Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Bestuursrecht
locatie Groningen
zaaknummers: LEE 18/761
uitspraak van de voorzieningenrechter van 30 maart 2018 in de zaak tussen
[verzoekster], gevestigd te Groningen, verzoekster,
(gemachtigde: mr. P. Mendelts),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen, verweerder,
(gemachtigden: G. Demandt en J. Dallinga).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
1. de gemeente Groningen, afdeling stadsingenieurs, vergunninghoudster,
(gemachtigde: K.A. Kars);
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Slokker Vastgoed B.V. (hierna: Slokker), gevestigd te Huizen,
(gemachtigde: mr. dr. M. Klijnstra).
Procesverloop
Bij besluit van 30 januari 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan vergunning-houdster een omgevingsvergunning, onder een herplantplicht en onder de voorwaarde van een financiële compensatie, verleend voor het vellen van 21 bomen en het verwijderen van 205 m² aan houtopstanden in het kader van het project “Woonrups Kempkensberg” te Groningen.
Tegen het bestreden besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Tevens heeft verzoekster op 12 maart 2018 de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld op de zitting van 28 maart 2018.
Verzoekster is vertegenwoordigd door [betrokkene] en door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Namens vergunninghoudster is voornoemde gemachtigde verschenen.
Namens derde-belanghebbende is voornoemde gemachtigde verschenen.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Bij zijn oordeelsvorming betrekt de voorzieningenrechter de navolgende feiten en omstandigheden.
Voorgeschiedenis
Het project “Woonrups Kempkensberg” heeft betrekking op het realiseren van twee appartementsgebouwen met respectievelijk 36 koop- en 40 huurappartementen, grenzend aan de stadstuin van het DUO-gebouw.
1.1.
Op 21 januari 2016 heeft het Ingenieursbureau Gemeente Groningen (IGG) een ecologische quickscan van het terrein langs de Kempkensberg verricht. De bevindingen van deze quickscan zijn neergelegd in een rapportage van januari 2016.
1.2.
Op 20 mei 2016 heeft het IGG een ecologische quickscan van het terrein op het Engelse Park verricht. De bevindingen van deze quickscan zijn neergelegd in een rapportage van 2 juni 2016.
1.3.
Op 11 oktober 2017 heeft Stedelijk Groen B.V. in opdracht van verweerder een boomeffectanalyse (hierna: BEA) voor het plangebied Engelse Park/Kempkensberg opgesteld.
1.4.
Vergunninghoudster heeft op 28 december 2017 een aanvraag om omgevings-vergunning voor het vellen van 21 bomen en het verwijderen van 205 m² houtopstand bij verweerder ingediend. De aanvraag heeft betrekking op het project “Woonrups Kempkensberg” te Groningen.
1.5.
Bij besluit van 29 januari 2018 heeft het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Groningen aan verweerder een ontheffing ingevolge artikel 3.8, eerste lid, in samenhang gelezen met artikel 3.8, vijfde lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) verleend ten behoeve van het woonprogramma in het deelgebied Engelse Park en Kempkensberg, waaronder onder andere wordt verstaan het uitvoeren van werkzaamheden, kappen van bomen en verwijderen van struiken, en het aanpassen van genoemde terreinen, bouwrijp maken, bebouwen, inrichten (inclusief infrastructuur, verlichting, groenvoorzieningen) en het aanpassen van het Engelse Park en de Kempkensberg.
Aan voormelde ontheffing zijn diverse voorschriften verbonden.
1.6.
Bij het bestreden besluit heeft aan vergunninghoudster een omgevingsvergunning, onder een herplantplicht en onder de voorwaarde van een financiële compensatie, verleend voor het vellen van 21 bomen en het verwijderen van 205 m² aan houtopstanden in het kader van het project “Woonrups Kempkensberg” te Groningen.
Toepasselijke regelgeving
2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), kan, indien tegen een besluit bij de bestuursrechter voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.1.
In artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Klimaatverdrag van Parijs van 12 december 2015 (Trb. 2016/94 en Trb. 2016/162, hierna: het Klimaatverdrag) is het volgende bepaald: ‘This Agreement, in enhancing the implementation of the Convention, including its objective, aims to strengthen the global response to the threat of climate change, in the context of sustainable development and efforts to eradicate poverty, including by: increasing the ability to adapt to the adverse impacts of climate change and foster climate resilience and low greenhouse gas emissions development, in a manner that does not threaten food production’.
Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Klimaatverdrag ‘should parties take action to conserve and enhance, as appropiate, sinks and reservoirs of greenhouse gases as referred to in Article 4, paragraph 1(d), of the Convention, including forests’.
2.2.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Europees Verdrag voor Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) wordt, voor zover thans van belang, het recht van een ieder op leven beschermd door de wet.
In het eerste lid van artikel 8 van Pro het EVRM is bepaald dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
In het tweede lid van artikel 8 van Pro het EVRM is bepaald dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
2.3.
Ingevolge artikel 93 van Pro de Grondwet hebben bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties, die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt.
Ingevolge artikel 94 van Pro de Grondwet vinden binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties
2.4.
Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit: het verrichten van een andere activiteit die behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie activiteiten die van invloed kunnen zijn op de fysieke leefomgeving.
Ingevolge artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo geldt, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning.
Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
2.5.
Ingevolge artikel 3.5, eerste lid, van de Wet natuurbescherming (Wnb) is het verboden in het wild levende dieren van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel a, bij de Habitatrichtlijn, bijlage II bij het Verdrag van Bern of bijlage I bij het Verdrag van Bonn, in hun natuurlijk verspreidingsgebied opzettelijk te doden of te vangen.
Ingevolge artikel 3.5, tweede lid, van de Wnb is het verboden dieren als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te verstoren.
Ingevolge artikel 3.5, derde lid, van de Wnb is het verboden eieren van dieren als bedoeld in het eerste lid in de natuur opzettelijk te vernielen of te rapen.
Ingevolge artikel 3.5, vierde lid, van de Wnb is het verboden de voortplantingsplaatsen of rustplaatsen van dieren als bedoeld in het eerste lid te beschadigen of te vernielen.
Ingevolge artikel 3.5, vijfde lid, van de Wnb is het verboden planten van soorten, genoemd in bijlage IV, onderdeel b, bij de Habitatrichtlijn of bijlage I bij het Verdrag van Bern, in hun natuurlijke verspreidingsgebied opzettelijk te plukken en te verzamelen, af te snijden, te ontwortelen of te vernielen.
Ingevolge artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb kunnen Gedeputeerde staten ontheffing verlenen van een of meer van de verboden, bedoeld in de artikelen 3.5 en 3.6, tweede lid, ten aanzien van dieren of planten van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van de voortplantingsplaatsen, rustplaatsen of eieren van dieren van daarbij aangewezen soorten.
2.6.
De in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wabo bedoelde algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).
Ingevolge artikel 2.2aa, aanhef en onder b, van het Bor worden als categorie activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder i, van de wet, tevens aangewezen: het verrichten van een handeling als bedoeld in de artikelen 3.1, 3.5 of 3.10, eerste lid, van de Wet natuurbescherming, behoudens de gevallen, bedoeld in de artikelen 3.3, tweede of zevende lid, 3.8, tweede of zevende lid, 3.10, tweede of derde lid, of 3.31, eerste lid, voor zover die handeling bestaat uit een activiteit waarop het verbod, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdelen a tot en met h of in artikel 2.2 van de wet, of bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel i, van de wet in samenhang met artikel 2.2a van toepassing is en voor zover voor die handeling geen ontheffing als bedoeld in artikel 3.3, eerste lid, 3.8, eerste lid of 3.10, tweede lid in samenhang met 3.8, eerste lid, is aangevraagd of verleend.
Ingevolge artikel 6.10a, eerste lid, van het Bor wordt, voor zover een aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa, onderdeel a of b, de omgevingsvergunning niet verleend dan nadat gedeputeerde staten als bedoeld in artikel 1.3, eerste lid, van de Wnb hebben verklaard dat zij daartegen geen bedenkingen hebben.
2.7.
De in artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wabo bedoelde gemeentelijke verordening is de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2009 (APVG).
Ingevolge artikel 4:9, eerste lid, van de APVG is het verboden zonder omgevingsvergunning van het bevoegd gezag een houtopstand te vellen of te doen vellen.
Ingevolge artikel 4:11, eerste lid, van de APVG verleent het bevoegd gezag in beginsel geen omgevingsvergunningen anders dan na een zorgvuldige belangenafweging op basis van de criteria “waardering”, “overlast”, “kwaliteit” en “dringende redenen”.
Ingevolge artikel 4:11, tweede lid, van de APVG kan het college met betrekking tot de in het vorige lid genoemde criteria en de te maken afweging beleidsregels vaststellen.
Ingevolge artikel 4:15, eerste lid, van de APVG kan tot aan de vergunning te verbinden voorschriften behoren het voorschrift dat binnen een bepaalde termijn en overeenkomstig de door het bevoegd gezag te geven aanwijzingen moet worden herplant.
2.8.
Op 26 november 2013 heeft verweerder de Beleidsregels ‘vellen van een houtopstand’ (hierna: de beleidsregels) vastgesteld.
Op grond van artikel 1, onder a, van de beleidsregels wordt onder een Boom Effect Analyse (BEA) verstaan: een rapportage waarin beschreven is welke effecten een ruimtelijke ontwikkeling op de houtopstand heeft en op welke wijze de houtopstand gecompenseerd wordt.
Op grond van artikel 1, onder d, van de beleidsregels wordt onder een ruimtelijke ontwikkeling verstaan: een ontwikkeling door (semi-)overheden of projectontwikkelaars, zoals de aanleg van wegen, bedrijventerreinen, havens, woonwijken dan wel bouwplannen die alleen met een buitenplanse afwijking van het bestemmingsplan kan worden gerealiseerd.
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de beleidsregels toetst verweerder een aanvraag om een omgevingsvergunning op het belang voor het behoud van de houtopstand en op het belang voor het verwijderen van de houtopstand. Hierbij toetst verweerder op de criteria ‘waardering’, ‘overlast’, ‘kwaliteit’ en ‘dringende reden’.
Op grond van artikel 2, zevende lid, van de beleidsregels toetst verweerder voor het criterium ‘dringende reden’ de volgende aspecten:
a. ruimtelijke ontwikkeling;
b. bouwplan;
c. rendementsverlies energie-opwekkers;
d. sloopmelding;
e. groot onderhoud.
2.9.
In de toelichting van artikel 2, zevende lid, van de beleidsregels is met betrekking tot een ruimtelijke ontwikkeling onder meer te kennen gegeven dat een ruimtelijke ontwikkeling een ingrijpende functionele verandering in een gebied veroorzaakt. Bij ruimtelijke ontwikkelingen (zowel gemeentelijke, andere overheden, als dat van een project-ontwikkelaar) is een vastgestelde BEA het toetsingskader. Verweerder stelt zelf een BEA vast als het groenbestand door een ruimtelijke ontwikkeling afneemt en/of als er groen wordt geveld uit de Stedelijke Ecologische Structuur (SES) en/of als er sprake is van het vellen van een monumentale houtopstand. Het college maakt zelf een zorgvuldige afweging tussen behoud, herplant of financiële compensatie. Een neutrale of positieve groenbalans wordt niet meer in het college vastgesteld, tenzij er sprake is van bovenstaande uitzonderingen. De afdeling Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving (VTH) stelt de overige BEA’s vast. Alle door verweerder vastgestelde BEA’s worden ter kennisname aan de raad aangeboden. Een vastgestelde BEA geldt als motivatie voor het verlenen van een omgevingsvergunning.
Bij ruimtelijke ontwikkelingen (door overheden of projectontwikkelaars) komt het voor dat binnen een plangebied alle houtopstand moet wijken. Het gaat hierbij om (bos)percelen waar veel bomen en struiken staan waarbij het erg lastig is om iedere individuele houtopstand in te meten. In een dergelijk geval is het mogelijk om een omgevingsvergunning aan te vragen voor het betreffende gebied waarbinnen de houtopstand geveld moeten worden. Het totaal aantal m2 te verwijderen houtopstand wordt in beeld gebracht. Door middel van een omkadering zal duidelijk gemaakt moeten worden wat de begrenzing van het gebied is zodat geen verwarring kan ontstaan welke houtopstand wel of niet onder de omgevingsvergunning valt. Een inventarisatie van het aanwezige groen maakt deel uit van het projectvoorstel van de betreffende ruimtelijke ontwikkeling. Wanneer (potentieel) monumentale boom binnen het omkaderde gebied aanwezig is, moet deze apart worden vermeld.
In de toelichting van artikel 2, zevende lid, van de beleidsregels is met betrekking tot een bouwplan onder meer te kennen gegeven dat, indien het bestemmingsplan bij direct bouwrecht of met een binnenplanse ontheffing van het bestemmingsplan, een bouwwerk toestaat, dit een motivatie is voor het verlenen van een omgevingsvergunning. Hierbij wordt door verweerder overigens wel door verweerder verzocht (binnen de mogelijkheden van het bestemmingsplan) in hoeverre het bouwplan aangepast kan worden waardoor de houtopstand kan blijven staan. Een vergunningvrij bouwwerk hoeft geen dringende reden te zijn voor het verlenen van een omgevingsvergunning.
Overwegingen
3. Gesteld voor de vraag of er aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
3.1.
Aangezien vergunninghoudster gebruik kan maken van de omgevingsvergunning voor het vellen van 21 bomen en het verwijderen van 205 m² houtopstand, acht de voorzieningenrechter het spoedeisende belang aan de zijde van verzoekster gegeven.
4. In procedureel opzicht overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.1.
Ingevolge artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan de bestuursrechter tot de sluiting van het onderzoek ter zitting ambtshalve, op verzoek van een partij of op hun eigen verzoek, belanghebbenden in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen.
Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Awb wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.
4.2.
De voorzieningenrechter stelt vast dat Slokker bij brief van 13 maart 2018 verzocht heeft om aangemerkt te worden als belanghebbende in vorenbedoelde zin om deel te kunnen nemen aan de procedure. Daarbij heeft Slokker gewezen op een op 9 maart 2017 met de gemeente Groningen gesloten koopovereenkomst. Ter zitting is komen vast te staan dat er een koopovereenkomst is gesloten tussen de gemeente Groningen en Slokker, maar dat in juridische zin de gronden nog niet zijn geleverd, zodat Slokker in formele zin nog geen eigenaar is van die gronden. Dit brengt met zich dat de belangen van Slokker naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval parallel lopen met de belangen van vergunninghoudster. Aangezien Slokker slechts een afgeleid belang heeft van vergunninghoudster, kan Slokker naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval niet als belanghebbende in vorenbedoelde zin worden aangemerkt. Hieruit volgt dat Slokker evenmin als partij, als bedoeld in artikel 8:26, eerste lid, van de Awb kan worden aangemerkt. Ter zitting heeft de gemachtigde overigens wel, via de band van vergunninghouder, kunnen reageren op de gronden van het verzoek om een voorlopige voorziening.
5. Inhoudelijk wordt als volgt overwogen.
5.1.
Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat de aanwezige bomen en houtopstanden de uitvoering van werkzaamheden in het kader van het bouwplan “Woonrups Kempkensberg”. Deze werkzaamheden zijn volgens de beleidsregels een ruimtelijke ontwikkeling. Gelet op de beleidsregels kan een ruimtelijke ontwikkeling een dringende reden zijn voor het verlenen van de omgevings-vergunning voor de activiteit vellen van bomen en het verwijderen van houtopstand. De bijbehorende BEA moet dan door verweerder zijn vastgesteld en de raad zijn geïnformeerd. Verweerder heeft de BEA op 24 oktober 2017 vastgesteld en de raad op 25 oktober 2017 per brief geïnformeerd. Volgens verweerder zijn in de BEA adequaat en zorgvuldig de groenbelangen in beeld gebracht en afgewogen tegen de belangen van de ruimtelijke ontwikkeling. In de BEA zijn alternatieven bestudeerd en beoordeeld, hetgeen heeft geleid tot het voorliggende ontwerp. Gelet op de dringende reden is verweerder van mening dat ondanks de waarde van de bomen en de houtopstanden het verwijderingsbelang dient te prevaleren.
5.2.
Verzoekster betoogt dat de bepalingen uit het Klimaatverdrag concreet zijn en een ieder verbindend in de zin van artikel 94 van Pro de Grondwet. Hieruit volgt naar de mening van verzoekster dat de bepalingen van het Klimaatverdrag rechtstreeks toepasbaar zijn, zeker in verticale verhoudingen, zoals tussen de overheid en burgers. In de visie van verzoekster komt het verlenen van de onderhavige omgevingsvergunning voor het vellen van bomen in strijd met de verplichtingen van het Klimaatverdrag, omdat de voorgeschreven compensatie, uitgedrukt in biomassa en uitgedrukt in volume aan bladerdek, onvoldoende is om de biomassa en het volume aan bladerdek van de te vellen bomen te compenseren.
5.3.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het Klimaatverdrag geen eenieder verbindende bepalingen bevat en derhalve geen rechtstreekse werking heeft.
5.4.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich in dit geval terecht op het standpunt gesteld dat artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 5, eerste lid, van het Klimaatverdrag niet eenieder verbindende bepalingen, als bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, zijn. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de bepalingen van het Klimaatverdrag slechts verplichtingen opleggen aan de verdragsluitende staten en zich gezien de bewoordingen, aard en strekking niet lenen voor rechtstreekse toepassing. Hierbij acht de voorzieningenrechter van belang dat in voormelde artikelen van het Klimaatverdrag niet zodanig gepreciseerde normen worden gegeven dat deze naar hun inhoud voor rechtstreekse toepassing vatbaar zijn en eenieder kunnen verbinden in vorenbedoelde zin. Voorts kan uit het Klimaatverdrag, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, niet worden afgeleid dat het de bedoeling is geweest van de verdragsluitende partijen om aan de bepalingen van het Klimaatverdrag rechtstreekse werking toe te kennen. In hetgeen verzoekster voor wat betreft dit aspect naar voren heeft gebracht, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om tot een andersluidende conclusie te komen. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
5.5.
Voor zover verzoekster zich beroept op artikel 2 en Pro artikel 8 van Pro het EVRM, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter strekt de uit artikel 2 van Pro het EVRM voortvloeiende positieve verplichting voor nationale overheden in dit geval niet zo ver dat verweerder gehouden is om in afwijking van artikel 4:15, eerste lid, van de APVG, in samenhang gelezen met artikel 4 van Pro de beleidsregels, de door verzoekster voorgestane wijze van de herplantplicht, in die zin dat gekeken wordt naar de totale biomassa en het totale bladerdek, op te leggen. Artikel 8 van Pro het EVRM biedt evenmin grond voor dat oordeel. Verder is de rechtbank van oordeel dat verzoekster niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door verweerder verrichte belangenafweging zodanig onevenwichtig is dat er sprake is van strijd met artikel 8 van Pro het EVRM. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om in zoverre een voorlopige voorziening te treffen. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
6.1.
Verzoekster betoogt dat de belangenafweging in het kader van het verlenen van de omgevingsvergunning voor de activiteit vellen onvolledig dan wel onzorgvuldig is uitgevoerd. In dit verband wijst verzoekster erop dat niet voldoende is gekeken naar de criteria die op grond van artikel 4:11, eerste lid, van de APVG in acht moeten worden genomen bij kappen. Verder zijn naar de mening van verzoekster de relevante toetsings-criteria uit artikel 2 van Pro de beleidsregel onvoldoende in acht genomen. Hieruit volgt dat verweerder in de visie van verzoekster in strijd met artikel 4:84 van Pro de Awb heeft gehandeld.
6.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat ingevolge artikel 4:11, eerste lid, van de APVG bij het verlenen van een kapvergunning aan de volgende criteria dient te worden getoetst: waardering, overlast, kwaliteit en dringende redenen. Verweerder erkent weliswaar dat in dit geval niet aan het criterium overlast is getoetst, maar dat het duidelijk is dat er geen sprake is van overlast. In dit verband wijst verweerder erop dat in het feit dat sprake is van een ruimtelijke ontwikkeling, en daarmee van een dringende reden voor de kap, besloten ligt dat geen sprake is van overlast of een slechte kwaliteit van de bomen. In de visie van verweerder was het zorgvuldiger geweest om dit duidelijker in de motivering van het bestreden besluit op te nemen, maar staat dit vergunningverlening niet in de weg. Verder wijst verweerder erop dat in het bestreden besluit staat vermeld dat de bomen en de houtopstand zijn geïnventariseerd en dat de inventarisatie is opgenomen in de BEA. In de BEA is hiermee in de visie van verweerder wel aan het criterium kwaliteit getoetst. Uit de BEA kan volgens verweerder worden afgeleid waarom voor wat betreft het vellen van de houtopstand voor een financiële compensatieplicht is gekozen en niet voor een herplant-plicht. Naar de mening van verweerder is geen sprake van strijd met de beleidsregel.
6.3.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 4.11, eerste lid, van de APVG een discretionaire bevoegdheid betreft van verweerder. De uitoefening van deze bevoegdheid dient door de bestuursrechter terughoudend te worden getoetst. De bestuursrechter dient zich daarbij te beperken tot de vraag of verweerders besluit in strijd is met het recht of dat het, gelet op de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging, kennelijk onredelijk is.
6.3.2.
De voorzieningenrechter overweegt voorts dat de door verweerder vastgestelde beleidsregels de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gaan.
6.3.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder het project “Woonrups Kempkensberg” op basis van het vigerende bestemmingsplan terecht als een ruimtelijke ontwikkeling aangemerkt, die als een dringende reden in de zin van de beleidsregels dient te worden beschouwd en op grond waarvan een kapvergunning kan worden verleend. Daarbij heeft verweerder de op 11 oktober 2017 door Stedelijk Groen adviesbureau opgestelde en nadien vastgestelde BEA in het kader van de te verrichten belangenafweging kunnen betrekken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan Stedelijk Groen adviesbureau als een deskundige op het gebied van groenbeheer worden aangemerkt.
In hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om tot de conclusie te komen dat de BEA onzorgvuldig tot stand is gekomen of inhoudelijk onjuist is. In dit verband stelt de voorzieningenrechter vast dat uit de BEA valt af te leiden dat inhoudelijk is ingegaan op de aspecten kwaliteit en waardering van de (te vellen) bomen en de dringende reden om te kappen. Hoewel verzoekster terecht naar voren heeft gebracht dat in de BEA niet is ingegaan op het aspect overlast, breng dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met zich dat er aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen. De voorgenomen kap van de bomen is immers niet ingegeven door de overlast die de bomen zouden veroorzaken maar door de voorgenomen bouwactiviteiten. Voor zover verzoekster betoogt dat verweerder in het bestreden besluit niet kenbaar gemotiveerd is ingegaan op alle onder artikel 2 van Pro de beleidsregels genoemde (deel)aspecten, overweegt de voorzieningenrechter dat daarin evenmin aanleiding wordt gevonden om een voorlopige voorziening te treffen. Voor zover al tot de conclusie dient te worden gekomen dat de door verzoekster voorgestane wijze van toetsing door verweerder rechtens juist is, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit gestelde motiveringsgebrek in de bezwaarfase door verweerder kan worden hersteld. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
7.1.
Verzoekster betoogt dat verweerder in dit geval ten onrechte slechts een financiële compensatie voor het vellen van de bomen heeft voorgeschreven in het bestreden besluit. Naar de mening van verzoekster had verweerder een herplantplicht moeten opleggen, gelet op artikel 4:15 van Pro de APVG en artikel 4 van Pro de beleidsregels.
7.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat deze grond feitelijke grondslag mist. In dit verband wijst verweerder erop dat er wel degelijk een herplantplicht is opgelegd in het bestreden besluit. De herplantplicht heeft betrekking op 47 bomen, waarbij voor de locatie “Woonrups Kempkensberg” geldt dat er een compensatieplicht geldt voor 21 bomen. Hiermee is volgens verweerder ook voorzien in een deel van de compensatie voor de
22 bomen van de locatie “Engelse Park”. Met betrekking tot het verwijderen van 205 m² aan houtopstand merkt verweerder op dat weliswaar geen herplantplicht is opgenomen, maar dat daarvoor een financiële compensatieplicht is opgenomen als voorwaarde. In de visie van verweerder ontbreekt op de te ontwikkelen locatie en in de directe omgeving hiervan de mogelijkheid om fysiek te herplanten volgens de bepalingen van de beleidsregels. Naar de mening van verweerder kan dit worden afgeleid uit de BEA en de weergegeven afbeeldingen.
7.3.
Op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder d, van de beleidsregels legt verweerder voor iedere gevelde houtopstand een herplantplicht voor een nieuwe houtopstand op tenzij: de standplaats van de houtopstand vanwege een ruimtelijke ontwikkeling verdwijnt en er binnen het projectgebied of in de directe omgeving van het projectgebied geen geschikte ruimte voor een nieuwe houtopstand is en een compensatie als bepaald in artikel 6 in Pro het groencompensatiefonds wordt gestort.
Op grond van artikel 6, eerste lid, van de beleidsregels legt verweerder, indien vanwege een ruimtelijke ontwikkeling de houtopstand volgens een door verweerder vastgestelde BEA afneemt, een financiële compensatie op.
7.4.
Anders dan verzoekster veronderstelt, heeft verweerder voor wat betreft het vellen van 21 bomen in het kader van het project “Woonrups Kempkensberg” in het bestreden besluit wel een herplantplicht opgelegd. In zoverre mist de grond van verzoekster feitelijke grondslag. Verder stelt de voorzieningenrechter vast dat verweerder op basis van de BEA voor wat betreft het verwijderen van 205 m² aan houtopstand aan het bestreden besluit de voorwaarde van een financiële compensatie heeft verbonden. In hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om tot de conclusie te komen dat verweerder zich voor wat betreft dit aspect niet heeft mogen baseren op de op
11 oktober 2017 opgestelde BEA van Stedelijk Groen adviesbureau. Dit brengt met zich dat verweerder zich gemotiveerd op het standpunt heeft kunnen stellen dat op de te ontwikkelen locatie en in de directe omgeving hiervan de mogelijkheid ontbreekt om fysiek houtopstand te herplanten. Van de gestelde schending van artikel 4:15 van Pro de APVG, in samenhang gelezen met artikel 4 van Pro de beleidsregels, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Voorts is aannemelijk gemaakt dat de bijdragen in het groencompensatiefonds worden besteed aan het planten van nieuwe bomen en de aanleg van nieuwe houtsopstanden. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
8.1.
Verzoekster betoogt dat gelet op artikel 9.1, tweede lid, van de voorschriften in de Wnb-ontheffing de kap van bomen en het rooien van groen binnen het broedseizoen van vogels verboden is.
8.2.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat in artikel 9.1, tweede lid, van de voorschriften bij de Wnb-ontheffing is opgenomen dat de kap van bomen buiten het broedseizoen van vogels moet plaatsvinden. In dit verband wijst verweerder erop dat daarbij is opgemerkt dat leidend is of vogels nestactiviteiten vertonen. Om die reden dient de actuele planning plaats te vinden in overleg met een ecoloog, aldus verweerder. Tot op heden is volgens verweerder niet vastgesteld dat er sprake is van nestactiviteiten van broedvogels.
8.3.
Gelet op de formulering van het aan de Wnb-ontheffing verbonden voorschrift betreft dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter primair een kwestie van handhaving. Gelet hierop is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit voormeld voorschrift niet volgt dat verweerder geen omgevingsvergunning voor de activiteit vellen van bomen mocht verlenen. In zoverre raakt het niet de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Gelet op voorgaande overwegingen bestaat er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Deze grond van verzoekster slaagt niet.
9. Gelet op voorgaande overwegingen moet de houdbaarheid van het bestreden besluit in de bezwaarfase als overwegend positief worden ingeschat, zodat er geen aanleiding bestaat om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek daartoe wordt afgewezen.
10. Voor een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb, bestaat geen aanleiding.
Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. H.L.A. van Kats als griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2018.
De griffier De voorzieningenrechter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
Afschrift verzonden op: