Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/165633 / KG ZA 19-58
Vonnis in kort geding van 10 april 2019
in de zaak van
de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS VAN JACHTCLUB "HEEGEMONDE",
gevestigd te Heeg,
eiseres,
advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIRRON PROJECTONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te Heiloo,
gedaagde,
advocaat mr. R. van der Hooft te Hoorn.
Partijen zullen hierna Heegemonde en Mirron genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de nadere producties van de zijde van Heegemonde
- de akte overlegging producties van de zijde van Mirron
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Heegemonde
- de pleitnota van Mirron.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Mirron heeft in het jaar 2008 nabij het adres It Swee 6 in Heeg tien schiphuizen met bijbehorende ondergrond, garages en aanlegsteigers ontwikkeld en laten bouwen door aannemersbedrijf Vellinga Heeg B.V. De bouwwerkzaamheden zijn aangevangen in mei 2008 en de schiphuizen zijn opgeleverd eind 2008. Op de tekening die bij het bestek hoort is vermeld dat de kespen, schoren en gordingen worden uitgevoerd met "FSC (…) duurzaamheidsklasse 1".
2.2.
Bij akte van 6 oktober 2008, verleden voor notaris mr. F.W.J. Geerse te Alkmaar, is het bouwterrein gesplitst in tien appartementsrechten, als bedoeld in de artikelen 5:106 en 5:107 Burgerlijk Wetboek (BW). Bij genoemde akte is tevens een vereniging van eigenaars - Heegemonde - opgericht en is een reglement als bedoeld in artikel 5:111, aanhef en onder d, BW vastgesteld.
2.3.
Bij de vaststelling van het reglement zijn de bepalingen van het 'modelreglement bij splitsing in appartementsrechten' van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, versie januari 2006, met uitzondering van de bijbehorende annex, van toepassing verklaard, met een aantal in de akte van 6 oktober 2008 opgesomde uitwerkingen, wijzigingen en/of aanvullingen op dit modelreglement (het aldus vastgestelde reglement hierna te noemen: het reglement).
Artikel 8 van Pro het reglement luidt:
"1. Iedere eigenaar is in de gemeenschap gerechtigd voor het nader in de akte te bepalen breukdeel overeenkomstig de in de akte vermelde grondslag.2. De eigenaars zijn voor de in het eerste lid bedoelde breukdelen gerechtigd tot de baten die aan de gezamenlijke eigenaars toekomen en zijn voor diezelfde breukdelen verplicht bij te dragen in de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn.3. Indien een recht van erfpacht of opstal in de splitsing is betrokken zal voor de verdeling van de canon/retributie over de eigenaars gelden hetgeen met de grondeigenaar daarover werd overeengekomen.4. Ondersplitsing van een appartementsrecht is niet toegestaan.5. In afwijking van het vorenstaande zullen de kosten verbonden aan onderhoud, reparatie en vernieuwing van de steigers in de schiphuizen uitsluitend komen ten laste van de eigenaars(s) die daarvan gebruik maakt (maken)."
Artikel 42 lid 3 van Pro het reglement luidt, conform het modelreglement:
"3. De vereniging heeft ten doel het beheer van het gebouw en de grond en het behartigen van gemeenschappelijke belangen van de eigenaars."
Artikel 53, leden 5 en 6, luidt voor zover van belang:
"5. Het bestuur behoeft machtiging van de vergadering voor het instellen van en berusten in rechtsvorderingen of verzoekschriften, (…)
6. Voor zover het nemen van spoedeisende maatregelen noodzakelijk is, is het bestuur hiertoe zonder opdracht van de vergadering bevoegd, (…)."
2.4.
Mirron heeft in of omstreeks het jaar 2008 de appartementsrechten ten aanzien van negen schiphuizen met bijbehorende aanhorigheden, zoals genoemd onder 2.1 hiervoor, met tussenkomst van Jonkman Makelaars te Joure aan derden verkocht. Het tiende schiphuis is in eigendom gekomen bij [A] (hierna: [A] ), de directeur van Mirron.
Na 2008 zijn drie of vier schiphuizen door de oorspronkelijke kopers doorverkocht.
2.5.
Ten aanzien van het verkochte is in de koopovereenkomsten opgenomen:
"Het verkochte is in de gemeenschap, bestaande uit voorzieningen ten behoeve van de te bouwen 10 schiphuizen met aanhorigheden en parkeervoorzieningen, voor 1/10 aandeel gerechtigd:
het verkochte heeft in de vergadering van na te melden verenging recht om per appartement 1 stem uit te brengen;"
In de aktes van levering is opgenomen:
"Ter uitvoering van de koopovereenkomst levert verkoper bij deze aan koper, die bij deze aanvaardt:
OMSCHRIJVING REGISTERGOED(EREN)
Het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik van een schiphuis met garage en aanlegsteiger (…), uitmakende het één/tiende (1/10e) onverdeeld aandeel in de gemeenschap, zijnde een jachthaven met tien (10) schiphuizen met garage casu quo berging en parkeervoorzieningen, (…)."
De koopovereenkomsten bevatten, voor zover in deze procedure van belang, verder nog de navolgende bepalingen:
"Verklaringen van koper
Artikel 6
Koper verklaart:a. (…)
b. Hij verklaart een kopie te hebben ontvangen van:
- de Technische omschrijving jachtclub "Heegemonde"
- (…)
f. De koper verklaart er mee bekend te zijn dat hij bij levering van het verkochte van rechtswege lid is van de nog op te richten vereniging van eigenaren: Jachtclub "Heegemonde".
(…)"
Artikel I lid 6 van de van de koopovereenkomsten deel uitmakende algemene bepalingen luidt:
"Verkoper draagt, onder opschortende voorwaarde van levering van het verkochte, voor zover betrekking hebbend op het verkochte appartementsrecht, aan koper over alle aanspraken, die verkoper nu of te eniger tijd kan doen gelden ten aanzien van de architect(en), de constructeur(s), de bouwer(s), de aannemer(s), de onderaannemer(s), de installateur(s) en/of de leverancier(s) van het verkochte en de eventuele meeverkochte roerende zaken, of gedeelte(n) daarin/daarvan, alsmede de rechten uit eventuele premieregelingen, garantieregelingen en garantiecertificaten, alles voor zover deze regelingen overdraagbaar zijn en zonder enige vrijwaring gehouden te zijn. (…)"
Het voorgaande is in vrijwel dezelfde bewoordingen in artikel 5 van Pro de aktes van levering neergelegd.
2.6.
De in artikel 6 onder Pro b van de koopovereenkomsten genoemde technische omschrijving, gedateerd 9 juni 2008, bevat onder meer de navolgende passage:
"Steigers
De palen onder de steigers zijn van beton. De overige afmeerpalen zijn van hardhout.Het constructiehout onder de steigers is van hardhout. De dekdelen zijn van kunststof met een antislipprofiel.
De bevestigingsmiddelen zijn van thermisch verzinkt staal of gelijkwaardig.
Al het hardhout is van een kwaliteit geschikt voor waterbouwkundig werk."
2.7.
Bij brief van 29 september 2018 heeft [A] het navolgend aan [B] , koper van een schiphuis en huidig voorzitter van Heegemonde (hierna: [B] ), het navolgende bericht:
"Hierbij verklaar ik u dat de aangehechte garantiebepalingen onderdeel uitmaken van de koop-aannemingsovereenkomst tussen Mirron Projectontwikkeling B.V. en de aannemer, betreffende het te bouwen schiphuizencomplex Heegemonde te Heeg."
In de aangehechte garantiebepalingen staat onder meer:
"Voor de onderstaande onderdelen verleent de aannemer een garantie als bedoeld in de U.A.V. voor de hier vermelde garantietermijn gerekend vanaf datum van de oplevering.
Voor een periode van 10 jaar
- (…)
Voor een periode van zes jaar
- (…)
- dat timmerwerken geen houtrot vertonen.
(…)"
2.8.
Begin 2018 is aantasting van het houtwerk van steigers geconstateerd. Mirron, in de persoon van [A] , is daarvan in kennis gesteld.
Op 1 mei 2018 heeft [A] in verband hiermee aan [C] (hierna: [C] ), bestuurslid van Heegemonde, per sms bericht:
"(…) Betreft steigers: er wordt op dit moment hard gestudeerd, Jullie hoeven je geen zorgen te maken. We zullen het oplossen."
2.9.
Mirron heeft vervolgens een onderzoek naar de steigers laten uitvoeren door ing. A. Reitsma (hierna: Reitsma), verbonden aan ArchiQ bouwbegeleiding. De bevindingen van Reitsma zijn neergelegd in een rapport van 23 juli 2018. Hierin staat onder meer het navolgende vermeld:
"(…)
Eigen waarnemingen
Tijdens het onderzoek en naar aanleiding van de gemaakte onderzoeksfoto's heb ik de volgende waarnemingen genoteerd:
1. De aanlegsteigers lopen door van binnen naar buiten. Foto (…)
2. De steigerdelen/loopplanken zijn van kunststof en zijn doorgebogen. Foto (…)
3. Hieronder bevinden zich lariks liggers/gordingen.
4. Het lariks in het buitenklimaat lijdt duidelijk zichtbaar aan houtaantasting en beginnende houtaantasting. Foto (…)
5. Plaatselijk groeit mos tussen de steigerdelen/loopplanken. Foto (…)
6. Binnen is plaatselijk schimmelvorming zichtbaar tussen loofhout damwandprofielen. Foto (…)
Analyse en beoordeling
De hierboven vermelde gegevens geven aanleiding tot de volgende analyse en beoordeling:
a. Partijen zijn het er over eens dat er onverduurzaamd (niet geïmpregneerd) lariks is toegepast. Dat blijkt overigens uit de geconstateerde houtaantasting.
b. De aangetroffen houtaantasting betreft in elk geval het spinthout.
(…)
f. De houtsoort lariks behoort tot de natuurlijke duurzaamheidsklasse 3 (matig duurzaam, …) à 4 (weinig duurzaam, …)
g. Het spinthout van lariks behoort tot klasse 5 (niet duurzaam …)
(…)
k. Het hout is in dit geval toegepast in gebruiksklasse of risicoklasse 4: "Toepassing van hout in contact met de grond of zoet water en daardoor permanent blootgesteld aan vocht."
(…)
l. (…) Concreet houdt dit in dat hout van duurzaamheidsklasse 1 voldoende is voor toepassing in risicoklasse 4 bij een gewenste levensduur van 25 jaar.
(…)
Noodzakelijke maatregelen
Voor het aanpakken van de geconstateerde gebreken zijn de volgende maatregelen noodzakelijk:
a. Het vervangen van alle lariks kespen, schoren en liggers onder invloed van het buitenklimaat.
(…)
Conclusies
Het onderzoek leidt tot de volgende conclusies:
1. Het hout behoort niet tot duurzaamheidsklasse 1, in strijd met de tekeningen.
(…)
4. De tekortkoming is niet veroorzaakt door tekortkomingen in reiniging of onderhoud.
(…)
7. De levering en montage van lariks in deze toepassing is in strijd met de eisen van goed en deugdelijk werk.
(…)
9. De aangetroffen gebreken raken de veiligheid van de gebruikers en hiermee de geschiktheid voor het normale gebruik als aanlegsteiger.
10. Deze gebreken uit oogpunt van veiligheid maken de bouwkundige zorgplicht actueel, zoals sinds april 2007 is vastgelegd in de Woningwet, artikel 1a.
(…)"
2.10.
Mirron heeft naar aanleiding van het rapport van Reitsma op 25 juli 2018 aan [C] bericht de aannemer te zullen aanspreken. Heegemonde heeft bij e-mail van 27 juli 2018 aan Mirron bericht dat zij het standpunt inneemt dat al het niet deugdelijke materiaal moet worden vervangen door materiaal van een kwaliteit zoals in het bouwbestek is beschreven. Mirron heeft hier niet op gereageerd en bij e-mail van 11 november 2018 heeft Heegemonde Mirron opnieuw aangeschreven met onder meer het verzoek om haar een definitief plan van aanpak van Mirron of van de aannemer voor te leggen.
Mirron heeft hierop gereageerd met de mededeling dat de advocaten met elkaar in gesprek zijn. Heegemonde heeft vervolgens bij e-mail van 14 november 2018 bericht dat zij voor
1 december 2018 een definitief plan van aanpak verwacht, waarbij zij heeft aangegeven dat zij verwacht dat al het, door haar als foutief bestempelde, hout van de binnen- en buitensteigers wordt vervangen door hardhout.
Mirron heeft niet aan het verlangen van Heegemonde voldaan. De advocaat van Heegemonde heeft Mirron vervolgens bij brief van 16 januari 2019 in gebreke gesteld en aansprakelijk gesteld voor alle schade.
Herstel van de aangetaste steigers heeft tot op heden niet plaatsgevonden.
3.Het geschil
3.1.
Heegemonde vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
A). Mirron te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis, aan Heegemonde een plan van aanpak te presenteren, waaruit blijkt op welke wijze Mirron zal (doen) zorgdragen voor herstel/vervanging van alle lariks kespen, schoren en liggers van de steigers, zowel binnen als buiten de schiphuizen en wel overeenkomstig het bestek, dat inhoudt dat dit constructiehout in hardhout wordt uitgevoerd en wel van een kwaliteit voor waterbouwkundig werk, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,--, althans een
dusdanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, voor iedere dag dat Mirron hiermee in gebreke blijft;
B). Mirron te veroordelen om binnen een maand na afgifte van het onder A). bedoelde plan van aanpak, althans binnen een dusdanige tijd als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren, zorg te dragen voor het (doen) uitvoeren van de in dat plan van aanpak genoemde werkzaamheden, overeenkomstig de eisen van goed en deugdelijk werk, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- (zegge: vijfduizend euro) voor iedere dag, dat deze hersteltijd wordt overschreden;
C). Mirron te veroordelen in de kosten van de procedure.
3.2.
Heegemonde heeft haar vorderingen, samengevat weergegeven, gebaseerd op de niet correcte nakoming van de in 2008 tussen Mirron en de diverse kopers gesloten koopovereenkomsten. Volgens Heegemonde is er bij de steigers een ongeschikte en niet overeengekomen houtsoort toegepast en is er daardoor schade ontstaan. Er moeten volgens haar snel herstelwerkzaamheden aan de steigers worden verricht. Heegemonde heeft zich beroepen op de volgens haar door Mirron bij het sluiten van die koopovereenkomsten afgegeven garanties, alsmede op tekortkoming door Mirron in de nakoming van de koopovereenkomsten (een verborgen gebrek en non-conformiteit).
3.3.
Mirron voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Heegemonde dan wel afwijzing van haar vorderingen.
Zij heeft daartoe meerdere verweren gevoerd. Deze verweren kunnen als volgt worden samengevat:
a. Heegemonde heeft geen vorderingsrecht jegens Mirron omdat Mirron geen contractspartij van Heegemonde is en er ook geen verbintenis uit de wet is op grond waarvan Mirron aansprakelijk is.
b. Heegemonde is de procedure gestart zonder een machtiging van de vergadering van eigenaren van de vereniging. Deze vergadering heeft niet plaatsgevonden en er is niet sprake van een zodanig urgente situatie dat een besluit van de vergadering niet kan worden afgewacht.
c. De vorderingen zijn gebaseerd op een door Mirron afgegeven garantie, maar Mirron heeft geen garanties aan de kopers of aan Heegemonde verstrekt. De garantie waarnaar Heegemonde verwijst geldt slechts tussen Mirron en de aannemer. Deze garantie is door Mirron aan de kopers overgedragen.
d. De kopers zijn geen partij in deze procedure en Heegemonde kan geen beroep doen op eventueel aan de kopers verstrekte garanties. Een deel van de schiphuizen is voorts doorverkocht aan derden, waarmee Mirron niet heeft gecontracteerd.
e. Er is geen sprake van aansprakelijkheid wegens gebrekkig toezicht ten aanzien van de gebruikte houtsoort. Larikshout figureert in de bestektekening. Larikshout is ook geschikt voor toepassing bij steigers. De term hardhout heeft geen relevante betekenis.
f. Er is geen sprake van non-conformiteit. Aan de kopers is geleverd in de staat waarin het verkochte zich op dat moment bevond en de aanwending van larikshout was kenbaar en zichtbaar.
g. De verjaringstermijn van artikel 7:23 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) is gaan lopen.
h. Mirron heeft niet toegezegd dat zij een stappenplan zou aanleveren en de schade zou herstellen.
i. Er is geen sprake van spoedeisendheid. De aantasting is niet zodanig dat de steigers gevaarlijk zijn of ongeschikt voor gebruik.
j. De vordering van Heegemonde heeft in een bodemprocedure geen kans van slagen.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Spoedeisendheid
4.1.
De voorzieningenrechter zal bij de beoordeling beginnen met de spoedeisendheid.
Artikel 254 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt kort gezegd dat de voorzieningenrechter in spoedeisende zaken een voorziening kan geven. Het zogenoemde spoedeisend belang heeft in kortgeding zowel betekenis in verband met de toegang tot de voorzieningenrechter als betekenis in verband met de toewijsbaarheid van de vordering. Heegemonde heeft gesteld dat er gelet de aantasting van de steigers en het dreigende gevaar daardoor, in het licht van het aanstaande vaarseizoen, een spoedeisend belang is bij de vorderingen en dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende om de spoedeisendheid aan te nemen.
Verkeerde procespartij
4.2.
Met het hiervoor bij 3.3. onder a. samengevatte verweer stelt Mirron dat zij door de verkeerde partij in rechte is betrokken.
4.3.
Het staat vast dat de koopovereenkomsten zijn gesloten tussen Mirron en de diverse kopers. Een op (niet correcte nakoming van) een (koop)overeenkomst gebaseerde vordering moet in de regel worden ingesteld door de contractspartij die het aangaat en in dit geval was Heegemonde geen contractspartij. Tot zover is de stellingname van Mirron juist.
4.4.
Heegemonde stelt hier tegenover dat zij bevoegd is om de belangen van haar leden te behartigen en namens hen op te treden. Zij stelt van negen leden - dat betreft alle leden op [A] na - de opdracht te hebben gekregen om de procedure te gaan voeren. In verband met de gewenste spoed en de omstandigheid dat sommige leden in het buitenland wonen is er volgens haar geen ledenvergadering belegd, maar is de opdracht tot procederen schriftelijk door de betreffende leden gegeven. Artikel 53 lid 6 van Pro het reglement maakt dit volgens Heegemonde mogelijk. Een ledenvergadering zou volgens haar ook geen ander resultaat hebben gegeven.
4.5.
De voorzieningenrechter overweegt dat Heegemonde volgens artikel 42 van Pro het reglement onder meer ten doel heeft om de gemeenschappelijke belangen van de eigenaren te behartigen. Krachtens artikel 5:126 lid 2 BW Pro kan Heegemonde binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijk appartementseigenaren in rechte vertegenwoordigen. Hieruit volgt dat zij binnen haar bevoegdheid namens eigenaren tegen derden kan procederen.
4.6.
De splitsing van het complex van de jachthaven in tien appartementsrechten en de verkoop van de appartementsrechten heeft als gevolg dat er een onverdeelde gemeenschap van eigendom is ontstaan van het terrein en de opstallen, waarin de tien appartementseigenaren elk een onverdeeld eigendomsaandeel hebben met daarnaast het exclusieve gebruiksrecht van hun specifieke appartementsrecht.
Uit het voorgaande volgt dat de steigers, waar het in deze procedure om gaat, het onverdeelde eigendom van alle appartementseigenaren zijn.
4.7.
Een probleem met de steigers raakt daardoor een gemeenschappelijk belang van de appartementseigenaren en op grond van artikel 42 lid 3 van Pro het reglement is Heegemonde belast met de behartiging daarvan. Zij kan daarvoor op grond van artikel 126 lid 2 BW Pro in rechte optreden. Op grond van artikel 53 lid 6 van Pro het reglement was zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook zonder vergadering tot handelen bevoegd, gelet op de door haar gestelde omstandigheden die aan een vergadering in de weg stonden en de door haar gestelde, door Mirron niet weersproken, opdracht van de negen appartementseigenaren tot het instellen van de procedure. De voorzieningenrechter is daarbij verder van oordeel dat deze opdracht, ook afgezien van de reglementaire en wettelijke taken en bevoegdheden van Heegemonde, als een opdracht tot vertegenwoordiging in rechte van deze negen eigenaren kan worden beschouwd.
4.8.
Dat de grondslag van de vorderingen is gelegen in de koopovereenkomsten, staat daarom haar bevoegdheid niet in de weg. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat deze laatste conclusie alleen geldt ten aanzien van de appartementseigenaren die in 2008 hun appartementsrecht van Mirron hebben gekocht omdat zij op grond van de koopovereenkomst tegen Mirron kunnen ageren vanwege niet juiste nakoming daarvan. De appartementseigenaren die hun appartementsrecht later van een oorspronkelijke verkoper hebben gekocht kunnen dat niet. Zij dienen hun verkoper aan te spreken als het niet correct nakomen van de koopovereenkomst de grondslag van de vordering is en die verkoper is niet Mirron. Heegemonde kan derhalve niet op basis van de koopovereenkomsten met Mirron namens deze eigenaren ageren. Wie vanaf aanvang aan appartementseigenaar zijn en wie niet heeft Heegemonde niet bekend gemaakt.
De nakoming van de koopovereenkomsten4.9. Heegemonde heeft gesteld dat er bij de koopovereenkomsten een garantie door Mirron is afgegeven en zij heeft ter onderbouwing hiervan een blad getiteld 'aanvullende bepalingen behorende bij de koopovereenkomst voor schiphuizen' overgelegd, met daarin onder meer het navolgende:
"ONDER ALGEMENE BEPALINGEN:
ARTIKEL V:TEKORTKOMINGTOEVOEGEN:
"De verkoper verbindt zich de eventuele tekortkomingen zoals geconstateerd door koper en schriftelijke aan verkoper is medegedeeld, tot uiterlijk zes maanden na oplevering, volledig te herstellen"
"Onverminderd deze verplichting garandeert verkoper een garantie termijn van 10 jaar voor ernstige gebreken aan de fundering, de hoofddraagconstructie ne het casco, waardoor de bruikbaarheid in het geding komt. (…)"
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat deze garantie van toepassing is op de relatie tussen Mirron en de (oorspronkelijke) kopers. Weliswaar heeft [C] ter zitting desgevraagd verklaard dat hij de tekst zoals vermeld in productie 3 bij de dagvaarding heeft ontvangen van de makelaar, maar Mirron heeft gemotiveerd betwist dat deze bepaling is overeengekomen en in de koopovereenkomst en akte van levering heeft de voorzieningenrechter geen verwijzing naar of van toepassing verklaring van deze regeling aangetroffen en Heegemonde heeft dit ook niet verder onderbouwd.
Heegemonde heeft zich ook beroepen op garantiebepalingen die door [A] bij brief van 29 september 2008 aan [C] zijn toegezonden. Deze garantievoorwaarden maken, zoals ook is vermeld in de brief van [A] , echter onderdeel uit van de overeenkomst tussen Mirron en de aannemer en zijn niet van toepassing verklaard op de koopovereenkomsten van de appartementsrechten. Heegemonde dan wel de appartementseigenaren kunnen daarom aan deze garantiebepalingen geen rechten jegens Mirron ontlenen.
4.10.
Heegemonde heeft ten aanzien van haar beroep op non-conformiteit verwezen naar de hiervoor onder 2.6. aangehaalde technische omschrijving, die wel deel uitmaakt van de koopovereenkomsten van de appartementsrechten. Zij heeft gesteld dat hiermee in strijd is gehandeld omdat voor het constructiehout van de steigers larikshout is toegepast en dat is volgens haar geen hardhout, zoals in de technische omschrijving staat. Het geleverde voldoet volgens haar aldus niet aan de koopovereenkomst.
4.11.
Mirron - die niet betwist dat larikshout geen hardhout is - heeft verwezen naar door haar overgelegde informatie van Centrum Hout waarin is vermeld dat larikshout geschikt is voor toepassing bij steigers en waterwerken. Zij concludeert op grond van deze informatie tevens dat de term hardhout geen relevante betekenis heeft. Er is volgens haar 'zacht' hardhout met korte levensduur en 'hard' zachthout met een lange levensduur. Zij heeft verder gesteld dat de rapportage van Reitsma, waarop Heegemonde zich heeft beroepen, stevig is aangezet om een positie ten opzichte van de aannemer in te kunnen nemen en dat daarom aan dat rapport niet die conclusies kunnen worden verbonden die Heegemonde daaraan nu wenst te verbinden.
4.12.
De voorzieningenrechter stelt op grond van het voorgaande vast dat er bij de steigers in strijd met de koopovereenkomsten geen hardhout is toegepast. Dit enkele feit echter maakt niet dat de vorderingen reeds daarom toewijsbaar zijn. Gelet op de nuanceringen die Mirron heeft aangevoerd gaat het er meer om of het gebruikte hout van een kwaliteit is die het geschikt maakt voor een waterbouwkundig werk.
De voorzieningenrechter tekent daarbij aan dat in de koopovereenkomsten geen duurzaamheidsklasse is vastgelegd.
Als uitgangspunt mag gelden dat de kopers van de appartementsrechten op grond van de koopovereenkomst mochten verwachten dat de steigers een zekere periode gebruikt kunnen worden zonder dat reparatie of zelfs vervanging van de houten onderdelen nodig is. De voorzieningenrechter laat in het midden hoe lang deze periode is, maar de kopers behoefden niet te verwachten dat er al binnen tien jaar na de oplevering werkzaamheden als gevolg van aantasting van het hout nodig zijn. Daarmee is echter niet gegeven dat de vorderingen toewijsbaar zijn.
4.13.
De vraag of larikshout voor het doel waarvoor het in dit geval is aangewend totaal ongeschikt is en volledige vervanging van dit larikshout daarom noodzakelijk is, laat zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het kader van deze kortgedingprocedure niet beantwoorden. De conclusies van Reitsma wijzen in die richting, maar Mirron heeft informatie overgelegd die deze conclusies nuanceren. De vraag of met de toepassing van larikshout kan worden bewerkstelligd dat de hiervoor bedoelde 'zekere periode' kan worden bereikt, kan de voorzieningenrechter grond van hetgeen is aangevoerd niet ontkennend of bevestigend beantwoorden.
4.14.
Daar komt bij dat uit het rapport van Reitsma en de ter zitting door Heegemonde gegeven toelichting daarop kan worden afgeleid dat er bij twee steigers aantasting is aangetroffen die tot reparatiewerkzaamheden nopen. Of dit geldt ten aanzien van alle steigers en of herstelwerkzaamheden aan of volledige vervanging van alle larikshouten kespen, schoren en liggers nodig is, is onvoldoende duidelijk, en alleen al daarom onvoldoende aannemelijk, geworden. Uit de overgelegde foto's, waarop op plaatsen enige aantasting valt waar te nemen, blijkt dit niet zonder meer. Reitsma lijkt zijn conclusie tot vervanging van het larikshout met name te baseren op de door hem aangenomen algehele ongeschiktheid van deze houtsoort en niet op de specifieke conditie van het larikshout van alle steigers.
4.15.
Verder concludeert Reitsma dat de aangetroffen gebreken "raken aan de veiligheid van de gebruikers", maar in hoeverre er sprake is van een (dreigende) gevaarlijke situatie op grond waarvan binnen afzienbare termijn maatregelen nodig zijn, is daarmee niet duidelijk gemaakt. Mirron heeft ook gesteld dat daarvan geen sprake is. Voor zover hiervan wel sprake zou zijn, dan zou het hooguit om een onderdeel gaan. Toewijzing van de vorderingen gaat daarmee nu veel te ver.
Toezegging door Mirron
4.16.
Voor zover Heegemonde haar vordering baseert op een toezegging tot herstel door Mirron na het ontdekken van de houtaantasting, is de voorzieningenrechter van oordeel dat daarvan niet is gebleken. De uitlatingen die Mirron in de correspondentie met Heegemonde heeft gedaan kunnen worden aangemerkt als een inspanning om de aannemer aan te spreken op herstel, maar niet als een toezegging dat Mirron hoe dan ook herstel zal doen laten plaatsvinden op de wijze zoals Heegemonde die voorstaat.
Slotsom
4.17.
De vorderingen van Heegemonde behelzen de complete vervanging van het toepaste larikshout bij alle steigers, zowel binnen als buiten de schiphuizen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat voor toewijzing van een zo vergaande maatregel in het kader van deze kortgedingprocedure, gelet op de hiervoor genoemde onduidelijkheden en twistpunten, geen grond is. De voorzieningenrechter betrekt daarbij tevens dat niet alle huidige appartementseigenaren Mirron op basis van de koopovereenkomsten met Mirron kunnen aanspreken.
4.18.
Daar komt verder nog bij dat Heegemonde van Mirron heeft gevorderd om een plan van aanpak aan Heegemonde te presenteren dat vervolgens moet worden uitgevoerd. Wat er moet gebeuren indien Mirron een plan van aanpak presenteert waarmee Heegemonde niet kan instemmen, is niet duidelijk. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze onduidelijkheid aanzienlijke executieproblemen mee kan brengen, hetgeen ook aan toewijzing van de vorderingen in de weg staat.
Dit alles nog daargelaten de vraag of Heegemonde als vertegenwoordiger van de appartementseigenaren in deze procedure zoals zij heeft gedaan een veroordeling ten aanzien van haarzelf kan vorderen, of dit ten aanzien van de appartementseigenaren had moeten doen.
4.19.
De voorzieningenrechter zal de vorderingen gelet op hetgeen hiervoor is overwogen afwijzen.
De proceskosten
4.20.
Heegemonde zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Aan de zijde van Mirron worden deze vastgesteld op € 980,-- vanwege salaris advocaat en op € 639,-- vanwege griffierecht.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af,
5.2.
veroordeelt Heegemonde in de proceskosten, aan de zijde van Mirron vastgesteld op € 980,-- vanwege salaris advocaat en € 639,-- vanwege griffierecht,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de proceskostenveroordeling.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 10 april 2019. [1]