ECLI:NL:RBNNE:2017:719

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Bestuursrecht

locatie Groningen

zaaknummers: LEE 17/473 en 17/474

uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 februari 2017 in de zaken tussen

1.a. [verzoeker], te Leeuwarden
[adres], verzoeker sub 1.a.,

1.b. [verzoeker], te Leeuwarden
[adres]verzoeker sub 1.b.,

1.c. [verzoekster], te Leeuwarden
[adres]verzoekster sub 1.c.,

1.d. [verzoeker], te Leeuwarden
[adres], verzoeker sub 1.d.,

1.e. [verzoekster], te Leeuwarden
[adres]verzoekster sub 1.e.

hierna gezamenlijk te noemen: verzoekers,

(gemachtigde: mr. B. Korvemaker),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leeuwarden, verweerder,

(gemachtigde: M. Vreeswijk).

Als
derde-partijheeft aan het geding deelgenomen: MUG Ingenieursbureau, te Leek, vergunninghoudster,

(gemachtigde: M.J. ten Berge).

Procesverloop

Bij besluit van 23 december 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en onder weerlegging van de zienswijze van verzoekers aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het graven van een vaarverbinding tussen De Tijnje en Kurkemeer.

Tegen dit besluit hebben verzoekers beroep ingesteld. Tevens hebben verzoekers op

6 februari 2017 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is behandeld op de zitting van 23 februari 2017.

Verzoekers zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, H. Oppewal en

J. Wijmenga

Namens vergunninghoudster is niemand verschenen.

Overwegingen

Feiten en omstandigheden

1. Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.

Voorgeschiedenis

1.1. Het project doorsteek Schilkampen is één van de zeven projecten van het programma “Waterfront”. In het rapport “Waterfront” Leeuwarden d.d. 24 februari 2015 beschrijven de provincie Fryslân en de gemeente Leeuwarden de inhoud van het programma “Waterfront”. Specifiek wordt met betrekking tot de Schilkampen onder meer het volgende vermeld:

- de barrière bij Schilkampen belet de doorgang van sloepen en kano’s naar de Groene Ster en Camminghaburen;

- een doorsteek bij Schilkampen is al sinds jaren een wens van de gemeente. Het door- breken van de barrière tussen Het Vliet (de Kurkemeer) en het Nieuwe Kanaal (Schilkampen) en hiermee wijken en achterliggende recreatiegebieden beter te ontsluiten tot de stad. Doel van de ontsluiting is meer pleziervaart naar Leeuwarden te trekken;

- een doorsteek bij Schilkampen zorgt er niet alleen voor dat vaartuigen vanuit de Wielen en de Groene Ster Leeuwarden gemakkelijker kunnen bereiken, maar ontsluit ook inwoners van de wijk Camminghaburen via het water met de stad.

1.2. Op 23 maart 2015 heeft de raad van de gemeente Leeuwarden (hierna: de raad) het ontwikkelkader “Waterfront” vastgesteld.

1.3. Op 14 december 2015 heeft de raad het project “Waterfront” op de lijst van projecten waarvoor geen verklaring van geen bedenkingen is vereist, vermeld.

1.4. Namens vergunninghoudster is op 6 september 2016 een aanvraag om omgevings- vergunning voor het graven van een vaarverbinding tussen De Tijnje en Kurkemeer bij verweerder ingediend. De aanvraag gaat over de locatie Schilkampen ter hoogte van nummer 3 te Leeuwarden.

De aanvraag heeft betrekking op de volgende activiteiten:

- bouwen;

- handelen in strijd met de regels van de ruimtelijke ordening.

1.5. Bij besluit van 3 oktober 2016 heeft het dagelijks bestuur van het wetterskip Fryslân aan vergunninghoudster een watervergunning ingevolge de Waterwet verleend voor het graven van een verbinding tussen De Tijnje en Kurkemeer te Leeuwarden.

1.6. Verweerder heeft een ontwerpbesluit tot het verlenen van de aangevraagde omgevingsvergunning genomen. Verweerder heeft dit ontwerpbesluit gepubliceerd in een huis-aan-huisblad.

Het ontwerpbesluit en de bijbehorende stukken hebben vanaf 3 november 2016 gedurende een periode van zes weken ter inzage gelegen om een ieder in de gelegenheid te stellen hiertegen een zienswijze in te dienen.

1.7. Naar aanleiding van het ontwerpbesluit hebben verzoekers een zienswijze bij verweerder ingediend.

1.8. Bij het bestreden besluit heeft verweerder met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en onder weerlegging van de zienswijze van verzoekers aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het graven van een vaarverbinding tussen De Tijnje en Kurkemeer.

Toepasselijke regelgeving

2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ingevolge artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de bestuursrechter is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

2.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit bouwen.

Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning geweigerd, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan.

Ingevolge artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

Ingevolge artikel 2.12 van de Wabo kan, indien de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend:

a. indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan:

1. (…);

2. (…);

3. indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en de motivering van het besluit een goede ruimtelijke onderbouwing bevat.

Ingevolge het derde lid van dit artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld omtrent de inhoud van de ruimtelijke onderbouwing, bedoeld in het eerste lid, onder a en ten derde.

2.2. De in artikel 2.12, derde lid, van de Wabo bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).

Ingevolge artikel 5.20 van het Bor zijn, voor zover de omgevingsvergunning wordt verleend met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a en ten derde, van de wet, de artikelen 3.1.2, 3.1.6 en 3.3.1, eerste lid, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 6.5, eerste lid, van het Bor, voor zover thans van belang, wordt de omgevingsvergunning, voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet en waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a en ten derde van de wet wordt afgeweken van het bestemmingsplan, niet verleend dan nadat de gemeenteraad van de gemeente waar het project geheel of in hoofdzaak zal worden of wordt uitgevoerd, verklaard heeft dat hij daartegen geen bedenkingen heeft, tenzij artikel 3.2, aanhef en onder b, van dit besluit of artikel 3.36 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) van toepassing is.

Ingevolge artikel 6.5, derde lid, van het Bor kan de gemeenteraad categorieën van gevallen aanwijzen waarin een verklaring niet is vereist.

2.3. Aan de percelen zijn ingevolge het bestemmingsplan “Kalverdijkje” de bestemmingen “groen” en “bedrijf” toegekend. Op deze als zodanig bestemde gronden is het graven van een vaarverbinding niet overal toegestaan.

Overwegingen

3. Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

3.1. Aangezien vergunninghoudster een aanvang kan nemen met de werkzaamheden, acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang aan de zijde van verzoekers gegeven.

4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen in geschil is of verweerder in dit geval gebruik heeft kunnen maken van de aan hem toekomende bevoegdheid, als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef, onder a, ten derde, van de Wabo om af te wijken van het bestemmingsplan voor het graven van een vaarverbinding in Leeuwarden. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil, en de voorzieningenrechter neemt dit als een vaststaand gegeven aan, dat het graven van de vaarverbinding deels in strijd is met vigerende bestemmingsplan “Kalverdijkje”. Om medewerking te verlenen aan het graven van de vaarverbinding heeft verweerder toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten derde, van de Wabo.

4.2. De voorzieningenrechter overweegt dat het verlenen van een omgevingsvergunning door gebruikmaking van een afwijkingsmogelijkheid een bevoegdheid is van verweerder. Het discretionaire karakter van deze bevoegdheid brengt met zich dat het besluit in zoverre terughoudend moet worden getoetst (vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRvS), 17 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7700).

5.1. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het netwerk van vaarwegen dat er voor moet zorgen dat de binnenstad beter bereikbaar wordt voor de watersporter uit vaarwegen van minimaal de DM-klasse bestaat. Dat wil zeggen water van minimaal 1.30 meter diep en 15 meter breed. Omdat de aansluitende vaarwegen van de doorsteek ook al minimaal de DM-klasse hebben, zullen de vaartuigen die van de doorvaart gebruik maken dan ook niet vastlopen. Verweerder wijst erop dat de vaarweg richting het centrum nog een klasse hoger is, klasse CM. Enkele jaren geleden is op enkele punten de doorvaarthoogte in de Bonkevaart vergroot en de provincie heeft het voornemen om direct aansluitend op de realisering van de doorsteek het Kurkemeer op de juiste diepte te brengen.

5.2. Verzoekers bestrijden vooral het nut en de noodzaak van een vaarweg met DM-klasse en zijn van mening dat verweerder de ruimtelijke impact van een dergelijke vaarweg onderschat, althans onvoldoende heeft onderzocht. Verzoekers wijzen erop dat de door verweerder gestelde wens altijd gericht is geweest op een doorsteek voor kano’s en sloepen (G klasse). In het bestreden besluit is dat anders geworden: de doorsteek zou ook bedoeld zijn voor grotere schepen, met een diepgang van maximaal 1,30 meter. Voor zover verweerder thans aangeeft dat een vaarweg met F-klasse niet logisch zou zijn, omdat alle omliggende vaarwegen al DM-klasse zouden zijn, is dit volgens verzoekers niet juist. Het Kurkemeer heeft bijvoorbeeld slechts een diepte van circa 60 centimeter. Naar de mening van verzoekers blijkt uit niets dat de provincie het voornemen heeft om dit water op diepte te brengen.

5.3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het netwerk van vaarwegen, dat ervoor moet zorgen dat de binnenstad beter bereikbaar wordt voor de watersporter, uit vaarwegen van minimaal de DM-klasse bestaat. In dit verband wijst verweerder erop dat De Tijnje/Het Nieuwe Kanaal geschikt is voor beroepsvaart en dat het Kurkemeer de DM-klasse heeft. Ook de achterliggende watergangen, zoals het Ouddeel en de Bonkevaart hebben de DM-klasse. In de visie van verweerder zou het daarom niet logisch zijn om tussen deze twee vaarwegen en in het vaarwegennetwerk tussen de recreatiegebieden de Wielen, Aldtsjerk, Bonkevaart, Dokkumer Ee en de binnenstad van Leeuwarden een smallere en ondiepe watergang aan te leggen. De doorsteek is volgens verweerder niet alleen bedoeld voor kano’s en sloepen, maar moet juist een verbinding bieden voor een groot aandeel watersporters met vaartuigen met een maximale diepgang van 1,30 meter.

5.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder en de provincie Fryslân gezamenlijk optrekken in het project “Waterfront” met als doel om de binnenstad van Leeuwarden aantrekkelijker te maken voor de recreatievaart. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter past het project, waarvoor bij het bestreden besluit omgevings-vergunning is verleend, binnen de uitgangspunten van “Waterfront”. Een van de doelstellingen van het project “Waterfront” is om meer pleziervaart naar Leeuwarden te trekken. Dit is anders dan waar verzoekers van uit gaan niet beperkt tot kano’s en sloepen; het gaat ook om wat grotere recreatievaartuigen zoals kruisers.

Voor zover verzoekers ter zitting naar voren hebben gebracht dat het Kurkemeer te ondiep is voor een DM-klasse en recreanten worden geconfronteerd met dichte bruggen op de vaarroute naar de binnenstad van Leeuwarden, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen voormelde stellingen niet afdoen aan de door verweerder verrichte afweging. Daarbij heeft de gemachtigde van verweerder er ter zitting terecht op gewezen dat binnen de reeds bestaande vaarwegenstructuur niet alles tegelijk kan worden opgepakt, dat het project “Waterfront” stap voor stap gerealiseerd wordt en dat een aantal bruggen op de vaarroute naar de binnenstad van Leeuwarden (inmiddels) open kunnen. Daarnaast heeft verweerder daarbij in aanmerking kunnen nemen dat de provincie zich bereid heeft verklaard om onmiddellijk na de realisering van de onderhavige doorsteek het Kurkemeer uit te (laten) baggeren. Deze grond van verzoekers slaagt niet.

6.1. Verzoekers betogen dat het op zich juist is dat een aanvraag om omgevings- vergunning wordt getoetst, en niet een (beter) alternatief, zoals door hen aangedragen. Dat neemt volgens verzoekers niet weg dat verweerder rekening dient te houden met dit alternatief en op zijn minst motiveert waarom dit alternatief niet haalbaar zou zijn. Dat het alternatief van verzoekers een minder grote impact heeft op de omgeving en met name de natuur(landschappelijke) waarde van die omgeving (de meeuwenkolonie) wordt volgens verzoekers niet door verweerder bestreden. Gelet hierop vinden verzoekers het onbegrijpelijk dat verweerder met louter financiële motieven voor een bepaald plan kiest en vervolgens niet op zijn minst onderzoekt in hoeverre alternatieve plannen meer recht doen aan de omgeving.

6.2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanvraag om omgevingsvergunning getoetst dient te worden zoals deze is ingediend. Verweerder wijst erop dat bij de totstandkoming van het plan meerdere varianten zijn onderzocht, waarbij uiteindelijk de keuze is gemaakt voor het plan waarvoor de aanvraag om omgevingsvergunning is ingediend.

6.3.1. Volgens vaste jurisprudentie van de AbRvS, onder meer kenbaar uit ECLI:NL:RVS:

2012:BY7324, dient het bestuursorgaan te beslissen op de aanvraag, zoals die is ingediend. Indien een plan op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven slechts tot het onthouden van medewerking nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door de verwezen-lijking van die alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren.

6.3.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder bij de totstandkoming van het plan meerdere varianten heeft onderzocht. Daarbij heeft verweerder met betrekking tot het definitieve ontwerp, waarvoor uiteindelijk omgevingsvergunning is verleend, aangegeven dat dit plan als voordelen heeft dat de maatvoering aansluit op de vaarwegklasse van overige watergangen, dat er een logische vaarwegenstructuur met verbinding tussen Kurkemeer/ Ouddeel/Camminghaburen/Wielen en de binnenstad ontstaat en dat het tracé op voldoende afstand ligt van het broedgebied van de meeuwenkolonie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een alternatief waarbij een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat het door verzoekers naar voren gebrachte alternatief door verweerder is beoordeeld en vergeleken met het definitief ontwerp. Daarbij heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank in aanmerking kunnen nemen dat het door verzoekers naar voren gebrachte alternatief als nadelen heeft dat de beperkte maatvoering in dit alternatief afbreuk doet aan de doelstelling van het programma “Waterfront” om een betere bereikbaarheid te realiseren. Daarnaast heeft verweerder hierbij kunnen overwegen dat het door verzoekers naar gebrachte alternatief tot verstoring van de natuurwaarden leidt, zodat er niet een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt. Deze grond van verzoekers slaagt niet.

7.1. Met betrekking tot de in het gebied aanwezige kokmeeuwenkolonie wordt als volgt overwogen. Het staat vast dat een deel van het gebied waar de aanleg van de vaarverbinding is voorzien, van belang is voor het opgroeien van de jonge meeuwen. Deze hebben een relatief droog deel van het gebied nodig. In de planvorming is voorzien in compensatie aan de oostzijde van het gebied. Door het gebruik van afgegraven grond zal het terrein ter plaatse iets hoger komen te liggen, waardoor het droger wordt en mogelijk geschikt gemaakt kunnen worden als alternatief.

7.2. Voor zover verzoekers ter zitting naar voren hebben gebracht dat er in het kader van de natuurtoets geen contact is geweest tussen verweerder en de deskundige SOVON en dat zij geen kennis hebben kunnen nemen van een eventueel deskundigenadvies van SOVON, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De voorzieningenrechter stelt vast dat verweerder aan de ruimtelijke onderbouwing een rapportage ‘Natuurtoets Schilkampen Leeuwarden’ (hierna: de natuurtoets) van 29 maart 2016 van de heer J. Melis, werkzaam bij JM ecologie, ten grondslag heeft gelegd.

In de natuurtoets is onder meer aangegeven dat als de kokmeeuwen als meest waardevolle verschijning in de Schilkampen als voorbeeld dient, dat dan beredeneerd kan worden dat de werkzaamheden, uit te voeren na de broedperiode, een relatief lage impact hebben. Indien er zorg wordt besteed aan het resterende gebied (bijvoorbeeld door inrichting en aangepast beheer) en de rust goed wordt gewaarborgd na de ingreep, het gebied geschikt kan blijven of nog geschikter gemaakt worden voor deze waardevolle broedlocatie van de kokmeeuw. Een significant gedeelte van de (plas- dras) graspercelen worden vergraven waardoor de jonge kokmeeuwen een groot deel van hun opgroeigebied verliezen, hetgeen een handicap kan worden. Er kan gekeken worden naar mogelijkheden om een deel van het rietland om te vormen naar grasland. Dat kan het verlies mogelijk compenseren. Hier moet volgens de natuurtoets in de planning zeker gebruik gemaakt worden van een kenner van kokmeeuwen. Hierbij kan gedacht worden aan een medewerker van bijvoorbeeld de vereniging SOVON Nederland.

Verder verdient het volgens de natuurtoets aanbeveling om deze maatregelen direct mee te nemen met de ingreep, waarbij de al ingeplande natuurvriendelijke oevers ook een gebiedsverbetering nastreven.

7.3. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat naar aanleiding van de natuurtoets de opsteller van de rapportage, de heer Melis, door verweerder gecontracteerd is en betrokken zal worden bij de totstandkoming van de compenserende werkzaamheden in het oostelijke gebied. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat de ruimtelijke onderbouwing in dit geval niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat in de natuurtoets de aanbeveling is opgenomen om voor wat betreft de compenserende werkzaamheden te denken aan een kenner van kokmeeuwen. Daarbij zou gedacht kunnen worden aan een medewerker van SOVON. Hieruit volgt dat in de natuurtoets geen verplichting aan verweerder is opgelegd om in overleg te treden met SOVON, het betreft slechts een aanbeveling. Verder heeft verweerder zich hierbij op het standpunt mogen stellen dat aan de in de natuurtoets opgenomen aanbeveling op andere wijze is voldaan. Immers, het staat inmiddels vast dat bij de totstandkoming van de compenserende maatregelen ten behoeve van de kokmeeuwenkolonie de opsteller van de natuurtoets, de ecoloog Melis, zal worden betrokken. Deze grond van verzoekers slaagt niet.

8. Gelet op de voorgaande overwegingen is het beroep van verzoekers ongegrond. Om die reden bestaat er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.

9. Voor een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, bestaat geen aanleiding.

Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

ten aanzien van het beroep:

- verklaart het beroep ongegrond.

ten aanzien van het verzoek om voorlopige voorziening:

- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2017.

De griffier De voorzieningenrechter

Rechtsmiddel

Uitsluitend tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Afschrift verzonden op: