ECLI:NL:RBNNE:2018:953 - Rechtbank Noord-Nederland - Vernietiging besluit gemeente Emmen inzake weigering open...

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Groningen

Bestuursrecht

zaaknummers: LEE 17/667

uitspraak van de meervoudige kamer van 14 maart 2018 in de zaak tussen

[eiseres] , te [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. ing. L.J. Wildeboer,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Emmen, verweerder

(gemachtigde: mr. W.R. van der Velde).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde belanghebbende]te Enschede,

(gemachtigde: mr. M.H. Blokvoort).

Procesverloop

Bij besluit van 14 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een verzoek van [eiseres] (hierna: [eiseres] ) om openbaarmaking van stukken op grond van de Wet openbaarheid van bestuur gedeeltelijk afgewezen.

[eiseres] en de [derde belanghebbende] (hierna: [derde belanghebbende] ) hebben ieder afzonderlijk bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit van verweerder.

Bij afzonderlijke besluiten van 1 december 2016 heeft verweerder de bezwaren van [eiseres] en [derde belanghebbende] ongegrond verklaard.

[derde belanghebbende] heeft tegen het bestreden besluit op 11 januari 2017 beroep ingediend. Dit beroep staat bekend onder zaaknummer LEE 17/120.

[eiseres] heeft tegen het aan hem gerichte besluit (het bestreden besluit) op 10 februari 2017 onderhavig beroep ingesteld.

Bij brief van 15 februari 2017 is [eiseres] in de gelegenheid gesteld aan te geven waarom niet binnen de beroepstermijn beroep is ingediend. Verweerder is verzocht de verzendadministratie aan de rechtbank te doen toekomen.

Bij brief van 23 februari 2017 heeft verweerder aangegeven dat het bestreden besluit op 5 december 2017 aan [eiseres] is verzonden.

Verweerder heeft op 13 maart 2017 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 15 maart 2017 heeft verweerder ten aanzien van de onderliggende stukken verwezen naar de onderliggende stukken die in de beroepsprocedure bekend onder zaaknummer LEE 17/120 zijn overgelegd. Voorts heeft verweerder aanvullende stukken aan de rechtbank doen toekomen.

Bij brief van 20 maart 2017 heeft de rechtbank [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) in de gelegenheid gesteld om als derde belanghebbende aan het geding deel te nemen. [bedrijf 1] heeft niet gereageerd.

Bij brief van 24 maart 2017 heeft [eiseres] gereageerd op de brief van 15 februari 2017 waarin [eiseres] in de gelegenheid is gesteld aan te geven waarom niet binnen de beroepstermijn beroep is ingediend.

Bij uitspraak van 18 april 2017 heeft de rechtbank een beslissing op grond van artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genomen, inhoudende dat beperking van de kennisgeving gerechtvaardigd is. Op 18 april 2017 heeft de rechtbank aan [eiseres] gevraagd om toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb. Bij brief van 26 april 2017 heeft [eiseres] aan de rechtbank laten weten toestemming te verlenen als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Bij brief van 8 mei 2017 heeft verweerder gereageerd op de brief van [eiseres] van 24 maart 2017.

Bij brief van 12 juli 2017 heeft de rechtbank [derde belanghebbende] in de gelegenheid gesteld om als derde belanghebbende aan het geding deel te nemen. Bij brief van 13 juli 2017 heeft [derde belanghebbende] aangegeven dat zij als partij wil deelnemen aan het geding.

Bij brief van 14 september 2017 heeft [derde belanghebbende] een reactie gegeven op de beroepsgronden van [eiseres] .

Bij brief van 29 september 2017 heeft [eiseres] aanvullende stukken aan de rechtbank doen toekomen.

Bij brief van 4 oktober 2017 heeft mr. Blokvoort gevraagd de zitting op 10 oktober 2017 te verdagen. Dat verzoek is gehonoreerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2017. Het beroep is gelijktijdig behandeld met het beroep bekend onder zaaknummer LEE 17/120. Namens [eiseres] is verschenen [naam 1] , bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder zijn namens verweerder verschenen [naam 2] en [naam 3] . Derde belanghebbende heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Namens derde belanghebbende is voorts verschenen [naam 4]

Overwegingen

Achtergrond

1.1

In 2011 heeft [derde belanghebbende] , een landelijk samenwerkingsverband van gemeenten op het gebied van de gemeentelijke dienstverlening en de publieke informatiehuishouding bij hun leden, een Europese aanbesteding georganiseerd voor levering van een Front- en Midoffice Suite ten behoeve van de uitvoering van burgerzaken door de bij [derde belanghebbende] aangesloten leden, waaronder de gemeente Emmen. [eiseres] heeft zich destijds niet aangemeld voor de selectiefase. [derde belanghebbende] heeft de opdracht gegund aan [bedrijf 1] , zodat de gemeente Emmen gebruik maakt van het zaaksysteem e-Site van [bedrijf 1] . Na berichten in de media dat [bedrijf 1] en [derde belanghebbende] de bestaande samenwerking op het terrein van de systemen voor burgerzaken verder willen intensiveren en het bekend worden van het voornemen van de gemeente Emmen om over te gaan tot de aanschaf van een nieuw burgerzakensysteem van [bedrijf 2] genaamd ‘Cipers’, heeft [eiseres] het college bij brief van 4 mei 2016 op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) verzocht een aantal documenten aan haar te verstrekken. [eiseres] is van oordeel dat het zonder voorafgaande aanbesteding aanschaffen van ‘Cipers’ onrechtmatig is en dat de gemeente Emmen deze opdracht op grond van het aanbestedingsrecht had behoren aan te besteden.

Ontvankelijkheid beroep

2.1

De rechtbank ziet zich eerst gesteld voor de vraag of het beroep van [eiseres] ontvankelijk is. Verweerder en [derde belanghebbende] menen van niet, omdat [eiseres] te laat beroep heeft ingesteld.

2.2

Op 10 februari 2017 heeft [eiseres] beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 1 december 2016. [eiseres] voert aan dat het besluit pas op 30 januari 2017 aan [eiseres] bekend is gemaakt en dat zij daarmee het beroep tijdig heeft ingediend. Het bestreden besluit is niet aangetekend verzonden. [eiseres] acht niet aannemelijk dat het besluit, zoals verweerder stelt, op 5 december 2016 is verzonden. Op het besluit is geen verzendstempel geplaatst, terwijl dat wel gebruikelijk is. Verder heeft verweerder geen postregistratiesysteem overgelegd. Verder voert [eiseres] aan dat [derde belanghebbende] evenmin het besluit heeft ontvangen en dat het besluit ook aan [derde belanghebbende] is nagezonden.

2.3

Verweerder stelt zich op het standpunt dat het besluit op 5 december 2016 is verzonden. Verweerder wijst op de omstandigheid dat [naam 5] het besluit in het postvak voor uitgaande post heeft gelegd, abusievelijk zonder poststempel. De post is opgehaald door een medewerker van de EMCO groep en is aangeboden aan PostNL. Uit printscreens blijkt dat de beslissing op bezwaar op 5 december 2016 is verzonden. Een medewerker van de commissie voor de bezwaarschriften heeft op 9 december 2016 in het medewerkersportaal de verzending afgerond door een opmerking te plaatsen dat geen verzenddatumstempel is geplaatst en door de op 5 december 2016 gescande brief te uploaden in het medewerkersportaal.

2.4

De rechtbank oordeelt als volgt. Als uitgangspunt geldt, in geval van niet aangetekende verzending van een besluit, dat het bestuursorgaan aannemelijk dient te maken dat het desbetreffende stuk is verzonden. Als het bestuursorgaan aannemelijk wil maken dat verzending naar het juiste adres heeft plaatsgevonden, dan is daartoe in ieder geval vereist dat het besluit is voorzien van de juiste adressering en een verzenddatum en dat een deugdelijke verzendadministratie is gevoerd. Voorts dient niet gebleken te zijn van recente problemen bij de verzending van poststukken.

Als het bestuursorgaan de verzending van het besluit aannemelijk heeft gemaakt, dan ligt het vervolgens op de weg van de geadresseerde het vermoeden van ontvangst van het besluit te ontzenuwen. Hiertoe is niet vereist dat de geadresseerde aannemelijk maakt dat het besluit niet op zijn adres is ontvangen; voldoende is dat op grond van hetgeen hij aanvoert de ontvangst redelijkerwijs kan worden betwijfeld.

2.5

De rechtbank stelt vast dat niet is geschil is dat het bestreden besluit niet aangetekend is verzonden. De rechtbank ziet zich dan ook gesteld voor de vraag of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat het bestreden besluit op 5 december 2016 aan [eiseres] is verzonden. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Daartoe overweegt de rechtbank dat verweerder heeft aangegeven dat [naam 5] het besluit in het postvak voor uitgaande post heeft gelegd, dat de post is opgehaald door een medewerker van de EMCO groep en is aangeboden aan PostNL. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee niet aannemelijk gemaakt dat het bestreden besluit op 5 december 2016 aan [eiseres] is verzonden. De rechtbank vindt steun voor haar oordeel in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 31 oktober 2007 (ECLI:NL:RVS:2007:BB6808). De AbRS heeft in die uitspraak overwogen: “Het besluit is voorts niet op normale wijze ter post bezorgd, maar ter verzending aangeboden aan een krachtens een gemeenschappelijke regeling ingesteld openbaar lichaam, te weten de EMCO-groep. Vervoer van brieven door de EMCO-groep is niet met dezelfde waarborgen omgeven als postvervoer verricht door de krachtens de Postwet aangewezen landelijke concessiehouder. Onder deze omstandigheden is de stelling van appellanten dat zij het besluit […] niet hebben ontvangen, voldoende geloofwaardig. Het ligt daarom op de weg van het college om aannemelijk te maken dat appellanten het besluit wel hebben ontvangen.”

2.6

De door verweerder overgelegde printscreens en de omstandigheid dat een medewerker van de commissie voor de bezwaarschriften op 9 december 2016 de verzending in het medewerkersportaal heeft afgerond door een opmerking te plaatsen dat geen verzenddatumstempel is geplaatst en door de op 5 december 2016 gescande brief te uploaden in het medewerkersportaal, maken naar het oordeel van de rechtbank niet dat aannemelijk is dat het besluit op 5 december 2016 is verzonden. Daartoe overweegt de rechtbank dat met de printscreens niet aannemelijk is gemaakt dat de post op 5 december 2016 is opgehaald door een medewerker van de EMCO groep en is aangeboden aan PostNL. De rechtbank betrekt bij haar oordeel dat verweerder ter zitting van de rechtbank desgevraagd heeft bevestigd dat het bestreden besluit op verzoek van [derde belanghebbende] aan [derde belanghebbende] is nagezonden. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee aannemelijk dat het bestreden besluit op 5 december 2016 niet aan [derde belanghebbende] is verzonden en in het verlengde daarvan is het ook niet aannemelijk is dat het besluit op 5 december 2016 wel aan [eiseres] is verzonden.

2.7

De rechtbank concludeert dat verweerder gelet op het voorgaande niet aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder het bestreden besluit op 5 december 2016 aan [eiseres] heeft verzonden. In dit geval moet het het er voor worden gehouden dat het besluit eerst op 30 januari 2017 aan [eiseres] bekend is gemaakt, zodat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het beroep van [eiseres] niet-ontvankelijk is.

3.1

De rechtbank gaat vervolgens uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Het wob-verzoek

Op 4 mei 2016 heeft [eiseres] een verzoek op grond van de Wet openbaarheid van bestuur ingediend. [eiseres] heeft gevraagd om de volgende stukken.

de tussen de Gemeente Emmen en [derde belanghebbende] en/of [bedrijf 1] als resultaat van de openbare aanbesteding gesloten overeenkomsten met betrekking tot de levering en ontwikkeling van de Front-en Midoffice Suite;

de tussen de Gemeente Emmen en [derde belanghebbende] en/of [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] gesloten overeenkomsten met betrekking tot de levering en ontwikkeling van burgerzakensystemen zoals Cipers;

de tussen de Gemeente Emmen en [derde belanghebbende] en/of [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] gesloten overeenkomsten met betrekking tot de levering en ontwikkeling van zgn. burgerzakenmodules;

alle overige tussen de Gemeente Emmen en [derde belanghebbende] en/of [bedrijf 1] en/of [bedrijf 2] gesloten overeenkomsten met betrekking tot de levering en ontwikkeling van software;

alle overige informatie die relevant zou kunnen zijn voor de beoogde samenwerking tussen de Gemeente Emmen, [derde belanghebbende] , [bedrijf 1] en [bedrijf 2] ;

alle door [derde belanghebbende] en/of de Gemeente Emmen in het kader van de Aanbestedingsprocedure gehanteerde informatie (waaronder maar niet beperkt tot de aankondiging, de volledige selectieleidraad, de gunningsleidraad en de Nota’s van Inlichtingen)

Het primaire besluit

3.2

Bij besluit van 14 juli 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van [eiseres] om openbaarmaking gedeeltelijk afgewezen. De documenten onder a, d en e zullen aan [eiseres] worden verstrekt waarbij de tarieven in het document zijn weggelakt op grond van artikel 10, eerste lid en onder c, van de Wob. Wat betreft de documenten onder b en c heeft verweerder aangegeven dat verweerder deze niet openbaar kan maken omdat deze niet berusten onder het college.

De documenten genoemd onder f zullen niet worden verstrekt. Dit zijn de volgende aanbestedingsdocumenten:

I. [derde belanghebbende] II Beantwoording Eisen en Wensen d.d. 4 januari 2012 van Inschrijver;

II. Acceptatie Testrapport Project: Transitie E-Suite d.d. 3 juli 2013;

III. Plan van Aanpak Acceptatiepilot e-Suite Release 2 naar Release 3, d.d. 22 juni 2012 van een inschrijver;

IV. Dossier financiële afspraken Europese Aanbesteding 2011- [derde belanghebbende] ‘Commercieel

vertrouwelijk d.d. 22 juni, versie 1.0’;

V. Definitief Beschrijvend Document (DBD) Europese aanbesteding 2011- [derde belanghebbende] . Front en Midoffice Suite tbv coöperatieve vereniging [derde belanghebbende] U.A. Commercieel vertrouwelijk’, d.d. 28 oktober 2011, versie 1.00;

VI. Offerte van Inschrijver;

VII. Nota van Inlichtingen Europese aanbesteding 2011- [derde belanghebbende] bij Definitief Beschrijvend Document, d.d. 20 december 2011;

VIII. Concept-overeenkomst.

Verweerder heeft aan het besluit ten grondslag gelegd dat op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob het verstrekken van informatie achterwege blijft voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen

vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld. Onder bedrijfsgegevens moet blijkens

jurisprudentie worden verstaan: al die gegevens waaruit wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van producten of de kring van afnemers of leveranciers. Cijfers of gegevens die de financiële bedrijfsvoering en financiële stromen betreffen, worden eveneens als bedrijfs- en fabricagegegevens aangemerkt.

Verweerder heeft verder aan het besluit ten grondslag gelegd, onder verwijzing naar een uitspraak van de AbRS van 20 oktober 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO1165), dat een aanbestedende dienst terecht een beroep kan doen (en dat zelfs moet doen) op de (verplichte) weigeringsgronden van de Wob. Dit heeft tot gevolg dat een aanbestedende dienst bijvoorbeeld het plan van aanpak, de gegevens over de in te schakelen onderaannemers, referenties (inclusief de gemiddelde omzet en totale opdrachtwaarde bij de referent), tarieven, stukken van verzekeraars en een toelichting op de organisatie niet bekend hoeft te maken.

Concreet heeft verweerder aangegeven dat uit de documenten I, III en VI kan worden afgeleid hoe de systemen van de desbetreffende partij in elkaar steken en op wat voor manier wordt beoogd om het systeem inzake burgerzaken te laten functioneren. Daarnaast bevatten de documenten een plan van aanpak en worden er gegevens getoond waaruit de organisatiestructuur kan worden afgeleid van de desbetreffende inschrijver. Verder wordt voldaan aan het vereiste dat de gegevens vertrouwelijk zijn verstrekt. Voor wat betreft de documenten II, IV, V, VII en VIII heeft verweerder aangegeven dat deze ook bedrijfs- en fabricagegegevens betreffen. De documenten bevatten beschrijvingen van functionaliteiten en architectuur. Verweerder meent voorts dat openbaarmaking een onevenredige benadeling van [derde belanghebbende] zal meebrengen.

De bezwaren

3.3

[eiseres] heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. [eiseres] heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte een deel van de verzochte documenten categoraal heeft geweigerd, terwijl verweerder gehouden is om per document te beoordelen in hoeverre de informatie geopenbaard kan worden. Volgens [eiseres] heeft het college ten onrechte de documenten onder de nummers V, VII en VIII niet geopenbaard aangezien zich dit niet verhoudt met het openbare karakter van een aanbesteding. Voorts is geen sprake van een onevenredige benadeling. Verder blijkt uit het besluit onvoldoende dat sprake is van bedrijfs- en fabricagegegevens.

Voor wat betreft de documenten onder b en c, heeft [eiseres] zich op het standpunt gesteld dat deze zich bij [derde belanghebbende] bevinden en volgens [eiseres] kan [derde belanghebbende] worden aangemerkt als een bestuursorgaan. Verweerder had het verzoek moeten doorzenden, aldus [eiseres] .

3.4

Ook [derde belanghebbende] heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. [derde belanghebbende] heeft aangevoerd, kort weergegeven, dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de stukken vallen onder de werkingssfeer van de Wob.

De beslissing op bezwaar

3.5

Onder verwijzing naar het advies van de Commissie van Advies voor de bezwaarschriften (hierna: de adviescommissie), heeft verweerder bij afzonderlijke besluiten van 1 december 2016 de bezwaarschriften van [eiseres] en [derde belanghebbende] ongegrond verklaard. De adviescommissie heeft eerst vastgesteld, omdat sprake is van een voor 1 april 2013 gestart aanbestedingstraject, dat verweerder het verzoek van [eiseres] terecht heeft beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de Wob.

De adviescommissie heeft vervolgens vastgesteld dat de gevraagde stukken feitelijk bij verweerder berusten en, anders dan [derde belanghebbende] heeft aangevoerd, dat de stukken zien op een bestuurlijke aangelegenheid. In tegenstelling tot [derde belanghebbende] is de adviescommissie van oordeel dat deze stukken ook zijn bestemd voor verweerder, zodat zij vallen onder de werkingssfeer van de Wob.

Ten aanzien van de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob is de adviescommissie van oordeel dat de stukken in belangrijke mate bedrijfs- en fabricagegegevens bevatten, alsmede dat deze gegevens vertrouwelijk aan verweerder zijn medegedeeld. De aanbestedingsdocumenten genoemd onder (f), nummers I, III en VI, bestaan in het bijzonder uit beschrijvingen van functionaliteiten en architectuur die betrekking hebben op het automatiseringssysteem. In document met nummer II worden de prestaties en de kwaliteit van de producten van [bedrijf 1] getoetst en vastgelegd. In de documenten I, III en VI wordt uiteengezet hoe [bedrijf 1] hun producten ter beschikking stelt.

Ten aanzien van de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10, aanhef en onder g, van de Wob is de adviescommissie van oordeel, indien en voor zover de stukken informatie bevat die niet kan worden gekwalificeerd als bedrijfs- en fabricagegegevens, dat de informatie kan leiden tot bevoordeling of benadeling van de bij de aangelegenheid betrokken rechtspersonen dan wel van derden. De stukken bevatten ook informatie die de concurrentieverhoudingen tussen marktpartijen kunnen beïnvloeden.

Ten aanzien van het bezwaar van [eiseres] dat verweerder gehouden is om per document te beoordelen in hoeverre de informatie geopenbaard kan worden, heeft de adviescommissie aangegeven dat met het oog op de onderlinge verwevenheid van de desbetreffende gegevens, de consequenties van een eventuele verdergaande openbaarmaking door haar niet kan worden overzien. Gelet hierop heeft de commissie besloten om in dit advies geen verdere uitsplitsing per document te maken.

Voor wat betreft de documenten onder b en c, heeft de adviescommissie aangegeven dat wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer bij hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt is om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch bij dat bestuursorgaan berust.

Beroepsgronden van [eiseres]

3.6

[eiseres] heeft tegen het bestreden besluit op 10 februari 2017 beroep ingesteld. Dat beroep ligt ter beoordeling van de rechtbank voor.

[eiseres] herhaalt dat verweerder is gehouden om per document te beoordelen in hoeverre de informatie geopenbaard kan worden.

Verder voert [eiseres] aan dat het Definitief Beschrijvend Document, de Nota van Inlichtingen en de Concept overeenkomst (aanbestedingsdocumenten V, VII en VIII) niet met een beroep op de Wob kunnen worden geweigerd. Dit zijn documenten die naar hun aard openbaar dienen te zijn. [eiseres] wijst op het restrictieve karakter van artikel 10, aanhef en onder c, van de Wob. Verder zijn deze stukken niet vertrouwelijk door inschrijvers of derden verstrekt, maar door [derde belanghebbende] en [derde belanghebbende] moet worden gezien als de ‘verlengde arm’ van verweerder. Dat [derde belanghebbende] de stukken zelf als vertrouwelijk heeft bestempeld maakt dat volgens [eiseres] niet anders.

Voor wat betreft een beroep op artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de

Wob voert [eiseres] aan dat niet valt in te zien waarom andere bedrijven hun producten zouden afstemmen op een aanbesteding die reeds lang geleden is georganiseerd en afgerond. Bovendien gaat verweerder ten onrechte voorbij aan het belang van derden om te kunnen controleren of de aanbestede opdracht op correcte wijze wordt uitgevoerd volgens de daartoe destijds vastgelegde kaders.

Ten aanzien van de stukken onder I, III en VI voert [eiseres] aan dat uit de motivering van verweerder niet kan worden afgeleid in hoeverre ten aanzien van deze documenten in zijn geheel terecht een beroep wordt gedaan op artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c. Niet is uitgesloten dat bepaalde onderdelen van de hiervoor genoemde documenten geen bedrijfs- en fabricagegegevens bevatten.

Voor zover de weigeringsgrond van artikel 10, tweede lid, onder g, voor alle documenten wordt ingeroepen, valt niet in te zien dat openbaarmaking van deze gegevens gevolgen zou hebben voor de onderhandelingspositie van [derde belanghebbende] in de toekomst.

Ten aanzien van de documenten onder b en c wijst [eiseres] op vaste jurisprudentie van de AbRS waaruit blijkt dat, voor zover openbaarmaking wordt verzocht van documenten die niet bij het bestuursorgaan berusten, maar wel bij het bestuursorgaan hadden behoren te berusten, van dit bestuursorgaan mag worden verwacht dat het al het redelijkerwijs mogelijke doet om deze documenten alsnog te achterhalen. Niet is gebleken dat het college al het redelijk mogelijke heeft gedaan om de in geding zijnde overeenkomsten alsnog te achterhalen. Voor zover de rechtbank echter tot het oordeel komt dat het college zich wel voldoende heeft ingespannen om de overeenkomsten te achterhalen, dan stelt [eiseres] zich op het standpunt dat het college het verzoek voor wat betreft deze onderdelen had behoren door te zenden aan [derde belanghebbende] .

Voorts heeft [eiseres] naar voren gebracht dat [derde belanghebbende] kan worden aangemerkt als instelling of als dienst die onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam is, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob.

[eiseres] heeft bij brief van 29 september 2017 aanvullende stukken aan de rechtbank doen toekomen. [eiseres] heeft daarbij aangegeven het Definitief Beschrijvend Document (DBD) van 28 oktober 2011 van verweerder (en [derde belanghebbende] ) te hebben ontvangen.

Het standpunt van [derde belanghebbende]

3.7

[derde belanghebbende] heeft in de beroepszaak bekend onder LEE 17/120 op 10 februari 2017 de gronden van beroep aan de rechtbank doen toekomen. [derde belanghebbende] heeft in de gronden van beroep aangegeven dat het beroep zich niet richt tegen het besluit waarbij aan [eiseres] op grond van de Wob stukken openbaar zijn gemaakt. Het beroep richt zich tegen het besluit van verweerder waarbij verweerder het verzoek van [eiseres] om openbaarmaking van stukken op grond van de Wob heeft afgewezen. In de brief van 14 september 2017 wijst [derde belanghebbende] op dat wat [derde belanghebbende] in voormelde beroepszaak naar voren heeft gebracht.

[derde belanghebbende] voert aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de gevraagde stukken onder de werkingssfeer van de Wob vallen. Ook is [derde belanghebbende] van mening dat de documenten geen bestuurlijke aangelegenheid betreffen zoals bedoeld in de Wob. Gelet op de afspraken omtrent geheimhouding is de informatie niet gedeeld met anderen. De stukken waar [eiseres] om verzoekt zijn enkel aangetroffen op de persoonlijke archiefschijf van een bij de gemeente Emmen werkzame persoon die zitting had in de [derde belanghebbende] werk- of stuurgroep. De stukken berusten niet bij verweerder, zij zijn ook niet daartoe bestemd.

De gemeente Emmen heeft een overeenkomst gesloten met [derde belanghebbende] op basis waarvan [derde belanghebbende] ICT diensten aan de gemeente levert. [derde belanghebbende] ontplooit activiteiten in het kader van het uitvoeren van onder meer die overeenkomst. Dat zijn dus geen activiteiten van de gemeente Emmen, maar van een dienstverlener van de gemeente Emmen. Leden van [derde belanghebbende] werk- en stuurgroepen zitten op persoonlijke titel en met geheimhouding ten opzichte van onder andere de organisatie waar zij werkzaam zijn in de betreffende werk- of stuurgroep, aldus [derde belanghebbende] .

Subsidiair stelt [derde belanghebbende] zich op het standpunt, mochten de gevraagde stukken onder de werkingssfeer van de Wob vallen, dat verweerder terecht de openbaarmaking heeft geweigerd.

Beoordeling door de rechtbank

4.1

De rechtbank stelt voorop dat de stukken, zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 en genoemd onder a, d en e, openbaar zijn gemaakt en daarmee voor [eiseres] niet in geschil zijn. Ook voor [derde belanghebbende] zijn deze stukken niet in geschil, nu [derde belanghebbende] heeft aangegeven dat het beroep zich niet richt tegen het besluit waarbij aan [eiseres] op grond van de Wob stukken openbaar zijn gemaakt.

De overige stukken zijn wel in geschil. De rechtbank zal eerst de stukken genoemd onder b en c beoordelen en daarna de stukken genoemd onder f. Gelet op het standpunt van [derde belanghebbende] zal de rechtbank echter eerst de vraag dienen te beantwoorden of de gevraagde stukken vallen onder de werkingssfeer van de Wob.

Vallen de stukken onder de werkingssfeer van de wob

4.2

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder document verstaan: een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

4.3

Voor de beantwoording van de vraag of een document bij een overheidsorgaan berust is niet alleen de fysieke aanwezigheid van belang is. Het document moet ook bestemd zijn voor het overheidsorgaan als zodanig. De rechtbank stelt vast dat niet in geding is dat de stukken (met uitzondering van de stukken onder b en c, zie hierna onder rechtsoverweging 5.1) zich bevinden op de persoonlijke archiefschijf van een bij de gemeente Emmen werkzame ambtenaar die zitting had in de [derde belanghebbende] werk- of stuurgroep. In zoverre berusten de stukken zich fysiek bij verweerder.

Anders dan [derde belanghebbende] is de rechtbank van oordeel dat de stukken voor verweerder zijn bestemd. Daartoe overweegt de rechtbank, anders dan in de door [derde belanghebbende] genoemde uitspraak van de AbRS van 9 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:623 (personeelsvereniging), dat de betreffende ambtenaar werkzaam is onder verantwoordelijkheid van verweerder. De ambtenaar moet zich richten naar opdrachten of aanwijzingen van verweerder. Dat de ambtenaar op wiens computer de stukken zich bevinden tevens lid is van de werk- of stuurgroep van [derde belanghebbende] , doet daar niet aan af. Ook de omstandigheid dat de gegevens vertrouwelijk zijn verstrekt, maakt dat niet anders. De stelling van [derde belanghebbende] dat de betrokken ambtenaar van de gemeente Emmen niet betrokken is in de hoedanigheid van een bevoegde ambtenaar van de gemeente Emmen, volgt de rechtbank niet. De betreffende ambtenaar had immers zitting in de werkgroep in zijn hoedanigheid van ambtenaar van de gemeente. De stukken bevinden zich niet louter toevallig en onbedoeld bij verweerder.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de stukken die bij verweerder berusten ook voor verweerder bestemd zijn en derhalve stukken zijn als bedoeld in artikel 1, onder a, van de Wob.

4.4

Voorts is de rechtbank van oordeel dat de stukken betrekking hebben op een bestuurlijke aangelegenheid. De rechtbank wijst in dit verband op eerder genoemde uitspraak van de AbRS van 20 oktober 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO1165). Zoals de AbRS eerder heeft overwogen moet de term "bestuurlijk" bij de toepassing van de Wob ruim worden opgevat en heeft deze betrekking op het openbaar bestuur in al zijn facetten. De gevraagde documenten hebben betrekking op de wijze waarop verweerder omgaat met openbare aanbestedingen. Daarmee betreft het verzoek een bestuurlijke aangelegenheid.

4.5

Het standpunt van [derde belanghebbende] dat verweerder een overeenkomst heeft gesloten met [derde belanghebbende] op basis waarvan [derde belanghebbende] ICT diensten aan verweerder levert, dat [derde belanghebbende] activiteiten ontplooit in het kader van het uitvoeren van onder meer die overeenkomst en dat het geen activiteiten zijn van verweerder maar van een dienstverlener van de gemeente Emmen, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de in geding zijnde stukken geen bestuurlijke aangelegenheid betreffen.

4.6

De rechtbank concludeert dat de stukken onder de werkingssfeer van de Wob vallen. In dat wat [derde belanghebbende] heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding om het bestreden besluit te vernietigen.

De stukken onder b en c

5.1

De rechtbank zal voorts beoordelen of verweerder de stukken genoemd onder b en c terecht heeft geweigerd openbaar te maken. Verweerder heeft ten aanzien van deze stukken aangegeven dat deze niet berusten bij verweerder. Ter zitting van de rechtbank heeft verweerder dit standpunt nader toelicht. De stukken bestaan niet en hebben niet bestaan, omdat er geen overeenkomsten zijn gesloten als genoemd onder b en c. De overeenkomst genoemd onder a is wel gesloten en die overeenkomst is op grond van de Wob openbaar gemaakt.

5.2

Wanneer een bestuursorgaan stelt dat na onderzoek is gebleken dat een bepaald document niet of niet meer bij hem berust en een dergelijke mededeling niet ongeloofwaardig voorkomt, is het in beginsel aan degene die om informatie verzoekt om aannemelijk te maken dat, in tegenstelling tot de uitkomsten van het onderzoek door het bestuursorgaan, een bepaald document toch bij dat bestuursorgaan berust. [eiseres] heeft dat ten aanzien van de stukken genoemd onder b en c niet aannemelijk gemaakt. Daartoe overweegt de rechtbank dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder naast de overeenkomst als genoemd onder a, ook overeenkomsten is aangegaan als genoemd onder b en c. De rechtbank ziet geen aanleiding voor het oordeel dat de mededeling van verweerder dat de stukken niet bestaan ongeloofwaardig voorkomt.

5.3

Het betoog van [eiseres] dat verweerder al het redelijkerwijs mogelijke moet doen om deze documenten alsnog te achterhalen, treft gelet op het voorgaande geen doel. Stukken die niet bestaan kunnen ook niet worden achterhaald.

5.4

Omdat de stukken onder b en c niet bestaan was verweerder ook niet gehouden het verzoek op grond van artikel 4 van Pro de Wob door te zenden. Het betoog van [eiseres] treft in zoverre geen doel. Het betoog van [eiseres] dat [derde belanghebbende] een bestuursorgaan is, behoeft daarom geen bespreking.

5.5

Het betoog van [eiseres] dat sprake is van een verantwoordelijkheidsrelatie (tussen [derde belanghebbende] en verweerder) als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van de Wob, behoeft gelet op het voorgaande eveneens geen bespreking.

De stukken onder f

6.1

Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat [eiseres] geen procesbelang meer heeft voor zover het verzoek betrekking heeft op het Definitief Beschrijvend Document (document onder f, onder V).

6.2

De rechtbank volgt verweerder niet. Daartoe overweegt de rechtbank dat de omstandigheid dat [eiseres] via een civiele procedure in het bezit is gekomen van dit document, niet maakt dat sprake is van openbaar maken op grond van de Wob. Een beperkte openbaarheid aan [eiseres] is immers niet gelijk aan openbaarheid aan een ieder als bedoeld in de Wob.

6.3

Voor zover [eiseres] in dit verband heeft aangegeven dat verweerder terugkomt op de eerdere besluitvorming en [eiseres] hiermee heeft beoogd te betogen dat verweerder [eiseres] is tegemoetgekomen en dat het beroep in zoverre gegrond dient te worden verklaard, treft ook dit betoog, gelet op het voorgaande geen doel.

7.1

De rechtbank ziet zich voorts gesteld voor de vraag of verweerder terecht en op goede gronden het verzoek heeft afgewezen voor wat betreft de stukken genoemd onder f.

7.2

[eiseres] voert in dit verband aan dat verweerder gehouden is om per document te beoordelen in hoeverre de informatie openbaar gemaakt kan worden.

7.3

Verweerder heeft aangegeven dat de aanbestedingsdocumenten genoemd onder (f), nummers I, III en VI, in het bijzonder bestaan uit beschrijvingen van functionaliteiten en architectuur die betrekking hebben op het automatiseringssysteem. In document met nummer II worden de prestaties en de kwaliteit van de producten van [bedrijf 1] getoetst en vastgelegd. In de documenten I, III en VI wordt uiteengezet hoe [bedrijf 1] hun producten ter beschikking stelt. Indien en voor zover de stukken informatie bevatten die niet kan worden gekwalificeerd als bedrijfs- en fabricagegegevens, kan de informatie leiden tot bevoordeling of benadeling van de bij de aangelegenheid betrokken rechtspersonen dan wel van derden. De stukken bevatten ook informatie die de concurrentieverhoudingen tussen marktpartijen kunnen beïnvloeden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat met het oog op de onderlinge verwevenheid van de desbetreffende gegevens de consequenties van een eventuele verdergaande openbaarmaking niet kan worden overzien en dat geen verdere uitsplitsing per document wordt gemaakt.

7.4

De rechtbank oordeelt als volgt.

In artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob is bepaald dat het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege blijft voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de het belang bij het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

7.5

Zoals de AbRS eerder heeft overwogen in een uitspraak van 19 november 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:412012) moet in beginsel per document of onderdeel daarvan worden gemotiveerd op welke grond openbaarmaking daarvan achterwege wordt gelaten. Als dat zou leiden tot herhalingen die geen redelijk doel dienen, mag daarvan evenwel worden afgezien. In die uitspraak heeft de AbRS eveneens overwogen dat bedrijfs- en fabricagegegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob slechts die gegevens zijn waaruit wetenswaardigheden kunnen worden afgelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces, dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. Deze uitzonderingsgrond dient restrictief te worden uitgelegd.

7.6

De rechtbank heeft met toepassing van artikel 8:29 van Pro de Awb kennis genomen van de door verweerder vertrouwelijk overgelegde stukken als genoemd onder f. Naar het oordeel van de rechtbank geldt niet voor alle onderdelen van de documenten dat sprake is van bedrijfs- en fabricagegegevens. Ook geldt niet ten aanzien van alle onderdelen dat bij openbaarmaking sprake is van een onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

7.7

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd waarom voornoemde (bedrijfs- en fabricage)gegevens dermate verweven zijn met de overige informatie dat geen verdere uitsplitsing per document is gemaakt. Het standpunt van verweerder dat de consequenties van een eventuele verdergaande openbaarmaking niet kan worden overzien, acht de rechtbank daartoe onvoldoende. Hiermee heeft verweerder niet gemotiveerd waarom het onmogelijk is deze (bedrijfs- en fabricage)gegevens weg te lakken en de overige informatie wel te verstrekken. Het betoog van [eiseres] treft doel.

7.8

Verweerder heeft voorts, door enkel aan te geven waaruit de documenten bestaan, ten onrechte nagelaten per document of onderdeel daarvan te beoordelen of openbaarmaking achterwege dient te blijven op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wob. Ook heeft verweerder, door enkel aan te geven, indien en voor zover de stukken informatie bevatten die niet kan worden gekwalificeerd als bedrijfs- en fabricagegegevens, dat de stukken ook informatie bevatten die de concurrentieverhoudingen tussen marktpartijen kunnen beïnvloeden, ten onrechte nagelaten per document of onderdelen daarvan te beoordelen of op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, openbaarmaking achterwege dient te blijven. De rechtbank wijst in dit verband op het onderscheid tussen de absolute en relatieve uitzonderingsgronden als bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wob, respectievelijk artikel 10, tweede lid, van de Wob. Het onderscheid bestaat erin dat bij de absolute uitzonderingsgronden in artikel 10, eerste lid, van de Wob geen, en bij de relatieve uitzonderingsgronden in artikel 10, tweede lid, van de Wob, wel een belangenafweging plaatsvindt. Ook zoverre treft het betoog van [eiseres] doel.

7.9

De rechtbank concludeert dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten per document of onderdeel daarvan aan te geven welke weigeringsgrond aan openbaarmaking in de weg staat. Verweerder heeft daarmee, voorzover verweerder op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob stukken niet openbaar heeft gemaakt, eveneens ten onrechte nagelaten een belangenafweging te maken.

7.1

Het besluit van verweerder van 1 december 2016 is niet zorgvuldig voorbereid en berust niet op een deugdelijke motivering. De rechtbank ziet aanleiding het besluit van 1 december 2016 wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb te vernietigen. Verweerder dient opnieuw op het bezwaar van [eiseres] te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. De rechtbank ziet geen aanleiding om de bestuurlijke lus toe te passen.

7.11

Aan een bespreking van de beroepsgronden voor zover deze betrekking hebben op de vraag of verweerder terecht dan wel in redelijkheid toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob, dan wel artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob, komt de rechtbank niet toe.

8.1

Het beroep van [eiseres] is gegrond. Het door [eiseres] bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.

8.2

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

8.3

De rechtbank veroordeelt verweerder de door eiseres gemaakte proceskosten te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep van [eiseres] gegrond;
het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen met in achtneming van wat in deze uitspraak is overwogen;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1002,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W de Jonge, voorzitter, en mr. H.J. Bastin en mr. V. van Dorst, leden, in aanwezigheid van mr. M.A. Buikema, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.