ECLI:NL:RBNNE:2017:4844 - Rechtbank Noord-Nederland - Ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel uit hennepte...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling strafrecht

Locatie Groningen

parketnummers 18/830184-14 en 18/630702-10

beslissing van de meervoudige kamer d.d. 15 december 2017 op vorderingen van de officier van justitie tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel

in de zaak tegen

[veroordeelde] ,

veroordeelde,

geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats] ,

wonende te [woonplaats] , [straatnaam] .

Procesverloop

De officier van justitie heeft d.d. 27 augustus 2014 en d.d. 21 februari 2014 schriftelijk gevorderd dat de rechtbank het bedrag vast zal stellen waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wordt geschat en dat de rechtbank aan voornoemde veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de staat van een bedrag van respectievelijk € 128.499,21 en € 46.489,28 ter ontneming van het uit het in de zaken met bovengenoemde parketnummers voortvloeiende, wederrechtelijk verkregen voordeel.

De behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 3 december 2015.

Daarbij is de veroordeelde verschenen, bijgestaan door zijn raadslieden mr. J.T.E. Vis en

mr. S.F.J. Smeets, beiden advocaat te Amsterdam.

Bij beslissing van 14 januari 2016 heeft de rechtbank het onderzoek heropend onder gelijktijdige schorsing daarvan tot een nader te bepalen terechtzitting, omdat de rechtbank zich onvoldoende voorgelicht achtte. De rechtbank achtte het noodzakelijk om het oordeel in cassatie van de Hoge Raad in de strafzaak van veroordeelde af te wachten alvorens een beslissing te nemen op de ontnemingsvorderingen van de officier van justitie.

Op 13 juni 2017 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de strafzaak van veroordeelde, waarbij de Hoge Raad - kort gezegd - het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 september 2015 in stand heeft gelaten.

Het onderzoek ter terechtzitting

De voortgezette behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 3 november 2017.

Daarbij is de veroordeelde verschenen, bijgestaan door zijn raadslieden mr. J.T.E. Vis en

mr. S.F.J. Smeets.

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft - kort samengevat - ter terechtzitting gepersisteerd bij zijn standpunt dat de ontnemingsvorderingen ten aanzien van veroordeelde volledig kunnen worden toegewezen. De vorderingen kunnen worden toegewezen tot bedragen van

€ 128.499,21 en € 46.489,28. Met de veroordeling door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 9 september 2015 is voldaan aan alle vereisten voor een ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Er is sprake van bewezenverklaarde feiten en er zijn geen omstandigheden die strafbaarheid uitsluiten. De Hoge Raad heeft op 13 juni 2017 het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevestigd. Er is geen sprake van het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid in de strafzaak. Ten aanzien van de achterdeurproblematiek in Nederland ligt het primaat bij de wetgever. Het is de wetgever die moet aangeven of en zo ja, op welke wijze en onder welke voorwaarden, de strafbaarheid van het telen en leveren van hennep aan coffeeshops moet worden aangepast. Er is geen ruimte voor de rechterlijke macht en het openbaar ministerie om deze stappen zelfstandig te zetten. Tot slot heeft volgens de officier van justitie de verdediging onvoldoende onderbouwd waarom er niet uitgegaan zou moeten worden van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals blijkt uit de rapporten die zijn opgesteld door de politie. De verdediging heeft niet onderbouwd dat er sprake is van verminderd voordeel.

Tot slot heeft de officier van justitie aangevoerd dat de rechtbank er in haar berekening geen rekening mee hoeft te houden dat veroordeelde belasting zou hebben betaald. Verrekening van betaalde belasting vindt namelijk in de executiefase plaats.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft ten eerste aangevoerd - kort samengevat - dat de wederrechtelijkheid van het verkregen voordeel niet vaststaat. De verdediging heeft daartoe aangevoerd dat

wederrechtelijkheid niet gelijk staat aan wederwettelijkheid: aan het handelen in strijd met de letterlijke wetstekst kan toch onder omstandigheden de wederrechtelijkheid komen te ontbreken. Van belang daarbij is dat veroordeelde niet uit winstbejag heeft geteeld. Voorts wordt in het regeerakkoord van 10 oktober 2017 aangekondigd dat de regering nieuwe wet- en regelgeving zal voorstellen ten behoeve van uniforme experimenten met het gedoogd telen van hennep voor recreatief gebruik. Ook dat brengt mee dat de wederrechtelijkheid van het verkregen voordeel niet meer hard kan worden gemaakt.

Ten tweede heeft de verdediging aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden vastgesteld, nu de 'rapporten berekening wederrechtelijk verkregen voordeel' niet geschikt zijn om het daadwerkelijk genoten voordeel in deze zaak vast te stellen. De rapporten miskennen namelijk het bestaan van bijzondere omstandigheden in deze zaak.

Veroordeelde is een principiële teler en heeft op een veilige en verantwoorde wijze invulling aan het gedoogbeleid gegeven. Hij heeft in een afgelegen boerderij, op biologische wijze, zonder gebruik te maken van pesticiden, zonder overlast te veroorzaken en zonder diefstal van stroom, hennep gekweekt die uitsluitend is geleverd aan door de overheid gedoogde coffeeshops. Daarbij heeft cliënt ook naar de overheid en de belastingdienst toe transparantie betracht en belasting betaald. Veroordeelde heeft minder geoogst dan de gemiddelde teler. Ook de opbrengst voor veroordeelde was minder, nu hij lagere tarieven hanteerde dan de gemiddelde teler.

Er is sprake van een onjuiste berekening nu in die berekening is aangesloten bij de uitgangspunten van het BOOM-rapport die zien op de gemiddelde kwekerij, terwijl de uitgaven en opbrengsten van onderhavige kwekerij daarmee niet vergelijkbaar zijn. Het openbaar ministerie heeft te weinig onderzoek gedaan naar het bestaan van deze bijzondere omstandigheden.

Beoordeling

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft veroordeelde bij arrest van 9 september 2015 in de strafzaak met parketnummer 21-006217-14 veroordeeld voor het medeplegen van het in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, en voor het in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, waarbij deze gedragingen zijn gepleegd gedurende diverse periodes tussen juli 2009 en maart 2014.

Ten aanzien van het verweer van de verdediging dat de wederrechtelijkheid van het verkregen voordeel niet vaststaat, oordeelt de rechtbank als volgt. Zowel de rechtbank als het gerechtshof heeft in de strafzaak vastgesteld dat veroordeelde wederrechtelijk heeft gehandeld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep dat tegen het arrest van het gerechtshof in de strafzaak was ingesteld verworpen, en daarmee is definitief komen vast te staan dat veroordeelde strafbare feiten heeft gepleegd. Het arrest van de Hoge Raad vermeldt op dit punt dat het cassatiemiddel “berust op de opvatting dat aan de bewezenverklaarde gedragingen – kort gezegd: het bedrijfsmatig telen van hennep, meermalen gepleegd – de wederrechtelijkheid ontvalt doordat die hennepteelt uitsluitend plaatsvindt volgens een verantwoord, niet op winstbejag gericht productieproces ten behoeve van de levering aan gedoogde coffeeshops, waarbij onder meer verschuldigde belasting wordt betaald, goede kwaliteit wordt geleverd en geen overlast wordt veroorzaakt. Die opvatting is onjuist. De omstandigheid dat de vraag of de levering van hennep aan gedoogde coffeeshops onder bepaalde (vergunnings-)voorwaarden gedoogd zou kunnen worden onderwerp is van maatschappelijk en politiek debat, leidt niet tot een ander oordeel.”

Andere dan de hierboven door de Hoge Raad genoemde kenmerken waaronder de hennepteelt door veroordeelde plaatsvond, zijn door de verdediging niet aangedragen als redenen waarom de wederrechtelijkheid aan het handelen van veroordeelde zou ontbreken. Ook overigens ziet de rechtbank geen redenen om vast te stellen dat het voordeel door veroordeelde niet wederrechtelijk is verkregen.

Met betrekking tot de op handen zijnde wet- en regelgeving ten behoeve van uniforme experimenten met het gedoogd telen van hennep stelt de rechtbank vast dat het hier gaat om een wetsvoorstel dat nog niet is aanvaard. Bovendien wordt het telen van hennep, wanneer voornoemd wetsvoorstel wordt aanvaard, onderworpen aan een vergunningenstelsel. Dat aan veroordeelde op grond van zijn manier van telen een dergelijke vergunning zou zijn verleend, staat geenszins vast. Dat brengt mee dat de rechtbank het verweer van de verdediging dat hierdoor de wederrechtelijkheid aan het voordeel komt te ontvallen, verwerpt.

De verdediging heeft voorts aangevoerd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden vastgesteld op grond van de zich in het dossier bevindende 'rapporten berekening wederrechtelijk verkregen voordeel'. Voor de berekening zou niet kunnen worden aangesloten bij de uitgangspunten van het BOOM-rapport, omdat die uitgangspunten zien op de “doorsneekwekerij” en veroordeelde geen doorsneekweker is.

De rechtbank overweegt dat de verdediging deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Zo heeft de verdediging in het geheel geen stukken overlegd met daarin een alternatieve berekening van het verkregen voordeel.

De rechtbank constateert daarenboven dat de politie in bovengenoemde rapporten juist is uitgegaan van de verklaring van veroordeelde zelf over de kweekperiode en de verkregen opbrengsten per oogst. Bovendien is er in die berekeningen, daar waar er onduidelijkheid bestond over de opbrengst en/of de kosten, steeds uitgegaan van de voor veroordeelde meest voordelige situatie. Het rapport moet daarom worden geacht een voldoende nauwkeurige schatting op te leveren van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat de specifieke omstandigheden in aanmerking neemt waaronder veroordeelde hennep heeft geteeld. De rechtbank verwerpt de stelling van de verdediging en de rechtbank zal bovengenoemde rapporten als uitgangspunt nemen voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bewijsmiddelen

De rechtbank baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de volgende bewijsmiddelen:

Parketnummer 18/830184-14

1. een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Politie Noord-Nederland d.d. 1 april 2014, opgenomen op pagina 31 e.v. van het dossier met nummer 2014034776 d.d. 2 april 2014, inhoudende de verklaring van veroordeelde;

2. een schriftelijk stuk, te weten het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 30 juni 2014, los gevoegd bij voornoemd dossier.

De rechtbank ontleent het aantal planten per oogst aan het aantal planten dat op

31 maart 2014 bij veroordeelde is aangetroffen in zijn hennepkwekerij, te weten 436 hennepplanten. Afgaande op de verklaring van veroordeelde wordt er uitgegaan van twee eerdere oogsten. Nu het aantal vierkante meters waarover de planten waren verspreid onbekend is, wordt uitgegaan van het gemiddelde van 28,2 gram opbrengst per plant. Hoewel daaruit zou volgen dat de totale opbrengst een gewicht zou hebben van 24.950 gram, heeft veroordeelde verklaard dat de opbrengst van de twee oogsten samen 35 kilogram was, hetgeen de opstellers van het rapport aannemelijk achtten. Veroordeelde heeft verder verklaard dat hij en zijn medeveroordeelde € 4.000,- per kilogram ontvingen.

De kosten van de moederplanten, de hennepstekken, de hennepplanten en de elektriciteitskosten baseert de rechtbank op de algemene uitgangspunten die door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zijn opgesteld en die zijn vervat in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van

1 november 2010. De rechtbank meent dat deze kosten in redelijkheid in mindering kunnen worden gebracht op de geschatte opbrengst.

De berekening is aldus als volgt:

Totale opbrengst: 35 kilo hennep x € 4.000,- = € 140.000,-

Kosten:

Variabele kosten moederplanten € 181,21

Vaste kosten moederplanten € 300,-

Variabele kosten hennepstekken € 174,40

Vaste kosten hennepstekken € 600,-

Variabele kosten hennepplanten € 2.903,76

Vaste kosten hennepplanten € 1.154,06

Elektriciteitskosten € 6.187,36

--------------

Totaal € 11.500,79

Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op € 140.000,- - € 11.500,79

=
€ 128.499,21.

Parketnummer 18/630702-10

1. een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Shared Servicecentrum Noord, Divisie Recherche Ondersteuning, Unit Tactische Expertise, Team Financiële Expertise en district Noord-West, Basiseenheid Delfzijl d.d. 28 juni 2011, opgenomen op pagina 50 e.v. van het dossier met nummer 2010118399 d.d. 9 augustus 2011, inhoudende de verklaring van veroordeelde;

2. een schriftelijk stuk, te weten het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij d.d. 13 mei 2013, los gevoegd bij voornoemd dossier.

Afgaande op de verklaring van veroordeelde wordt er in de berekening van de politie uitgegaan van twee eerdere oogsten. Volgens veroordeelde bedroeg de opbrengst 40 gram per hennepplant. Voorts heeft veroordeelde verklaard tussen de € 50.000,- en € 60.000,- te hebben ontvangen voor de twee oogsten. De politie gaat uit van het gemiddelde, te weten

€ 55.000,- De opbrengst per kilo was volgens veroordeelde gemiddeld € 3.900,-.

Voor de kostenberekening is het noodzakelijk om het aantal planten te weten. Deze hoeveelheid is als volgt berekend:

€ 55.000,- : € 3.900,- = 14103 gram : 40 gram = 352 planten (afgerond).

De exacte opbrengst van de twee oogsten stelt de politie vervolgens, in het voordeel van veroordeelde, vast op € 54.912,- (352 planten x 40 gram = 14080 gram x € 3,90 per gram).

Over de afschrijvingskosten, de variabele kosten en de elektriciteitskosten heeft veroordeelde niet verklaard. De rechtbank baseert die kosten op de algemene uitgangspunten die door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie zijn opgesteld en die zijn vervat in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” van 1 november 2010.

De berekening is aldus als volgt:

Totale opbrengst: € 54.912,-.

Kosten:

Afschrijvingskosten: € 500,-

Variabele kosten € 4.350,72

Elektriciteitskosten € 3.572,-

--------------

Totaal € 8.422,72

Het wederrechtelijk verkregen voordeel komt hiermee op € 54.912,- - € 8.422,72

=
€ 46.489,28.

De verdediging heeft de rechtbank verzocht om het te schatten wederrechtelijk voordeel met 2/3 te verminderen, omdat het voordeel dat verdachte heeft genoten substantieel kleiner is dan dat van de doorsneekweker. De rechtbank overweegt dat de verdediging ook dit verzoek op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

Ook overigens is niet gebleken van feiten en omstandigheden, op grond waarvan het door veroordeelde te betalen bedrag lager zou moeten worden vastgesteld dan op het bedrag van het geschatte voordeel.

De verdediging heeft voorts naar voren gebracht dat uit het vonnis in de strafzaak blijkt dat veroordeelde belasting heeft betaald over de inkomsten uit de hennepteelt. De afgedragen belasting moet volgens de verdediging om die reden worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De rechtbank overweegt het volgende. Uit de Memorie van Toelichting bij (het gewijzigde) artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht valt onder meer het volgende op te maken. Een Nederlandse belastingplichtige is belasting verschuldigd over het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover dat voordeel hem echter weer wordt ontnomen, wordt de belastingheffing ook weer ongedaan gemaakt.

Dit fiscale mechanisme brengt mee dat de strafrechter bij de bepaling van het voor ontneming in aanmerking te brengen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing. Enerzijds behoudt de fiscus de eigen, uit de wet voortvloeiende, heffings- en invorderingsbevoegdheden, welke geheel onafhankelijk van strafvorderlijke procedures, met inbegrip van strafrechtelijk financieel onderzoek en ontnemingsprocedures, worden uitgeoefend. Anderzijds behoeven het openbaar ministerie en de strafrechter zich niet te verdiepen in de fiscale consequenties van de toepassing van de ontnemingsmaatregel en kunnen zij een verweer dat over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel reeds belasting is betaald of nog belasting zal worden betaald, passeren.

Tegen deze achtergrond en gezien de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die deze lijn volgt, zal de rechtbank de onderhavige kostenpost niet betrekken bij de berekening van het aan de veroordeelde te ontnemen bedrag.

De rechtbank zal gelet op het bovenstaande het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststellen op € 128.499,21 en € 46.489,28.

Tot slot heeft de verdediging de rechtbank verzocht om de terugbetalingsverplichting op nihil te stellen, gelet op alle bijzondere omstandigheden van de zaak. Veroordeelde heeft veel verloren. Hij heeft na de uitspraak van de rechtbank geen hennep meer geteeld en heeft geen inkomen meer. Veroordeelde bevindt zich nu in een veel slechtere financiële positie dan voordat hij begon met het telen van hennep. Daar komt nog bij dat mede door het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland in de zaak van veroordeelde een wijziging in de Opiumwet is aangenomen. Daarnaast blijkt uit het Regeerakkoord 2017 dat de regering begint met een experiment dat het telen van hennep mogelijk maakt op de wijze waarop veroordeelde dat al deed. Juist de Nederlandse overheid heeft volgens de verdediging voordeel genoten door het telen van veroordeelde, net als bij gedoogde coffeeshops. Het kan niet de bedoeling zijn om de overheid nu nog meer te laten profiteren door in deze zaak wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen.

De rechtbank oordeelt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dient een beroep op een gebrek aan financiële draagkracht in beginsel in de executiefase aan de orde te komen. Op grond van artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht kan de rechter

het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Hierbij dient de rechter te beoordelen of aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst naar redelijke verwachting geen financiële draagkracht heeft of zal hebben.

De rechtbank is van oordeel dat thans, mede door een gebrek aan concrete onderbouwing van het verweer, niet aannemelijk is geworden dat de veroordeelde niet in staat zou zijn om aan de verplichting tot betaling aan de Staat te voldoen. De verdediging heeft de rechtbank geen enkele inzage gegeven in de huidige financiële situatie van veroordeelde.

De rechtbank ziet daarom geen reden om de terugbetalingsverplichting op nihil te stellen. Mocht in de toekomst blijken dat er geen of onvoldoende financiële draagkracht aanwezig is, dan zal daarover desgewenst in de executiefase kunnen worden geoordeeld.

Ook de overige door de verdediging naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geven de rechtbank geen aanleiding om de terugbetalingsverplichting op nihil te stellen.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Het voorgaande leidt ertoe dat aan de veroordeelde, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van (€ 128.499,21 : 2 =)
€ 64.249,60(afgerond) en een bedrag van (€ 46.489,28 : 2 =)
€ 23.244,64.

Toepassing van de wetsartikelen

De rechtbank heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

Beslissing

Parketnummer 18/830184-14

Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op
€128.499,21.

Legt aan [veroordeelde] voornoemd de verplichting op tot betaling van een geldbedrag van €
64.249,60(zegge: vierenzestigduizend tweehonderdnegenenveertig euro en zestig eurocent) aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Parketnummer 18/630702-10

Stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 46.489,28.

Legt aan [veroordeelde] voornoemd de verplichting op tot betaling van een geldbedrag van €
23.244,64.(zegge: drieëntwintigduizend tweehonderdvierenveertig euro en vierenzestig eurocent) aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Deze uitspraak is gegeven door mr. F.J. Agema, voorzitter, mr. F. de Jong en

mr. W. Geelhoed, rechters, bijgestaan door mr. K.E. van Rhijn, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 15 december 2017.

Mr. Agema is buiten staat dit vonnis mede te onderteken.