Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: 120975 KG ZA 17-195
Vonnis in kort geding van 12 december 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Grondverzet [J.] B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Tiendeveen,
eiseres,
advocaat mr. D.F. Fransen te Hattem,
tegen
de naamloze vennootschap
N.V. Area Reiniging,
N.V. Area Reiniging,
gevestigd en kantoorhoudende te Emmen,
gedaagde,
advocaten mrs. M. Chatelin en A. Sindova te Amsterdam.
Partijen worden hierna [J.] en Area genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- akte overlegging productie en
- de mondelinge behandeling, waarbij van beide partijen pleitnota's zijn overgelegd.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De uitvoering van de gladheidsbestrijding in de gemeente Hoogeveen is opgedragen aan Area.
2.2
Sinds het jaar 2000 verzorgt [J.] de gladheidsbestrijding in de gemeente Hoogeveen. Area is op 30 mei 2016 een Europese openbare aanbesteding gestart dat heeft geleid tot een aanbestedingsdocument Gladheidsbestrijding gemeente Hoogeveen 2016 - 2019. Op basis van dit Aanbestedingsdocument heeft [J.] ingeschreven op de opdracht .
2.3
De totale opdracht, alwaar op ingeschreven kon worden bestaat uit twee percelen met een totale opdrachtwaarde van meer dan € 100.000,-. Het eerste perceel betreft het
uitvoeren van de gladheidsbestrijding en het tweede perceel betreft het verhuren dan wel ter beschikking stellen van een uitruklocatie en zoutopslag. De inschrijving op de aanbesteding werd getoetst aan de hand van een gezamenlijke tariefstelling van beide percelen, conform het aanbestedingsdocument. De tariefstelling voor één fictieve consignatieperiode wordt berekend op basis van een formule. De te verwachten inzet in één fictieve consignatieperiode is volgens het aanbestedingsdocument (zie pagina 15 van het aanbestedingsdocument):
"
30 preventieve strooiacties (waarvan 10 overdag doordeweeks; 70 ‘s nachts doordeweeks, 5 op zaterdag en 5 op zondag), 11 routes per strooiactie, waarvan 9 voor uitvoering van opdrachtnemer, en een strooitijd van 3,5 uur per route. Daarnaast is er voor de berekening van uit gegaan dat per strooiactie 5 uur aansturing benodigd is."
30 preventieve strooiacties (waarvan 10 overdag doordeweeks; 70 ‘s nachts doordeweeks, 5 op zaterdag en 5 op zondag), 11 routes per strooiactie, waarvan 9 voor uitvoering van opdrachtnemer, en een strooitijd van 3,5 uur per route. Daarnaast is er voor de berekening van uit gegaan dat per strooiactie 5 uur aansturing benodigd is."
2.4
Op basis van de te verwachte inzet heeft [J.] ingeschreven om voor een totaalbedrag van € 123.250,00 per fictieve consignatieperiode de opdracht te kunnen en willen vervullen. Dit bedrag is opgesplitst in de twee bewuste percelen. In geschil is perceel 1, de uitvoering van de gladheidsbestrijding ad € 93.250,00.
2.5
Op 26 juli 2016 heeft Area per brief bevestigd aan [J.] dat zij voornemens is om de opdracht te gunnen aan [J.] . In deze brief is tevens het resultaat van de aanbesteding opgenomen, oftewel: de winnende inschrijving van [J.] .
2.6
[J.] en Area hebben uiteindelijk (na aanbesteding, voorlopige- en definitieve gunning en gespreksvoering) overeenstemming bereikt op 3 november 2016 en dit vastgelegd in de overeenkomst d.d. 3-11-2016, (hierna verder: de overeenkomst).Blijkens artikel 12 heeft Pro de overeenkomst een looptijd van drie jaar, 2016 tot en met 2019. De looptijd van de overeenkomst kent drie gladheidsseizoenen: Elk gladheidsseizoen wordt één fictieve periode genoemd :
1. Medio oktober 2016 tot en met medio maart 2017
II. Medio oktober 2017 tot en met medio maart 2018
III. Medio oktober 2018 tot en met medio maart 2019
2.7
Artikel 8 van Pro de overeenkomst vangt als volgt aan:
"1. Opdrachtnemer zat tot en met medio maart 2017 (de eerste consignatieperiode) de werkzaamheden uitvoeren tegen de hieronder vermelde tarieven (exclusief BTW):
a. Beschikbaarheidsvergoeding (per consignatieperiode) € 16.000,-;
b. Uurtarief voor personeel en materieel (incl, chauffeurs)(…)"
2.8
Voorafgaand aan de eerste consignatieperiode heeft [J.] investeringen gedaan. [J.] heeft medewerkers aangetrokken, afspraken gemaakt met ZZP’ers en op aanwijzing van Area zijn er door [J.] twee midi-tractoren aangeschaft. Een John Deere 5090G ad € 1.000,- en een John Deere 5080G ad € 24.500,-. Vanwege deze extra aanschaf (die niet meegerekend was in de aanbestedingssom) hebben [J.] en Area in aanvulling op de overeenkomst een meerprijs voor deze inzet afgesproken.
2.9
Gedurende de eerste consignatieperiode (seizoen 2016/2017) heeft [J.] acht keer trekkend materiaal ingezet en een coördinator, per oproep van Area, om gladheid te bestrijden.
2.1
Voorafgaand aan de tweede consignatieperiode (2017/2018) heeft Area laten weten de inzet van [J.] drastisch te zullen verminderen. 0p 17juli 2017 heeft Area een gesprek gevoerd met [J.] en laten weten dat er een route-optimalisatie heeft plaatsgevonden. Dit gesprek is door Area bevestigd per brief d.d. 25 juli 2017. In deze brief is te lezen dat de route-optimalisatie heeft geleid tot de toekenning van in totaal vier fietspadroutes aan [J.] . Dit in tegenstelling tot de routes die [J.] bij de eerste consignatieperiode heeft mogen behandelen:
1. één hoofdroute (hoofdrijbaan);
II. vijf fietspadroutes (fietspaden);
III. twee gecombineerde routes (dus zowel hoofdrijbaan als fietspad).
3.Het geschil.
3.1
[J.] heeft gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
i. De naamloze vennootschap N.V. Area Reiniging zal gelasten de overeenkomst na te komen, in die zin dat [J.] dezelfde, dan wel in financiële opbrengst vergelijkbare routes van de eerste consignatieperiode toebedeeld krijgt om gladheidsbestrijding te verrichten door de tweede en daarop volgende consignatieperiodes, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare boete van € 10.000,- bij schending van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van € 5.000,- per strooibeurt/afroep waarop de overtreding voortduurt met een maximum van die dwangsom als door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen;
ii. Voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter geboden acht.
Subsidiair
i. De besloten vennootschap Grondverzet [J.] B.V. een voorschot toe te kennen ter hoogte van € 60.000,- op de door haar te lijden schade die voort zal vloeien uit de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichtingen op grond van de overeenkomst, althans een bedrag naar goede justitie te bepalen.
ii. Voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter geboden acht.
Meer subsidiair
Tot het nemen van maatregelen die de voorzieningenrechter geraden acht.
Zowel primair, als subsidiair als meer subsidiair met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, als de in het ongelijk gestelde partij, een en ander, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, welke kosten vermeerderd worden - bij niet betaling binnen veertien dagen na betekening van het vonnis- met:
• de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening; en
• de nakosten, voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair
betekend op € 131,- zonder betekening in conventie of reconventie, € 205,00 zonder
betekening in conventie en reconventie tezamen, en verhoogd met € 68,- in geval van betekening.
3.2
Daartoe heeft [J.] het volgende aangevoerd. Volgens haar is het spoedeisend belang bij haar vordering evident, aangezien het gladheidsseizoen voor de deur staat. Blijkens artikel 8 van Pro de overeenkomst wordt er gedurende de eerste consignatieperiode (seizoen 2016/2017) acht keer trekkend materiaal ingezet en een coördinator, per oproep van Area, om gladheid te bestrijden. Trekkend materieel bestaat uit tractoren (6 ‘city sprayers’ en 2 ‘midi tractoren’). De aansturing betreft de functie van een coördinator (de heer [K.] ). Het trekkend materiaal is eigendom van [J.] en wordt gebruikt voor de gladheidsbestrijding. Vanwege de contractuele verplichting die [J.] heeft om acht keer trekkend materieel ter beschikking te stellen (inclusief personeel) heeft zij in de loop der jaren aankopen gedaan en onderhoud gepleegd. Gemiddeld genomen was het gladheidsseizoen 2016/2017 een minder druk jaar, in die zin dat er minder vaak dan gemiddeld een oproep kwam. Desalniettemin kwam de omzet van de oproepen uit op € 117.981,93. [J.] kan zich niet verenigen met de door Area getroffen route-optimalisatie. De bestrijding van gladheid op de vier fietspadroutes die Area voornemens is om toe te kennen aan [J.] levert slechts de inzet op van de helft van het trekkend materieel en het vervallen van de aansturing, de coördinator. De overeenkomst bevat geen rechtvaardiging voor deze vermindering van inzet. De toebedeling van slechts vier (fietspad)routes en het vervallen van de coördinator zijdens [J.] is pertinent onredelijk, in strijd met de overeenkomst en is niet gegrond op enige rechtvaardiging. De overeenkomst biedt hier geen mogelijkheden toe. De overeenkomst biedt ook geen mogelijkheden tot het overgaan van een route-optimalisatie, op grond waarvan [J.] minder werk tegemoet kan zien. Als een route-optimalisatie uitgevoerd wordt is de verwachting eerder dat er een uitbreiding van het aantal routes zou plaatsvinden. Een route-optimalisatie kan in ieder geval nimmer leiden tot het verval van meer dan de helft van de werkzaamheden van [J.] . Er is sprake van toerekenbare tekortkoming van Area, op grond van art. 6:74 BW Pro, Area schendt haar contractuele verplichtingen. [J.] heeft becijferd dat de toebedeling van vier routes, in plaats van acht en het vervallen van de coördinator, lijdt tot een totaal omzetverlies van € 95.460,- (ex BTW) over twee consignatieperiodes (dus € 47.730,00 per consignatieperiode ten opzichte van de fictieve consignatieperiodes waar op ingeschreven is.
3.3
Area heeft verweer gevoerd.
4.De beoordeling
4.1
Voor het gladheidsseizoen medio oktober 2017 tot en met medio maart 2018 is de vordering naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend. Voor zover [J.] de vordering voor het seizoen medio oktober 2018 tot en met medio maart 2019 heeft ingesteld, ontbreekt daarvoor het - overigens ook ambtshalve te toetsen - spoedeisend belang, zodat het verweer van Area voor dat seizoen slaagt.
4.2
In het onderhavige geschil komt het aan op de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. De voorzieningenrechter stelt daarbij voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Voorts volgt uit HR 20 februari 2004, (ECLI:NL:HR:2004:A01427) dat bij de uitleg van een dergelijk geschrift telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, alsmede dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben. Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van de contractsbevestiging, de wijze van totstandkoming ervan - waarbij van belang is of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden - en de overige bepalingen ervan (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007: AZ3178).
4.3
Tussen partijen staat vast dat volgens het aanbestedingsdocument negen routes voor de opdrachtnemer zijn (zie hiervoor onder 2.3) en dat deze opdracht aan [J.] is gegund. Gelet daarop heeft [J.] er redelijkerwijs op vertrouwd en ook redelijkerwijs erop mogen vertrouwen dat aan haar deze inzet zou worden toebedeeld. [J.] heeft met het oog daarop ook materieel aangeschaft, onderhoud gepleegd en personen gecontracteerd. De voorzieningenrechter acht de inzet van acht keer trekkend materieel en een coördinator, per oproep van Area, om gladheid te bestrijden, zoals in de eerste consignatieperiode (seizoen medio oktober 2016 tot en met medio maart 2017) daarmee in lijn. In het licht hiervan staat het Area niet vrij om slechts vier fietspadroutes toe te kennen. Voor zover de overeenkomst tussen partijen dit strikt genomen wel mogelijk maakt, acht de voorzieningenrechter dit letterknechterij en strijdig met hetgeen hiervoor is overwogen.
4.4
Aldus zal de voorzieningenrechter de primaire vordering toewijzen met een dwangsom van € 5.000,- met een maximum van € 50.000,-.
4.5
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat hij het, mede gelet op het door [J.] aangeschafte materieel, het gepleegde onderhoud en de door haar gecontracteerde personen, juist acht dat aan [J.] ook voor de derde consignatieperiode (seizoen medio oktober 2018 tot en met medio maart 2019) acht maal trekkend materieel en een coördinator, per oproep van Area, om gladheid te bestrijden, wordt toegekend.
4.6
Area zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten ad € 1.434,- (griffierecht € 618,- en € 816,- voor geliquideerd salaris van de advocaat).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
gelast N.V. Area Reiniging om aan Grondverzet [J.] B.V. voor de tweede consignatieperiode (medio oktober 2017 tot en met medio maart 2018) ten minste acht keer trekkend materieel en een coördinator, per oproep van Area, om gladheid te bestrijden (zoals in de eerste consignatieperiode (seizoen medio oktober 2016 tot en met medio maart 2017)), dan wel in financiële opbrengst vergelijkbare routes als in de eerste consignatieperiode toe te delen, op straffe van verbeurte bij schending van dit gebod van een dwangsom van € 5.000,- per strooibeurt/afroep waarop de overtreding voortduurt met een maximum van € 50.000,-;
veroordeelt N.V. Area Reiniging in de proceskosten, aan de zijde van Grondverzet [J.] B.V. begroot op € 1.413,-, vermeerderd - bij niet betaling binnen veertien dagen na betekening van het vonnis - met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening; en de nakosten, voor wat betreft het salaris voor de advocaat (het nasalaris) forfaitair
betekend op € 131,- zonder betekening en verhoogd met € 68,- in geval van betekening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. Groefsema en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017. [1]