Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/119986/ KG ZA 17-149
Vonnis in kort geding van 23 november 2017
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ASSEN,
zetelend te Assen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. M. Dijsselhof te Assen,
tegen
1.[gedaagde sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[gedaagde sub 2],
[gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. I.R. Köhne te Voorburg.
Partijen zullen hierna de Gemeente en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden, gedaagden zullen gezamenlijk in (mannelijk) enkelvoud worden aangeduid als [gedaagde partij] .
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties van 18 augustus 2017;
- de mondelinge behandeling van 2 oktober 2017;
- de pleitnota van de Gemeente;
- de pleitnota van [gedaagde partij] ;
- de overige in het geding gebrachte producties;
- de aanhouding van de behandeling in verband met schikkingsonderhandelingen tot
9 oktober 2017, welke termijn op verzoek van partijen tweemaal is verlengd;
- het faxbericht van 19 oktober 2017 van de Gemeente, waarin vonnis wordt gevraagd;
- het faxbericht van 31 oktober 2017 van [gedaagde partij] , waarin is bevestigd dat het partijen niet is gelukt een minnelijke regeling te treffen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2. De feiten
2.1.
[gedaagde partij] heeft in of omstreeks 1994 een stuk grond verworven op het voormalig Coveco-terrein in Assen.
2.2.
In 2004 is een zogenoemde "Samenwerkings- en Exploitatieovereenkomst gemeente Assen – [gedaagde sub 1] " (verder ook te noemen: SOK) opgesteld, waarin onder meer het navolgende is vermeld:
“(…)
Considerans
- De gemeente en de genoemde grondeigenaren hebben de intentie uitgesproken om in gezamenlijk overleg tot herontwikkeling te komen van het plangebied Assen-Coveco-terrein c.a., waarbij het te ontwikkelen deel van het plangebied is onderverdeeld in deelprojectgebieden (bijlage 3), binnen welke deelgebieden in beginsel telkens één exploitant volledig verantwoordelijk is voor de totale ontwikkeling.
- (…)
- Tot de waarborgen op grond van de Explotatieverordening 1996 behoort de tijdige aanleg van voorzieningen van openbaar nut en, voor zover deze werkzaamheden door de gemeente zijn uitgevoerd, het daarop betrekking hebbende kostenverhaal.
- Ten behoeve van de samenwerking tussen de gemeente en de afzonderlijke exploitanten en met het oog op het verhaal van kosten van voorzieningen van openbaar nut wordt met de exploitant de hierna volgende overeenkomst gesloten.
(…)
Artikel 4: Realisering door exploitant
(…)
3. Door of vanwege exploitant zal voor eigen rekening het landmeetkundig werk worden uitgevoerd. Hieronder wordt onder meer verstaan het opstellen van een matenplan, het uitzetten van wegennetten, riolering, sleuven voor nutsvoorzieningen en het wegenpatroon. (...)
4. Verder zal door of vanwege exploitant een beheerkaart (GBKA) moeten worden opgesteld aan de hand van een door de gemeente te verstrekken lijst, waarop de inhoud van de beheerkaart wordt aangegeven.
De beheerkaart dient (….) in drie fases te worden opgeleverd:
(…)
Bij niet nakoming is exploitant een zonder nadere ingebrekestelling onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van € 100,00 voor elke dag dat de gegevens later worden aangeleverd.
5. Door of vanwege exploitant zullen, voor de door haar te ontwikkelen en realiseren delen van het bestemmingsplan, voor eigen rekening en risico worden verricht alle werken c.q. werkzaamheden die uitgevoerd moeten worden op, aan en/of in de openbare ruimte, onder andere de benodigde grondwerken, rioleringswerken, verhardingen en aansluitingen op omliggende gronden, (ontsluitings)wegen etc., alsmede groenwerken, vereiste verkeersvoorzieningen, straatmeubilair, speelvoorzieningen, kunstwerken, etc.
(…)
11. Door of vanwege exploitant dient uiterlijk binnen 40 werkbare werkdagen na de oplevering van de woningen per fase de definitieve bestrating met bijbehorende inrichting (derhalve woonrijp maken) voor die woningen te worden aangelegd, zulks op straffe van een zonder nadere ingebrekestelling onmiddellijk opeisbare boete van € 100,00 voor elke dag dat voor die woning die voorzieningen ontbreken, waarbij de voortgang van het werk gelijke tred dient te houden met de oplevering van de woningen.
Ingeval bouwrijp gemaakte woonstraten nog dienen voor een route van bouwverkeer vindt het woonrijp maken, voor zover het betrekking heeft op de meest logische (c.q. de kortste) route, plaats uiterlijk binnen 40 werkbare dagen nadat het bouwverkeer is opgeheven.
(…)
Artikel 7: Financiële bepalingen
1. Exploitant is aan de gemeente verschuldigd:
a. een exploitatiebijdrage bepaald conform het bekostigingsbesluit van 21 november 2002. Deze bijdrage bedraagt € 215.871,73, exclusief 19% BTW, zijn de € 41.015,63, in totaal derhalve
€ 256.887,36 (de bijdrage omvat 36,5% van de kosten van de voorzieningen als bedoeld in artikel 5. (…)
b. een bijdrage in de kosten van toetsing in het werk van civiele werkzaamheden, ten bedrage van
€ 22.391,94, exclusief 19% BTW, zijnde € 4.254,47, in totaal derhalve € 26.646,41 (= 36.5% van het totaal. De gemeente zendt exploitant hiervoor een nota. De helft van de bijdrage is verschuldigd bij de start van het bouwrijp maken, de andere helft bij de start van het woonrijp maken. Deze kosten zijn gebaseerd op dagelijks toezicht en directievoering door of vanwege exploitant. (…)
2. De onder lid 1 a en b genoemde bedragen zijn gebaseerd op het prijspeil per 01-01-2004. Jaarlijks per 1 januari worden de bedragen geïndexeerd op basis van de CBS index voor GWW sector.
(…)
Artikel 10: Zekerheidsstelling nakoming verplichtingen
1. De exploitant verbindt zich tot het stellen van een onvoorwaardelijke bankgarantie ten behoeve van de gemeente van € 806.000,00 voor de uitvoering van de werkzaamheden als hiervoor onder artikel 4.5 bedoeld (te weten, het bouw- en woonrijp maken), zulks tot zekerheid van een correcte nakoming van haar verplichtingen richting de gemeente. Indien het door exploitant te ontwikkelen gebied in fasen wordt ontwikkelen kan voor elke afzonderlijke fase een bankgarantie worden overeengekomen naar rato van het percentage te bouwen woningen in die fase.
2. Met de uitvoering van de werkzaamheden (in elke fase) mag niet worden gestart dan nadat een geldige bankgarantie aan de gemeente is overgelegd en deze uitdrukkelijk door de gemeente akkoord is bevonden. De bankgarantie dient de clausule te bevatten dat de gemeente over de bankgarantie kan beschikken door een enkele schriftelijke mededeling aan de bij de garantie betrokken bank dat exploitant in gebreke is haar verplichtingen jegens de gemeente na te komen. (….)
3. Ter beoordeling van de gemeente kan een andere vorm van garantstelling worden overeengekomen, bijvoorbeeld in de vorm van een concerngarantie.
(…)
Artikel 16: Overdrachten rechten
1. Het is de exploitant verboden zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de gemeente rechten uit deze overeenkomst over te dragen aan een derde. De gemeente kan aan een toestemming voorwaarden verbinden.
2. Onverminderd het in het voorgaande lid bepaalde is exploitant gerechtigd één of meer werkzaamheden die voor haar uit deze overeenkomst voortvloeien op te dragen aan één of meer (…) derden, mits exploitant hiervan tevoren melding heeft gedaan aan de gemeente (…)
3. Wanneer exploitant één of meer derden aantrekt, blijft zij ten volle contractpartij van de gemeente. (…)
4. Bij niet nakoming van het in lid 1 bepaalde is de exploitant aan de gemeente een zonder rechterlijke tussenkomst) direct opeisbare boete verschuldigd van € 200.000,00 onverminderd het recht van de gemeente om te beschikken over de bankgarantie.
Artikel 17: Hoofdelijkheid
1. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn namens exploitant hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen voortvloeiend uit deze overeenkomst.
2. Exploitant is met de overige exploitanten in het plangebied hoofdelijk aansprakelijk voor het bouw- en woonrijp maken van het openbaar gebied, voor zover dat gezamenlijk moet worden gerealiseerd (hoofdaansluiting) en het realiseren van de huurwoningen als bedoeld in artikel 8, lid 1. (…) “.
2.3.
Op 21 april 2004 heeft de Gemeente [gedaagde partij] schriftelijk verzocht om voormelde overeenkomst te ondertekenen, hetgeen [gedaagde sub 1] op 28 april 2004 heeft gedaan.
Voorts is [gedaagde partij] verzocht een getekend exemplaar van de garantie te overleggen. De Gemeente heeft daarbij aangegeven dat voor de Gemeente als aanvaardbaar alternatief - voor de in de overeenkomst genoemde bankgarantie - de ondertekening door de betrokken partijen van een - bijgevoegde - afbouwgarantie kan gelden.
2.4.
Bij brief 17 september 2004 heeft de Gemeente [gedaagde partij] een ook door de Gemeente getekend exemplaar van de SOK doen toekomen.
2.5.
De Gemeente en [gedaagde partij] hebben in de periode 11 juni 2004 en 5 oktober 2004 met elkaar gecorrespondeerd over uitvoering van de SOK door [gedaagde partij] .
2.6.
[gedaagde partij] heeft medio oktober 2004, onder dreiging van een op 15 september 2004 uitgebrachte kort gedingdagvaarding, de in artikel 7 lid 1 sub a van de SOK genoemde exploitatiebijdrage ad € 256.887,36 aan de Gemeente voldaan.
2.7.
[gedaagde partij] heeft de ten processe bedoelde grond in 2008 verkocht aan [M] Projectontwikkeling B.V. (verder: [M] ). De overdracht daarvan heeft op 31 augustus 2009 plaatsgevonden. In de akte van levering van 31 augustus 2009 is onder meer vermeld:
“De tussen de verkochte percelen stroken grond tevens deel uitmakende van voormeld perceel 1829 en niet tot het verkochte behorend, zijn bestemd voor infrastructurele voorzieningen en/of andere openbare voorzieningen zoals omschreven in artikel 4 lid 5 van de samenwerkingsovereenkomst. In de samenwerkingsovereenkomst heeft de verkoper met de gemeente afspraken gemaakt over het woonrijp maken van het perceel 1829. Verkoper verplicht zich ook jegens koper om alle verplichtingen uit hoofde van het woonrijp maken van het perceel 1829 tijdig na te komen.”
2.8.
Op 15 maart 2011 heeft een "marktpartijenoverleg" plaatsgevonden. Uit het daarvan opgemaakte verslag blijkt dat, naast [K 1] namens [M] , [gedaagde sub 1] daarbij aanwezig was. In het verslag is voorts onder meer opgenomen:
“(…) 4. Woon/bouwrijp maken (Kabels en leidingen)
De Grontmij krijgt van [gedaagde sub 1] tijdens de vergadering de opdracht om dit voor te bereiden met de nutsbedrijven. (…)”.
2.9.
Op 11 juli 2012 is [M] in staat van faillissement verklaard. De curator in dat faillissement heeft de eerder door [M] van [gedaagde partij] verkregen percelen verkocht en geleverd aan [N] Bouw B.V..
2.10.
In de periode 24 augustus 2015 tot en met november 2015 heeft de Gemeente via e-mail [gedaagde partij] regelmatig bericht over onder meer de (aan te leggen) verlichting rondom de woningen aan het Palet.
2.11.
Op of omstreeks 9 oktober 2015 heeft [N] Bouw B.V. te Assen een zevental door haar aan de Rembrandtlaan gebouwde woningen opgeleverd.
2.12.
[N] Bouw B.V. heeft in haar e-mail van 20 oktober 2015 aan de Gemeente bericht dat [gedaagde partij] heeft nagelaten bestratingen (inritten), stoepen, straatverlichting en dergelijke aan te leggen en dat [N] van mening is dat [gedaagde partij] voor de aanleg van die voorzieningen verantwoordelijk is. [N] heeft aangegeven dat zij in geen geval verantwoordelijk is voor de aanleg van de openbare voorzieningen.
Bij een aan de Gemeente gerichte e-mail van 28 oktober 2015 heeft [N] haar standpunt herhaald dat het woonrijp maken van het terrein geen onderdeel vormt van de overeenkomst tussen de curator en [N] Bouw B.V. en dat [gedaagde partij] daarvoor verantwoordelijk blijft.
2.13.
Bij brief van 19 november 2015 heeft de gemachtigde van de Gemeente
[gedaagde partij] verzocht en gesommeerd om de bankgarantie als bedoeld in artikel 10 van de SOK binnen een week na de datum van die brief aan de Gemeente te doen verstrekken.
Daarnaast is [gedaagde partij] gewezen op de verplichtingen die voortvloeien uit hetgeen is bepaald in artikel 4 lid 4 en lid 11 van de SOK. Ook is aanspraak gemaakt op de bijdrage ex artikel 7 sub b van de SOK. In dat kader zijn een tweetal facturen bij voornoemde brief bijgevoegd.
2.14.
De gemachtigde van de Gemeente heeft in het aan [gedaagde partij] gerichte schrijven van 8 december 2015 vastgesteld dat [gedaagde partij] nog aan geen van in de brief van 19 november 2015 vervatte sommaties heeft voldaan.
2.15.
De Gemeente heeft op 5 februari 2016 een kort geding aangespannen tegen [gedaagde partij] , omdat [gedaagde partij] hoewel daartoe aangemaand en gesommeerd, heeft nagelaten om de sommaties te voldoen (woonrijpmaken (gedeelte) Rembrandtlaan). De voorzieningenrechter heeft deze zaak op 14 maart 2016 behandeld.
2.16.
In haar e-mail van 5 april 2016 verklaart [N] Bouw B.V. dat zij geen verplichtingen van [gedaagde partij] heeft overgenomen of opgelegd heeft gekregen bij de verwerving van de bouwrijpe gronden vanuit het faillissement van [M] en dat tussen [N] Bouw B.V. en [gedaagde partij] geen contractuele afspraken zijn gemaakt.
2.17.
De behandeling van 14 maart 2016 is voortgezet op 17 mei 2016, teneinde de Gemeente in de gelegenheid te stellen te reageren op de door [gedaagde partij] op de eerste zitting gevoerde verweren. De voorzieningenrechter heeft op 14 juni 2016 vonnis gewezen, waarbij [gedaagde partij] zijn veroordeeld om:
"1. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis aan te vangen met de werkzaamheden in de Rembrandtlaan te Assen, althans in het op productie 10 in kleur oranje aangeduide gedeelte daarvan, bestaande uit het aanleggen van de in artikel 4 lid 11 van de SOK bedoelde definitieve bestrating met bijbehorende inrichting, te weten wegverharding, trottoirs en trottoirbanden, inritten, straatverlichting, groenstroken en beplantingen, voor althans ten behoeve van de zeven reeds opgeleverde woningen gelegen aan de Rembrandtlaan te Assen, een en ander geheel conform hetgeen daartoe in het PVE en in het Bestek met bijbehorende tekeningen en het als productie 6 aangehechte overzicht is vermeld en deze werkzaamheden af te ronden binnen acht weken na aanvang van de werkzaamheden;
2. bepaalt dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een direct opeisbare dwangsom aan de Gemeente verbeuren van € 25.000,00 ineens en € 750,00 voor iedere dag gedurende welke [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] in gebreke blijven aan het bepaalde onder sub 1. te voldoen, zulks tot een maximum van € 50.000,00 van in totaal te verbeuren dwangsommen;
3. verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4. compenseert de proceskosten in die zin dat ieder de eigen proceskosten betaalt;
5. wijst af het meer of anders gevorderde."
2.18.
[gedaagde partij] heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis in kort geding bij appeldagvaarding van 20 juni 2016, waarbij een negental grieven naar voren is gebracht, alsmede een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 11 oktober 2016 het vonnis in kort geding bekrachtigd, met uitzondering van de laatste passage van de veroordeling sub 1. en het vonnis in zoverre vernietigd en heeft opnieuw recht gedaan door deze passage te laten luiden:
"en deze werkzaamheden af te ronden vóór 14 september 2016.".
"en deze werkzaamheden af te ronden vóór 14 september 2016.".
2.19.
[gedaagde partij] heeft van genoemd arrest beroep in cassatie ingesteld bij de
Hoge Raad. Het beroep in cassatie is nog in behandeling.
2.20.
[gedaagde partij] heeft inmiddels - naar het oordeel van de Gemeente te laat en niet volledig - uitvoering gegeven aan het eindarrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden door het gedeelte van de Rembrandtlaan alsnog (ten dele) woonrijp te maken.
2.21.
Bij brief van 6 februari 2017 heeft de Gemeente [gedaagde partij] , gelet op het bepaalde in artikel 4 lid 11 van de SOK, verzocht en voor zover nodig gesommeerd, - kort gezegd - de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat conform het bepaalde in de SOK en het Programma van Eisen woonrijp te maken.
2.22.
De Gemeente heeft [gedaagde partij] bij brief van 8 juni 2017, onder verwijzing naar haar brief van 6 februari 2017, meegedeeld dat [N] Bouw in twee fasen de woningen aan de Herman Broodstraat nummers 113 t/m 149 en de woningen aan de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat nummers 6 t/m 16 en 1 t/m 11 heeft opgeleverd. De Gemeente verzoekt en sommeert voor zover nodig [gedaagde partij] - kort gezegd - om uiterlijk voor 4 augustus 2017 het op de bijgevoegde plattegrond aangegeven gedeeltes grond woonrijp te maken.
2.23.
De Gemeente heeft MUG Ingenieursbureau blijkens het rapport van 30 juni 2017 opdracht gegeven om als onafhankelijk bureau de kosten te ramen middels een marktconforme raming van het woonrijp maken van Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat. Uit het rapport blijkt dat deze kosten worden becijferd op een bedrag ad € 202.312,00 inclusief btw.
2.24.
Het bewonerscollectief van de Rembrandtlaan, Het Palet en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat hebben bij brief van 10 juli 2017 de Gemeente aangeschreven in verband met het woonrijp maken en het onderhoud van de Rembrandtlaan en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat.
2.25.
Bij dagvaarding van 31 juli 2017 heeft de Gemeente Assen tegen [gedaagde partij] een bodemprocedure (zaal-/rolnummer C/19/119933 EXPL 17-168) aanhangig gemaakt.
2.26.
Deurwaarder Dragstra heeft op verzoek van de Gemeente op 4 augustus 2017 een bewijsrapport opgemaakt van de ter plekke bestaande situatie in de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat. De deurwaarder heeft in dit bewijsrapport - kort gezegd - geconstateerd dat het met blauw aangegeven gedeelte op de bij het bewijsrapport gevoegde kaart niet bouwrijp is gemaakt en dat daartoe ook geen werkzaamheden worden verricht. Van de situatie ter plaatse zijn foto's gemaakt die bij het rapport zijn gevoegd.
2.27.
Bij e-mail van 13 september 2017 heeft een bewoner van de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat zich bij de Gemeente beklaagd over de slechte, gevaarlijke in en aan zijn woonstraat.
2.28.
Op verzoek van de Gemeente heeft Deurwaarder Dragstra op 28 september 2017 wederom een bewijsrapport opgemaakt van de ter plekke bestaande situatie in de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat. De deurwaarder heeft in dit bewijsrapport - kort gezegd - geconstateerd dat het met blauw aangegeven gedeelte op de bij het bewijsrapport gevoegde kaart niet bouwrijp is gemaakt en dat daartoe ook geen werkzaamheden worden verricht. Van de situatie ter plaatse zijn foto's gemaakt die bij het rapport zijn gevoegd.
2.29.
Bij e-mail van 28 september 2017 om 14:28 heeft [P] , werkzaam bij [B] Infrastructuur B.V., na contact met de Gemeente, [gedaagde sub 1] verzocht per ommegaande de specificatie van de toe te passen materialen in de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat toe te sturen.
2.30.
Bij brief van 28 september 2017 heeft [K 2] [gedaagde partij] namens [B] Infrastructuur B.V. bedankt voor de (vervolg)opdracht om:
" a. in de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat te Assen de straatkolken te traceren en, indien die niet of niet deugdelijk zijn aangebracht, die alsnog deugdelijk aan te brengen, en
b. de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat te Assen "woonrijp te maken" door daarin c.q. daarvan de definitieve bestrating met bijbehorende inrichting zoals wegverharding, trottoirs en trottoirbanden, inritten, straatverlichting, groenstroken en beplantingen te (laten) aanbrengen."
Voorts is onder meer aangegeven dat men met de hiervoor genoemde werkzaamheden - buiten groenstroken en beplantingen - is aangevangen en dat voormelde werkzaamheden in nauw overleg met de Gemeente zullen worden uitgevoerd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
Gemeente vordert in conventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
[gedaagde partij] zal veroordelen om binnen één week na de betekening van het in dezen te
wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen
termijn, aan te vangen met de werkzaamheden in de Herman Broodstraat en de
E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat te Assen bestaande uit:
a. het in de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat op deugdelijke wijze laten
aanbrengen van de op de als productie 5 aan deze dagvaarding gehechte
revisietekening als zodanig met de letter B aangeduide straatkolken en het
aanbrengen c.q. op de juiste hoogte brengen van de op voormelde
revisietekening met de letter C aangeduide thans niet traceerbare althans
niet op de juiste hoogte aangebrachte straatkolken en:
b. het woonrijp laten maken van beide voormelde straten, door daarin c.q.
daaraan de definitieve bestrating als bedoeld in artikel 4 lid 11 van de SOK
met bijbehorende inrichting, te weten wegverharding, trottoirs en
trottoirbanden, inruilen, straatverlichting, groenstroken en beplantingen aan
te (laten) brengen;
geheel conform hetgeen daartoe is vermeld in de SOK, het PvE en het Bestek met bijbehorende tekeningen en deze werkzaamheden af te ronden binnen 40 werkdagen na aanvang van de voormelde werkzaamheden;
primair:
op straffe van verbeurte van een direct opeisbare en aan de Gemeente verschuldigde dwangsom van € 50.000,00 (zegge: vijftigduizend euro) ineens en € 1.000,00 (zegge: duizend euro) voor iedere dag gedurende welke [gedaagde partij] in gebreke blijven aan het voorgaande te voldoen, met een maximum van € 202.312,00, althans op straffe van verbeurte van een zodanige dwangsom als uw rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
subsidiair:
met machtiging van de Gemeente om, indien [gedaagde partij] in gebreke blijven aan het voorgaande te voldoen, de hiervoor genoemde werkzaamheden op kosten van [gedaagde partij] te laten verrichten door een derde met veroordeling van [gedaagde partij] voor dat geval (namelijk dat waarin zij op de hiervoor bedoelde in gebreke zijn gebleven) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Gemeente te betalen de somma ad € 202.312,00 (zegge: tweehonderdtweeduizenddriehonderdtwaalf euro);
subsidiair:
een zodanige beslissing te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal
vermenen te behoren;
primair en subsidiair:
[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen in de proceskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis en - voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
3.2.
De Gemeente baseert haar vorderingen op de vaststaande feiten, in het bijzonder op de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst (de SOK), en stelt dat [gedaagde sub 1] met de nakoming daarvan op meerde onderdelen in gebreke is gebleven en blijft, ondanks sommaties. De Gemeente heeft haar vorderingen uitgebreid nader toegelicht.
De Gemeente stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de vorderingen, onder meer omdat de (nieuwe) bewoners van de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat te Assen zijn verstoken van een definitieve bestrating als bedoeld in artikel 4 lid 11 van de SOK met bijbehorende inrichting, te weten wegverharding, trottoirs en trottoirbanden, inruilen, straatverlichting, groenstroken en beplantingen. Voorts is in dat verband gesteld dat het tot de publieke taak van de Gemeente behoort te bewerkstelligen dat aan de onveilige situatie een einde komt.. Daarnaast is het van belang dat aangeduide straatkolken deugdelijk worden aangebracht.
3.3.
[gedaagde partij] voert ten verweer aan dat dit kort geding niet de aangewezen procedure is voor de beslechting van de geschilpunten, omdat de kwestie te complex is en het spoedeisend belang van de Gemeente bij de gestelde vorderingen ontbreekt. [gedaagde partij] hebben - zonder resultaat - de Gemeente voorgesteld dat de Gemeente het woonrijp maken zelf zouden uitvoeren, waarbij [gedaagde partij] zekerheid zou stellen door middel van een bankgarantie, om daarna aan de bodemrechter de vraag voor te leggen of [gedaagde partij] daartoe gehouden waren/zijn.
Voorts is voor wat betreft de vorderingen - kort samengevat -,
primairaangevoerd dat er nimmer een overeenkomst tussen [gedaagde partij] en de Gemeente tot stand is gekomen,
subsidiairdat, voor zover er wel sprake is van een samenwerkingsovereenkomst, deze nietig is wegens strijd met de openbare orde.
Meer subsidiairheeft [gedaagde partij] aangevoerd dat de samenwerkingsovereenkomst [gedaagde partij] niet (meer) verplicht tot hetgeen de Gemeente vordert en
nog meer subsidiairdat de vorderingen zijn verjaard en dat de vorderingen te vaag zijn. Tenslotte is verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsommen, boetes en termijnen. [gedaagde partij] heeft voorgaande stellingen uitgebreid nader toelicht.
primairaangevoerd dat er nimmer een overeenkomst tussen [gedaagde partij] en de Gemeente tot stand is gekomen,
subsidiairdat, voor zover er wel sprake is van een samenwerkingsovereenkomst, deze nietig is wegens strijd met de openbare orde.
Meer subsidiairheeft [gedaagde partij] aangevoerd dat de samenwerkingsovereenkomst [gedaagde partij] niet (meer) verplicht tot hetgeen de Gemeente vordert en
nog meer subsidiairdat de vorderingen zijn verjaard en dat de vorderingen te vaag zijn. Tenslotte is verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsommen, boetes en termijnen. [gedaagde partij] heeft voorgaande stellingen uitgebreid nader toelicht.
Voor het geval de vorderingen van de Gemeente geheel of gedeeltelijk zullen worden toegewezen heeft [gedaagde partij] de navolgende vordering in reconventie ingediend.
In reconventie
3.4.
[gedaagde partij] vordert in reconventie dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente zal veroordelen loyaal medewerking te verlenen aan de door [gedaagde partij] ingeschakelde aannemer(s) in het kader van de uit te voeren woonrijpmaakwerkzaamheden en aan die aannemer(s) alle documenten en informatie te verstrekken omtrent de uit te voeren woonrijpmaakwerkzaamheden, zoals de aard, soort, kleur en hoeveelheden van de te gebruiken materialen.
3.5.
De Gemeente voert - samengevat - als verweer dat de vordering in reconventie volstrekt onnodig is ingesteld en dat deze niet toewijsbaar is. In dit verband wijst de Gemeente er onder meer op dat de wijze waarop de beide straten woonrijp gemaakt moeten worden is vermeld in de bij de SOK behorende contractstukken, zijn de het PvE en het in opdracht van [gedaagde partij] gemaakte Bestek met bijbehorende tekeningen en dat [gedaagde partij] de hiervoor genoemde stukken aan de door hem ingeschakelde aannemer dient te verstrekken.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
In conventie en in reconventie
4.1.
De voorzieningenrechter zal gelet op de samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie deze gezamenlijk behandelen.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat, hoewel dit wordt betwist, het spoedeisende belang bij de vorderingen voldoende vaststaat. In dit verband is van belang dat de Gemeente tot taak heeft te waken voor de openbare veiligheid en dat voldoende aannemelijk is geworden dat de openbare veiligheid in de Herman Broodstraat en de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat - ook gelet op de tijd van het jaar - in het geding is.
4.3.
De voorzieningenrechter passeert het meest verstrekkende verweer dat de zaak zich niet leent voor behandeling in een kort geding, nu het spoedeisend belang voldoende vaststaat en dat, zoals blijkt uit navolgende overwegingen sprake is van grote mate van waarschijnlijkheid dat de vorderingen in een bodemprocedure zullen worden toegewezen. In dit verband is verder van belang dat niet gebleken is dat de feiten en omstandigheden als aan de orde tijdens de behandeling van het eerste kort geding tussen de Gemeente en [gedaagde partij] wezenlijk verschillen van de feiten en omstandigheden zoals deze zijn gepresenteerd tijdens de behandeling van dit kort geding. Daarnaast acht de voorzieningenrechter van belang dat, hoewel [gedaagde partij] zich daartoe kennelijk niet verplicht acht, wel is aangekondigd dat de door [gedaagde partij] ingeschakelde aannemer met het uitvoeren van de werkzaamheden zal aanvangen.
4.4.
Vastgesteld wordt dat begin 2016 de Gemeente een kort geding heeft aangespannen tegen [gedaagde partij] , omdat [gedaagde partij] hoewel daartoe aangemaand en gesommeerd, heeft nagelaten over te gaan tot het woonrijpmaken van een gedeelte van de Rembrandtlaan. De voorzieningenrechter heeft [gedaagde partij] destijds op basis van de gestelde feiten en omstandigheden - kort gezegd - veroordeeld over te gaan tot het woonrijpmaken van de Rembrandtlaan. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit vonnis bekrachtigd. Hoewel dit arrest nog geen gezag van gewijsde heeft, nu [gedaagde partij] beroep in cassatie heeft ingesteld, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om anders dan in het vonnis van
14 juni 2016 te beslissen ten aanzien van de door [gedaagde partij] gevoerde verweren en stellingen, inhoudende dat er nimmer een overeenkomst tussen [gedaagde partij] en de Gemeente tot stand is gekomen, en dat, voor zover er wel sprake is van een samenwerkingsovereenkomst, deze nietig is wegens strijd met de openbare orde. Dit geldt evenzeer voor het door [gedaagde partij] gevoerde verweer dat de samenwerkingsovereenkomst [gedaagde partij] niet (meer) verplicht tot hetgeen de Gemeente vordert en dat de vorderingen zijn verjaard. De voorzieningenrechter neemt, gelet hierop, de overwegingen met betrekking tot de hiervoor genoemde verweren, zoals verwoord in het kort gedingvonnis van 14 juni 2016, tot de zijne.
4.5.
Het voorgaande brengt met zich dat ook naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige procedure er voorshands onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat de SOK geen gelding tussen partijen heeft.
De SOK is door beide partijen ondertekend en de omstandigheid dat de ondertekening van de zijde van de Gemeente pas geruime tijd na ondertekening door [gedaagde partij] heeft plaatsgevonden brengt niet met zich dat die overeenkomst niet tot stand is gekomen.
Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde partij] voor de ondertekening door de Gemeente zijn, uit de door hem geplaatste handtekening blijkende, instemming met de SOK heeft ingetrokken, terwijl vaststaat dat partijen nadien veelvuldig met elkaar hebben gecorrespondeerd over de uitvoering van de SOK en de ontwikkeling van het betreffende gebied en [gedaagde partij] in dat kader ook meerdere vergaderingen heeft bijgewoond.
Bij die gelegenheden heeft [gedaagde partij] op geen enkel moment naar voren gebracht, althans zulks is niet gebleken, dat hij geen SOK is aangegaan. Sterker nog, [gedaagde partij] heeft, nadat de Gemeente het eerste kort geding aanhangig had gemaakt, een uit de SOK voortvloeiende betalingsverplichting zonder protest voldaan.
4.6.
Ook in het kader van dit kort geding passeert de voorzieningenrechter het door [gedaagde partij] gedane beroep op de nietigheid van de SOK wegens strijd met de openbare orde. Anders dan [gedaagde partij] meent, kan voorshands niet gezegd worden dat de SOK in strijd is te achten met de Exploitatieverordering van de Gemeente Assen 1996.
De voorzieningenrechter verwijst in dat verband en neemt over hetgeen van de zijde van de Gemeente is aangevoerd over de wijze waarop invulling is gegeven in de SOK en de daarbij behorende en daarna opgestelde stukken.
4.7.
De voorzieningenrechter houdt het er dan ook voor dat de SOK tussen partijen is overeengekomen en dat de SOK niet aan nietigheid leidt (noch vernietigbaar is).
4.8.
Ten aanzien van het verweer van [gedaagde partij] dat met de verkoop van het perceel aan [M] en de doorverkoop nadien uit het faillissement van [M] aan [N] Bouw B.V., de verplichtingen uit de SOK op die nieuwe eigenaren zijn over gegaan, stelt de voorzieningenrechter vast dat [gedaagde partij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij de ingevolge de SOK benodigde toestemming van de Gemeente (artikel 16 eerste lid van de SOK) heeft verkregen. In het derde lid van artikel 16 van de SOK is verder bepaald dat, in het geval de exploitant één of meer derden aantrekt, zij ten volle de contractspartij van de Gemeente blijft. Dit brengt met zich dat ook, indien van de in artikel 16 lid 2 van de SOK bedoelde situatie wordt uitgegaan, [gedaagde partij] contractspartij van de Gemeente is gebleven.
In dat verband zij er ook op gewezen dat [N] Bouw B.V., blijkens de overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft ontkend de verplichting voor de aanleg van de openbare voorzieningen te hebben overgenomen.
Dat uit de tekst van de SOK voortvloeit, althans een redelijke uitleg daarvan mee brengt, dat die overeenkomst slechts van kracht is indien en voor zover de exploitant ook daadwerkelijk degene is die tot ontwikkeling en realisatie overgaat, kan de voorzieningenrechter niet volgen, nu in de SOK juist is voorzien en geregeld wat de situatie is wanneer de exploitant (zonder toestemming van de Gemeente) tot verkoop overgaat. In dat geval blijft de exploitant, [gedaagde partij] , jegens de Gemeente gebonden.
Gelet daarop gelden de verplichtingen uit de SOK nog onverkort voor [gedaagde partij] en kan hij daarop door de Gemeente worden aangesproken. Daar komt bij dat de thans in het geding zijnde grond, die nog woonrijp moet worden gemaakt, niet door [gedaagde partij] aan [M] in eigendom is overgedragen, zodat het standpunt van [gedaagde partij] dat thans [N] , als verkrijger van de grond van [M] , de verplichtingen uit de SOK dient na te komen met betrekking tot de in eigendom bij [gedaagde partij] gebleven grond onbegrijpelijk is.
4.9.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of, het vorenstaande mede in acht genomen, de vorderingen van de Gemeente in dit kort geding toewijsbaar zijn. Daartoe wordt het navolgende overwogen
4.10.
Ten aanzien van de vraag of [gedaagde partij] - kort gezegd - gehouden kan worden om een aanvang te maken met de door de Gemeente gevorderde werkzaamheden overweegt de voorzieningenrechter ook het kader van de onderhavige procedure dat, nu voorshands voldoende is komen vast te staan dat de verplichtingen daartoe niet zijn overgegaan op [M] of [N] Bouw B.V. en [gedaagde partij] dus nog als exploitant in de zin van de SOK dient te worden gekwalificeerd, die vraag voorshands bevestigend beantwoord moet worden en [gedaagde partij] derhalve gehouden is om uitvoering te geven aan dat deel van de uit hoofde van de SOK op hem drukkende verplichtingen, waarvan de Gemeente de nakoming heeft gevorderd en bij welke nakoming voldoende spoedeisend belang heeft.
De voorzieningenrechter zal de vordering van de Gemeente op dit punt dan ook toewijzen als bepaald in het dictum, zij het dat de termijn waarbinnen de werkzaamheden dienen aan te vangen wordt bepaald op twee weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis. Voorts zal worden bepaald dat de werkzaamheden vervolgens binnen acht weken na aanvang dienen te zijn afgerond..
4.11.
De voorzieningenrechter acht evenwel onvoldoende grond aanwezig om aan de nakoming van deze verplichting door [gedaagde partij] een dwangsom te verbinden, nu
[gedaagde partij] voor de nakoming van de verplichting teveel afhankelijk is van externe omstandigheden die buiten zijn macht liggen. Er bestaat, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, meer in het bijzonder het ondanks sommatie niet nakomen van de verplichtingen, aanleiding om het subsidiair, als nader bepaald in het dictum, gevorderde toe te wijzen. In dit verband wordt overwogen dat van de zijde van [gedaagde partij] geen verweer is gevoerd tegen de hoogte van het door de Gemeente genoemde bedrag ad € 202.312,00. De voorzieningenrechter acht het aangewezen om aan de verleende machtiging een termijn te verbinden, zoals bepaald in het dictum.
4.12.
Met betrekking tot de vordering in reconventie wordt overwogen dat de Gemeente gemotiveerd verweer heeft gevoerd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding de vordering in reconventie toe te wijzen enkel met het oog op mogelijke toekomstige (executie) geschillen. Het ligt op de weg van partijen om daar waar onduidelijkheden over de uitvoering van de werkzaamheden bestaan met elkaar in overleg te treden. De gevorderde eis in reconventie zal derhalve worden afgewezen.
4.13.
Gelet op het feit dat [gedaagde partij] zowel in conventie als in reconventie in het ongelijk is gesteld, zal hij in de kosten van zowel de procedure in conventie als in reconventie worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de Gemeente in conventie worden begroot op:
- dagvaarding € 101,11
- griffierecht € 618,00
- salaris €
816,00
816,00
Totaal € 1.535,11
De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)
- overige kosten
00,00
00,00
Totaal € 408,00.
4.14.
De in conventie gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen als beslist in het dictum.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie
1. veroordeelt [gedaagde partij] om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis aan te vangen met de werkzaamheden in de Herman Broodstraat en de
E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat te Assen bestaande uit:
het in de E.B. von Dülmen Krumpelmannstraat op deugdelijke wijze laten aanbrengen van de op de als productie 5 bij de dagvaarding gehechte revisietekening als zodanig met de letter B aangeduide straatkolken en het aanbrengen c.q. op de juiste hoogte brengen van de op voormelde revisietekening met de letter C aangeduide thans niet traceerbare althans niet op de juiste hoogte aangebrachte straatkolken en,
het woonrijp laten maken van beide voormelde straten, door daarin c.q. daaraan de definitieve bestrating als bedoeld in artikel 4 lid 11 van de SOK met bijbehorende inrichting, te weten wegverharding, trottoirs en trottoirbanden, inruilen, straatverlichting, groenstroken en beplantingen aan te (laten) brengen;
geheel conform hetgeen daartoe is vermeld in de SOK, het PvE en het Bestek met bijbehorende tekeningen en deze werkzaamheden af te ronden binnen acht weken na aanvang van de voormelde werkzaamheden;
2. met machtiging van de Gemeente om, indien [gedaagde partij] veertien dagen na de ingebrekestelling van de Gemeente nog in gebreke blijven aan het voorgaande te voldoen, de hiervoor genoemde werkzaamheden op kosten van [gedaagde partij] te laten verrichten door een derde met veroordeling van [gedaagde partij] voor dat geval (namelijk dat waarin zij op de hiervoor bedoelde in gebreke zijn gebleven) tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Gemeente te betalen de somma ad € 202.312,00 (zegge: tweehonderdtweeduizenddriehonderdtwaalf euro);
3. verklaart deze beslissing tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
In conventie en in reconventie
4. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten in conventie en in reconventie, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.943,11, vermeerderd met de wettelijke daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5. veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, des dat de één betalend de ander zal zijn gekweten, in de na dit vonnis ontstane kosten van de Gemeente, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] niet binnen
14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke daarover met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op
23 november 2017. [1]