016 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen in die zin dat tot dat op de beroepen is beslist:
- tussen 19.00 uur en 07.00 uur het terras aan de achterzijde van Villa van Streek niet mag worden gebruikt ten behoeve van workshops;
- tussen 19.00 uur en 07.00 uur het terras aan de achterzijde van Villa van Streek niet mag worden gebruikt ten behoeve van onversterkte muziek;
- tussen 19.00 uur en 07.00 uur door bezoekers van Villa van Streek geen gebruik mag worden gemaakt van de steeg.
Eisers, Agterberg en verweerder hebben gereageerd op het advies van de StAB, naar aanleiding waarvan door de StAB op 28 juni 2016 aanvullend is gerapporteerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 januari 2017. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Namens Agterberg is J.A.M. Agterberg verschenen, bijgestaan door de gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Bij besluit van 31 augustus 2012 heeft verweerder aan Agterberg een omgevingsvergunning verleend voor het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met het bestemmingsplan “Borger-Centrum”. Tegen het besluit van 31 augustus 2012 zijn geen rechtsmiddelen ingesteld.
Bij besluit van 31 januari 2013 heeft verweerder aan Agterberg een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet verleend.
Op 26 september 2014 heeft Villa van Streek een melding op grond van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (het Activiteitenbesluit) bij verweerder ingediend. Villa van Streek is een type B-inrichting.
Op 1 december 2014 hebben eisers, woonachtig op het adres [adres] te Borger, bij verweerder een verzoek tot handhaving ingediend betreffende het gebruik van het perceel Torenlaan 13 te Borger. Hierbij werd verzocht het gebruik van Villa van Streek als restaurant te beëindigen, omdat dit gebruik in strijd zou zijn met de omgevingsvergunning van 3 september 2012. Verder hebben eisers om voornoemde vergunning te herzien en daarbij het feitelijke gebruik van Villa van Streek in relatie tot hun woon- en leefklimaat te beschouwen.
Bij besluit van 19 december 2014 heeft verweerder het verzoek tot handhaving afgewezen, omdat verweerder van mening is dat de omgevingsvergunning van 3 september 2012 horeca zonder beperkingen op het hele perceel mogelijk maakt.
Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 17 april 2015 (LEE 15/988) heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen. De voorzieningenrechter heeft hierbij overwogen dat horeca op grond van de verleende omgevingsvergunning slechts ondersteunend aan de andere activiteiten is toegestaan en dat enkel het exploiteren van een restaurant niet is vergund. Na afweging van alle belangen heeft de voorzieningenrechter de voorziening getroffen dat verweerder wordt opgedragen om Agterberg te behandelen als ware hij in het bezit van een omgevingsvergunning die het huidige gebruik van het perceel op het adres Torenlaan 13 te Borger mogelijk maakt voor de periode tot de datum waarop op het bezwaar van eisers is beslist, onder de beperkende voorwaarde dat Agterberg ná 20.00 uur geen gebruik mag (laten) maken van het terras (dan wel terrassen) op het perceel.
Bij besluit van 1 juni 2015 heeft verweerder het bezwaar van eisers voor het deel dat zich richt op handhaving met betrekking tot de openingstijden deels gegrond verklaard en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Tegen dit besluit hebben eisers beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder LEE 15/1957. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Agterberg heeft ook beroep ingesteld tegen het besluit van 1 juni 2015. Dit beroep is geregistreerd onder LEE 15/2612.
Agterberg heeft op 21 juli 2015 een aanvraag om een omgevingsvergunning voor gewijzigd gebruik bij verweerder ingediend. In deze aanvraag zijn geen openingstijden (meer) opgenomen en wordt onder andere een horecafunctie aangevraagd in de vorm van een brasserie (met lunch en dinerkaart en koffie/thee met gebak) die gespecialiseerd is in het werken met streekproducten.
Bij uitspraak van 24 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter de voorziening getroffen dat verweerder wordt opgedragen om Agterberg te behandelen als ware hij in het bezit van een omgevingsvergunning die het huidige gebruik van het perceel op het adres Torenlaan 13 te Borger mogelijk maakt voor de periode tot de datum waarop op de beroepen is beslist, onder de beperkende voorwaarde dat Agterberg ná 20.00 uur geen gebruik mag (laten) maken van het achterterras op het perceel.
Bij verzoekschrift van 29 juli 2015 heeft Agterberg de voorzieningenrechter verzocht de getroffen voorziening op te heffen, omdat zicht zou bestaan op legalisatie. Bij uitspraak van 28 augustus 2015 (LEE 15/2873) heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot opheffen van de getroffen voorziening afgewezen, omdat een kenbare afweging van verweerder over de invloed van het terras op de woon- en leefsituatie in de omgeving vooralsnog ontbreekt.
Bij besluit van 9 september 2015 heeft verweerder Villa van Streek een omgevingsvergunning verleend voor gewijzigd gebruik. De omgevingsvergunning is verleend voor het uitvoeren van de volgende functies “Horeca-Brasserie (niet zijnde café bedrijf), Detailhandel, Winkel, Kantoor-vergaderruimte, Dienstverlening-Workshops”.
Tegen de verleende omgevingsvergunning is (rechtstreeks) beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder LEE 15/5009.
Bij besluit van 30 december 2015, verzonden 4 januari 2016, heeft verweerder de omgevingsvergunning van 9 september 2015 gewijzigd verleend, omdat uit nader onderzoek is gebleken dat in de omgevingsvergunning van 9 september 2015 onvoldoende is gewaarborgd dat aan de geluidsnormen van het Activiteitenbesluit kan worden voldaan. Daarom is in de gewijzigde omgevingsvergunning het terras afgebakend en zijn voorschriften aan de vergunning verbonden ten aanzien van het maximaal aantal tafels op het terras, gerelateerd aan een minimum afstand van het terras tot de erfgrens. Ook is de sluitingstijd van het terras (23.00 uur) in de vergunningvoorschriften vastgelegd.
Bij brief van 27 januari 2016 hebben eisers bezwaar gemaakt tegen de (gewijzigde) omgevingsvergunning van 30 december 2015. Dit bezwaar is betrokken bij de beoordeling van onderhavig (rechtstreeks) beroep.
LEE 15/5009
2. Niet in geschil is dat op grond van de op 5 september 2012 vastgestelde beheersverordening “Borger-Centrum” de functie ‘horeca’ op onderhavige locatie niet is toegestaan.
3. Bij besluit van 9 september 2015 heeft verweerder Villa van Streek een omgevingsvergunning verleend voor gewijzigd gebruik. De omgevingsvergunning is verleend voor het uitvoeren van de volgende functies “Horeca-Brasserie (niet zijnde café bedrijf), Detailhandel, Winkel, Kantoor-vergaderruimte, Dienstverlening-Workshops”.
4. Ingevolge artikel 2.12, eerste lid, sub a, onder 2, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) kan voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening, in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.
Op grond van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor), zoals dat gold ten tijde van belang, komen voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken, in aanmerking: het gebruiken van bouwwerken, eventueel in samenhang met bouwactiviteiten die de bebouwde oppervlakte of het bouwvolume niet vergroten, en van bij die bouwwerken aansluitend terrein.
4.1.
Niet in geschil is dat in onderhavig geval aan voornoemde voorwaarden is voldaan. Nu aan de voorwaarden van artikel 4, negende lid, van bijlage II van het Bor is voldaan, is verweerder bevoegd artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2, van de Wabo toe te passen.
5. Verweerder heeft gebruik gemaakt van voornoemde bevoegdheid en hierbij te kennen gegeven dat de Torenlaan in het centrum ligt en in het kernwinkelgebied en dat een horecafunctie daarbinnen past. Verweerder wijst verder op het van oudsher aanwezige gemengde gebruik van wonen en kantoren aan de noordzijde van de Torenlaan en dienstverlening, detailhandel en “lichte horeca” aan de zuidzijde van de Torenlaan. Ook wijst verweerder op de ontwikkelingsrichting als beschreven in de Structuurvisie. Op grond van deze visie wordt ingezet op dienstverlening en detailhandel in de gemeentelijke hoofdkernen en op recreatieve en toeristische activiteiten en accommodaties.
5.1.
De rechtbank overweegt, onder verwijzing naar het StAB-rapport van 31 maart 2016, dat in de Torenlaan voor wat betreft detailhandel/dienstverlening feitelijk sprake is van “gerichte bedrijvigheid”. De Torenlaan is als het ware een uitloper van het bestaande geconcentreerde winkelgebied. Het in 2015 aangelegde en in gebruik genomen centrumplein vormt de verbinding tussen het geconcentreerde winkelgebied en de Torenlaan. Eisers hebben dit niet bestreden. Ook planologisch gezien behoort de Torenlaan naar het oordeel van de rechtbank tot het centrumgebied. Op 5 september 2013 is door de gemeenteraad van Borger-Odoorn de beheersverordening “Borger-Centrum” (de beheersverordening) vastgesteld . In de beheersverordening zijn de gronden aangeduid als ‘Bestaand’. Op deze gronden gelden de voorschriften als opgenomen in bijlage 1 van de regels van de beheersverordening. Dit zijn de voorschriften van het bestemmingsplan “Borger-Centrum” dat voorafgaand aan de beheersverordening op de gronden van toepassing was. De gronden aan de zuidzijde van de Torenlaan zijn grotendeels bestemd voor detailhandel, dienstverlening, kantoren en wonen. Het gebruik van de bestemmingen detailhandel en dienstverlening is niet beperkt, zodat aan de Torenlaan ook bedrijvigheid mogelijk is waarbij meer en/of een breder publiek wordt aangetrokken dan de “gerichte bedrijvigheid” die nu feitelijk aan de Torenlaan is gevestigd. De gronden aan de noordzijde van de Torenlaan, waar Villa van Streek is gevestigd, zijn in hoofdzaak bestemd voor kantoren en woondoeleinden. Alleen op de hoek van de Torenlaan en de Hoofdstraat is detailhandel, dienstverlening, kantoren en wonen toegestaan. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de Torenlaan planologisch gezien tot het centrum(gebied) behoort. De rechtbank ziet in hetgeen namens eisers is betoogd geen grond voor een ander oordeel.
5.1.1.
In de Structuurvisie staan de kansen en ontwikkelingen van de gemeente Borger-Odoorn voor de eerstkomende 10 á 15 jaar vermeld. Borger is, onbestreden, een toeristisch dorp. In paragraaf 5.8 van de Structuurvisie staat dat recreatie en toerisme belangrijke economische pijlers zijn. Met het oog daarop worden kleinschalige, kwalitatief hoogwaardige en binnen de huidige structuren passende, recreatieve activiteiten en accommodaties gestimuleerd. In het Uitvoeringsprogramma dat bij de Structuurvisie hoort, is het Centrumplan Borger genoemd. Dit plan is gericht op het verbeteren van de centrum- en verblijfsfunctie van Borger. Villa van Streek is een accommodatie die, naast de lokale bevolking, met name toeristen trekt en recreatieve activiteiten aanbiedt en daarmee, aldus verweerder, bijdraagt aan de centrum- en verblijfsfunctie van Borger. Hoewel een horecafunctie niet specifiek in de Structuurvisie wordt genoemd en op grond van de beheersverordening aan de Torenlaan niet is toegestaan, heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat horeca wel past binnen een (toeristisch) centrum in een straat waar reeds sprake is van functiemenging en waar ook feitelijk al horeca is gevestigd.
6. Verweerder stelt zich voorts op standpunt dat het uitzicht, het woongenot en de privacy van de buren niet zodanig wordt aangetast dat van het toestaan van de horecafunctie met terrasinrichting aan de achterzijde van het perceel moet worden afgezien. Voor wat betreft de beoordeling van het woon- en leefklimaat, heeft verweerder aangesloten bij de normen uit het Activiteitenbesluit milieubeheer. Verweerder heeft aan de bij besluit van 30 december 2015 gewijzigde omgevingsvergunning voorschriften verbonden om er voor te zorgen dat Villa van Streek aan het Activiteitenbesluit kan voldoen. De geluidsnorm op grond van het Activiteitenbesluit voor het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau op de gevel van gevoelige gebouwen bedraagt in de dag-, avond- en nachtperiode respectievelijk 50, 45 en 40 dB(A). De StAB heeft in het rapport van 31 maart 2016 te kennen gegeven dat het gelet op de aard van de omgeving niet ongebruikelijk is om uit te gaan van bovengenoemde grenswaarden uit het Activiteitenbesluit. Die waarden zijn passend bij een centrumomgeving. Dat het oostelijk deel van het perceel [adres] in de huidige situatie wellicht in mindere mate wordt belast door omgevingsgeluid dan andere delen van het perceel, maakt dit volgens de StAB niet anders. De rechtbank ziet in hetgeen eisers hebben aangevoerd geen aanleiding aan deze conclusie van de StAB te twijfelen.
7. Uit het geluidsonderzoek van de Regionale Uitvoeringsdienst Drenthe (RUD) blijkt dat ter plaatse van de gevels en in de tuin aan de geluidsgrenswaarden uit het Activiteitenbesluit wordt voldaan. Ten aanzien van de uitgangspunten van het geluidsonderzoek van de RUD heeft de StAB in het rapport van 31 maart 2016 het volgende opgemerkt. In beginsel moet volgens de StAB bij de beoordeling worden uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden van het terras. Indien een situatie zich in werkelijkheid – naar redelijkerwijs mag worden aangenomen – niet kan voordoen, mag worden uitgegaan van een representatieve invulling, aldus de StAB. In het geluidsonderzoek van de RUD is uitgegaan van een gemiddelde bezetting van het terras van 85% over de hele avondperiode. De StAB merkt op dat verweerder aan de omgevingsvergunning geen beperkingen heeft verbonden ten aanzien van de bezettingsgraad van het terras. Evenmin is in de vergunning gemotiveerd waarom wordt afgeweken van de maximale invulling. Verweerder heeft desgevraagd bij de StAB aangegeven dat in onderhavig geval van 85% is uitgegaan, omdat het terras nooit helemaal vol zit. Een bezettingsgraad van 85% is al veel meer dan in de praktijk voorkomt, maar de RUD heeft met opzet een ruime marge aangehouden. Een berekening met een bezettingspercentage van 100% geeft volgens verweerder geen beeld van de representatieve bedrijfssituatie. Er is sprake van een brasseriefunctie binnen een mixbedrijf met horeca, detailhandel, zaalverhuur, en workshops, waarbij de horeca-activiteit in de praktijk met name inpandig en op het terras aan de voorzijde (straatkant Torenlaan) plaatsvindt. Tijdens het bezoek ter plaatse door een medewerker van de StAB is namens vergunninghouder toegelicht dat de capaciteit van de keuken beperkt is en tafels niet twee keer op een avond kunnen worden bediend. Dit betekent dat wanneer (etende) gasten het terras verlaten de tafel niet opnieuw voor de rest van de avond zal worden bezet. Verder is sprake van een brasserie en bestaat de doelgroep van Villa van Streek voor een groot deel uit toeristen die Borger met name in de zomerperiode bezoeken. Daarmee verschilt het gebruik van het terras van Villa van Streek wezenlijk van het gebruik van een terras bij bijvoorbeeld een café in een stedelijk centrum. Gelet op het voorgaande is de StAB van mening dat de bezettingsgraad van 85% gedurende de avondperiode gezien kan worden als een representatieve invulling. De rechtbank ziet in hetgeen eisers hebben aangevoerd geen aanleiding aan deze conclusie van de StAB te twijfelen.
8. De rechtbank overweegt vervolgens dat in de ambtshalve gewijzigde omgevingsvergunning het maximaal aantal tafels op het terras is beperkt tot twaalf tafels op een afstand van minimaal vier meter uit de perceelgrens. Indien een afstand van minimaal vijf meter uit de perceelgrens wordt aangehouden mag het aantal tafels zestien bedragen. Tevens is de afmeting van het terras begrensd en is bepaald dat het terras tot maximaal 23.00 uur open mag zijn.
8.1.
De StAB heeft in dit kader in het rapport van 31 maart 2016 opgemerkt dat bij de berekening van de geluidsbelasting van het terras zowel is gerekend met twaalf tafels van vier personen als met zestien tafels van vier personen. Desgevraagd heeft verweerder toegelicht dat de RUD bij de berekening is uitgegaan van een gemiddelde bezetting van het terras van 85% over de hele avond, waarbij 1/3 van de tijd wordt gegeten en gedronken en 2/3 van de tijd wordt gepraat door 1/3 van de personen tegelijkertijd. Het akoestisch onderzoek is volgens de StAB dus gebaseerd op het uitgangspunt dat vier personen aan een tafel tegelijkertijd spreken. Aangezien het niet aannemelijk is dat de hele avond door iedereen tegelijkertijd wordt gesproken, kan daarvoor een correctiefactor worden toegepast. Daarmee wordt uitgegaan van een representatieve invulling. Uitgaande van de door verweerder gegeven toelichting kan worden berekend gedurende welke tijdsduur tegelijkertijd wordt gesproken. Bij een bezetting van 85% is iedere tafel 4 x 0,85 = 3,4 uur van de avond bezet. Gedurende 2/3 van die 3,4 uur wordt gesproken. Dat is dus 3,4 x 0,66 = 2,24 uur. Vervolgens moet nog een extra correctie worden toegepast vanwege het feit dat 1/3 van de personen tegelijkertijd praat zodat uiteindelijk 2,24 x 0,33 = 0,74 uur (per tafel) gesproken wordt. Dit betekent een bedrijfsduurcorrectie van 7,3 dB (per tafel), aldus de StAB. Uit het opgevraagde geluidsmodel blijkt dat (zowel voor de situatie met twaalf tafels als de situatie met zestien tafels) is gerekend met een bronniveau van 73 dB(A) per tafel. Dit komt overeen met een bezetting van vier personen per tafel waarbij voor iedere persoon is uitgegaan van een bronvermogen van 67 dB(A). Op het bronniveau per tafel is een bedrijfsduurcorrectie toegepast van 8,2 dB. Deze correctie komt overeen met een percentage van l5% van de vier uur durende avondperiode. Dit betekent dat bij de berekeningen is uitgegaan van een situatie dat per tafel van vier personen gedurende 0,15 x 4 uur = 0,6 uur (ofwel 36 minuten) gesproken wordt en het gedurende de overige 85% van de tijd stil is.
De 0,6 uur waar in het geluidsonderzoek rekening mee is gehouden is ruim 20% minder dan de 0,74 uur op grond van het door verweerder toegelichte uitgangspunt. Dit leidt volgens de StAB tot een onderschatting van het berekende langtijdgemiddeld beoordelingsniveau bij de woning van eisers. Het langtijdgemiddeld beoordelingsniveau zou, uitgaande van de toelichting van verweerder, afgerond 1 dB hoger zijn dan de berekende geluidsbelasting. De rechtbank ziet in hetgeen namens partijen is aangevoerd geen aanleiding aan het voorgaande te twijfelen.
8.1.1.
De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat, uitgaande van voornoemde conclusies van de StAB in de situatie dat zestien tafels op vijf meter van de perceelgrens staan, sprake zal zijn van overschrijding van de grenswaarde uit het Activiteitenbesluit. Verweerder heeft niet nader gemotiveerd waarom, ondanks deze overschrijding van de grenswaarde, toch sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Verweerder heeft ter zitting de rechtbank verzocht de voorschriften van de verleende vergunning te wijzigen in die zin dat zestien tafels niet zijn toegestaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning in zoverre onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Het beroep is in zoverre gegrond.
9. Met betrekking tot het bronniveau van het stemgeluid op het terras heeft de StAB in het rapport van 31 maart 2016 opgemerkt dat het door de RUD gehanteerde bronniveau van 67 dB(A) als representatief kan worden aangemerkt voor een brasserie. Aangezien de vergunning ook het gebruik van “Dienstverlening-Workshops” toestaat, behoort het gebruik van het terras door groepen volgens de StAB ook tot de reguliere bedrijfsvoering. Het gehanteerde bronvermogen van 67 dB(A) is dan aan de lage kant. Een bronniveau van 70 dB(A) ligt voor het gebruik van het terras door groepen meer in de rede. In die situatie zal derhalve een 3 dB hogere geluidsbelasting kunnen optreden dan berekend. In de omgevingsvergunning is het gebruik van de functie “Dienstverlening-Workshops” niet gemaximeerd. Uit de aanvraag blijkt evenmin hoe vaak workshops worden gehouden.
Verder hebben eisers aangegeven dat incidenteel sprake is van onversterkte muziek in de tuin van Villa van Streek. Agterberg heeft te kennen gegeven dat het terras in de tuin niet wordt gebruikt voor feesten en partijen en geen sprake is van muziek buiten in de tuin. De StAB constateert evenwel dat op de website van Villa van Streek over de tuin het volgende is te lezen: “De Villa heeft verschillende toekomstplannen met de tuin, nadat het een ideale speelplek (met water) voor de kinderen is, worden er binnenkort diverse activiteiten georganiseerd in de tuin. Op dit moment loopt er een project met de middelbare school uit Borger. De leerlingen hebben hun eigen gewassen gepland, verzorgd en uiteindelijk geoogst. In de zomer vindt er een paar keer een barbecue plaats en worden er verschillende workshops zoals muziek en weven georganiseerd. Houdt hiervoor de agenda in de gaten!” Op grond van de omgevingsvergunning zijn muziekworkshops verder niet uitgesloten, zodat (on)versterkte muziek in de tuin van Villa van Streek mogelijk is. In het
geluidsonderzoek is hier geen rekening mee gehouden. Hoewel het geluid van onversterkte muziek in het Activiteitenbesluit is uitgesloten van toetsing, neemt dit niet weg dat onversterkte muziek in het kader van een goede ruimtelijke ordening zal moeten worden beoordeeld, aldus de StAB.
9.1.
Verweerder heeft in reactie op het voorgaande te kennen gegeven dat in de praktijk in de tuin geen workshops worden gehouden; er worden enkel binnen workshops georganiseerd. Verweerder heeft de rechtbank verzocht aan de vergunning een extra voorschrift te verbinden dat workshops alleen binnen mogen worden georganiseerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning in zoverre onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Het beroep is in zoverre gegrond.
10. Eisers hebben in hun reactie op het StAB-rapport van 31 maart 2016 voorts te kennen gegeven dat de terrasdeuren van Villa van Streek soms open staan als binnen live muziek wordt gespeeld.
10.1.
Verweerder heeft in reactie hierop de rechtbank verzocht aan de vergunning het voorschrift te verbinden dat, wanneer in Villa van Streek live muziek ten gehore wordt gebracht, de terrasdeuren gesloten moeten worden en alleen gebruikt mogen worden om personen door te laten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning in zoverre onvoldoende zorgvuldig voorbereid. Het beroep is in zoverre gegrond.
11. Ten aanzien van de overige geluidsbronnen stelt de StAB in het rapport van
31 maart 2016 in de eerste plaats vast dat de geluidsbelasting die samenhangt met het gebruik van de schuur en de afvalcontainer niet is meegenomen in het akoestisch onderzoek. Gelet op de afstand tussen de schuur en het perceel van eisers is het niet uitgesloten dat het gebruik van de schuur en de afvalcontainer leidt tot overschrijding van de normstelling voor het maximale geluidsniveau in het Activiteitenbesluit. Agterberg heeft bij de StAB aangegeven dat het gebruik van de schuur en de afvalcontainer inmiddels is aangepast naar aanleiding van klachten van eisers. Zo worden in de avond- en nachtperiode geen flessen meer gestort in de afvalcontainer. Verder heeft Agterberg rubbers aangebracht op de metalen sluitingen van de schuurdeuren, zodat deze minder geluid maken bij openen en sluiten. Verweerder heeft in reactie op het StAB-rapport van 31 maart 2016 te kennen gegeven dat de schuur en de afvalcontainer niet in het geluidsonderzoek zijn meegenomen omdat zij geen significante bijdrage leveren. Volgens de RUD mag het grondniveau van een dichtslaande garagedeur en afvalcontainer in de avond respectievelijk 104 en 109 dB(A) bedragen voordat de norm voor de avond wordt overschreden. Gezien de maatregelen die door Agterberg zijn getroffen zullen die bronniveaus volgende verweerder niet gehaald worden. In de praktijk wordt de garage deur vooral overdag gebruikt, aldus verweerder.
De StAB heeft in het rapport van 28 juli 2016 opgemerkt dat het in een akoestisch onderzoek gebruikelijk is om alle relevante geluidsbronnen op te nemen. Verweerder heeft volgens de StAB in zijn reactie niet met een berekening onderbouwd dat aan de relevante normen kan worden voldaan. De rechtbank ziet geen aanleiding aan het advies van de StAB te twijfelen.
11.1.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het besluit tot het verlenen van een omgevingsvergunning in zoverre onvoldoende zorgvuldig voorbereid en mede daardoor is het niet deugdelijk is gemotiveerd. Het beroep is in zoverre gegrond.
12. Ter bepaling van het piekniveau in de steeg is in het akoestisch onderzoek gerekend met een bronniveau van 94 dB(A). Het gaat hierbij volgens verweerder om redelijk luid schreeuwende bezoekers. Een bronniveau van 94 dB(A) komt de StAB op basis van de beschikbare literatuurgegevens, niet vreemd voor. Als gevolg van deze geluidsbron is in de avondperiode sprake van een overschrijding van de grenswaarde voor het maximale geluidsniveau dat op grond van het Activiteitenbesluit is toegestaan. De toegestane waarde in de avondperiode is namelijk 65 dB(A), terwijl op de oostelijke zijgevel van de woning van eisers maximale geluidsniveaus kunnen optreden van 66 en 70 dB(A). De rechtbank ziet geen aanleiding aan deze conclusie van de StAB te twijfelen. Uit voorgaande volgt dat in de avondperiode sprake is van een overschrijding van de op grond van het Activiteitenbesluit geldende grenswaarde voor het maximale geluidsniveau.
12.1.
Verweerder heeft niet nader gemotiveerd waarom, ondanks deze overschrijding van de grenswaarden, toch sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. De rechtbank is van oordeel dat beroep in zoverre gegrond is.
13. Uit het voorgaande volgt dat aan het besluit meerdere gebreken kleven. De rechtbank dient te bezien welk vervolg aan deze uitkomst wordt gegeven. Daarbij staat voorop dat de bestuursrechter bij een (te verwachten) vernietiging van een besluit op kenbare wijze de mogelijkheden tot definitieve beslechting van het geschil behoort te onderzoeken. Dit houdt in dat de bestuursrechter eerst dient na te gaan of de rechtsgevolgen van een te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten dan wel of hijzelf in de zaak kan voorzien. Ligt een van deze mogelijkheden redelijkerwijs niet binnen bereik, dan dient de bestuursrechter na te gaan of een - formele dan wel informele - bestuurlijke lus een reële mogelijkheid is. In dit geval leent de aard van het vastgestelde gebreken genoemd onder de rechtsoverwegingen 11.1. en 12.1 zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor een andere wijze van herstel dan door het betrokken bestuursorgaan.
13.1.
Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
Ingevolge artikel 8:80a, eerste lid, van de Awb doet de rechtbank een tussenuitspraak als zij artikel 8:51a toepast.
13.2.
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of aanleiding bestaat tot toepassing van de zogeheten “bestuurlijke lus” als bedoeld in artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb. De rechtbank beantwoordt deze vraag om proceseconomische redenen bevestigend. Partijen hebben belang bij definitieve duidelijkheid over de verleende omgevingsvergunning op een zo kort mogelijke termijn. De rechtbank kan het onderhavige geschil momenteel echter niet definitief beslechten, omdat vooralsnog onvoldoende vaststaat of verweerder het bestreden besluit alsnog deugdelijk kan motiveren. De rechtbank sluit niet uit dat de hiervoor aangeduide gebreken kunnen worden hersteld.
13.3.
De rechtbank zal verweerder – met toepassing van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb – in de gelegenheid stellen voornoemde gebreken te herstellen. Verweerder dient alsnog de geluidsbelasting die samenhangt met het gebruik van de schuur en de afvalcontainer mee te nemen in het akoestisch onderzoek en voorts nader te motiveren waarom, ondanks de overschrijding van de grenswaarden als gevolg van redelijk luid schreeuwende bezoekers in de steeg, toch sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. De rechtbank geeft verweerder hierbij voorts in overweging de voorschriften van de omgevingsvergunning te wijzigen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de rechtsoverwegingen 8.1.1., 9.1. en 10.1.
13.4.
Verweerder dient, op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb de rechtbank zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak, mede te delen of hij gebruikt maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen.
13.5.
Met toepassing van artikel 8:51a, tweede lid, Awb bepaalt de rechtbank dat verweerder binnen vier weken na het verzenden van deze uitspraak tot herstel zal moeten zijn overgegaan.
13.6.
Op grond van artikel 8:51b, derde lid, van de Awb kan eiser binnen vier weken nadat verweerder heeft bericht op welke wijze het gebrek is hersteld, schriftelijk zijn zienswijze naar voren brengen over de wijze waarop het gebrek is hersteld.
13.7.
Verlenging van de hiervoor genoemde termijnen is slechts mogelijk in bijzondere gevallen. Een gemotiveerd verzoek om verlenging van een termijn moet worden ingediend binnen de in deze tussenuitspraak bepaalde termijn.
13.8.
Indien verweerder gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen en dit leidt tot een wijziging van het bestreden besluit, zal het beroep van eisers - tenzij dat wordt ingetrokken - op de voet van artikel 6:19, eerste lid, van de Awb worden geacht mede tegen dat nieuwe besluit te zijn gericht.
13.9.
In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
LEE 15/1957
14. Op 1 december 2014 hebben eisers bij verweerder een verzoek tot handhaving ingediend. Hierbij werd verzocht het gebruik van Villa van Streek als restaurant te beëindigen omdat dit gebruik in strijd zou zijn met de omgevingsvergunning van
31 augustus 2012.
Bij besluit van 19 december 2014 heeft verweerder het verzoek tot handhaving afgewezen, omdat verweerder van mening is dat de omgevingsvergunning van 31 augustus 2012 horeca zonder beperkingen op het hele perceel mogelijk maakt.
Tegen dit besluit hebben eisers bezwaar gemaakt. Tevens hebben zij de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij uitspraak van 17 april 2015 (LEE 15/988) heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toegewezen. De voorzieningenrechter heeft hierbij overwogen dat horeca op grond van de verleende omgevingsvergunning slechts ondersteunend aan de andere activiteiten is toegestaan en dat enkel het exploiteren van een restaurant niet is vergund. Na afweging van alle belangen heeft de voorzieningenrechter de voorziening getroffen dat verweerder wordt opgedragen om Agterberg te behandelen als ware hij in het bezit van een omgevingsvergunning die het huidige gebruik van het perceel op het adres Torenlaan 13 te Borger mogelijk maakt voor de periode tot de datum waarop op het bezwaar van eisers is beslist, onder de beperkende voorwaarde dat Agterberg ná 20.00 uur geen gebruik mag (laten) maken van het terras (dan wel terrassen) op het perceel.
Bij besluit van 1 juni 2015 heeft verweerder het bezwaar van eisers voor het deel dat zich richt op handhaving met betrekking tot de openingstijden deels gegrond verklaard en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
15. Eisers hebben aangevoerd dat het gebruik van het pand aan de Torenlaan 13 als
restaurant, gelet op de omgevingsvergunning van 31 augustus 2012, niet is
toegestaan.
16. De StAB heeft in het rapport van 31 maart 2016 opgemerkt dat uit de aanvraag van 10 juli 2012 blijkt dat een horecafunctie is aangevraagd die past binnen het concept van Villa van Streek. Het concept van Villa van Streek is gericht op het aanbieden van activiteiten met een streekgebonden karakter met als doel mensen wegwijs te maken in de streek. Uit de aanvraag volgt dat daarvoor informatieverstrekking en educatie worden ingezet in de vorm van exposities en workshops. In de aanvraag is ook de verkoop van kunst en streekproducten vermeld. Verder staat in de aanvraag dat mensen vanwege het concept langere tijd in Villa van Streek zullen verblijven en dat het concept daarom ondersteund zal worden met horeca. In de tuin van Villa van Streek en aan de straatzijde zal volgens de aanvraag een terras worden ingericht. De StAB maakt uit de aanvraag van 10 juli 2012 en de omgevingsvergunning 31 augustus 2012 op dat de functie horeca alleen is aangevraagd en vergund in combinatie met andere functies, waaronder cultuur, dienstverlening en verkoop. Horeca-activiteiten die worden aangeboden (en afgenomen) los van de andere functies van Villa van Streek, zijn daarom niet toegestaan. De rechtbank ziet in hetgeen verweerder en Agterberg hebben aangevoerd geen aanleiding aan de conclusie van de StAB te twijfelen.
16.1.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb niet op een deugdelijke motivering berust. Het voorgaande brengt met zich dat het beroep van eisers gegrond is. Het bestreden besluit moet worden vernietigd. De rechtbank overweegt dat Agterberg inmiddels zijn activiteiten heeft gestaakt. Nu er geen reden meer is om alsnog op het verzoek om handhaving te beslissen, kan worden volstaan met de vernietiging van het bestreden besluit en het herroepen van het besluit van
19 december 2014, waarmee de onrechtmatigheid van het besluit vaststaat.
17. De rechtbank ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De rechtbank stelt de kosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs hebben moeten maken, overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op
€ 27,28 voor de door eisers gemaakte reiskosten om de zitting bij te wonen. Voorts ziet de rechtbank aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht ten bedrage van € 167,- aan hen dient te vergoeden.
LEE 15/2612
18. Agterberg voert aan dat de openingstijden die in de aanvraag bij de omgevingsvergunning van 31 augustus 2012 zijn genoemd, indicatief zijn. Het was niet de bedoeling van Agterberg dat het horecagebruik tot deze tijden zou worden beperkt.
18.1.
De StAB heeft in het rapport van 31 maart 2016 opgemerkt dat de openingstijden in de aanvraag van 10 juli 2012 als maximumtijden zijn opgenomen. De heer Agterberg heeft tijdens het bezoek ter plaatse toegelicht dat de in de aanvraag vermelde tijden, de openingstijden zijn van de galerie die voorheen in het pand aan de Torenlaan 13 was gevestigd. Volgens hem zijn die tijden abusievelijk in de aanvraag vermeld. Wat hiervan ook moge zijn, de StAB merkt op dat in de aanvraag boven de desbetreffende tabel staat dat het de openingstijden van Villa van Streek betreft. Het gebruik van Villa van Streek dient zich op grond van de vergunning dan ook te beperken tot de tijden die in de aanvraag zijn aangegeven. De rechtbank ziet in hetgeen Agterberg heeft aangevoerd geen aanleiding om aan het advies van de StAB te twijfelen.
18.2.
Het beroep is ongegrond.
19. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
LEE 15/5009
De rechtbank:
- heropent het onderzoek;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen vier weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het besluit te herstellen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze tussenuitspraak heeft overwogen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
LEE 15/1957
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het besluit van 19 december 2014;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 27,28;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eisers te vergoeden.
LEE 15/2612
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. Visser, rechter, in aanwezigheid van
mr. C.T. Hofman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2017.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen de tussenuitspraak kan alleen hoger beroep worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen de nog te wijzen einduitspraak.
Tegen de einduitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.