ECLI:NL:RBNNE:2019:5079

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 7199800 \ CV EXPL 18-7153

vonnis van de kantonrechter d.d. 10 december 2019

inzake

de stichting

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,

gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Groningen,

eiseres,

gemachtigde: mr. E. Bakhuis

tegen

1.[A]

2.[B]

beiden wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

gemachtigde: mr. M.P. Waninge

3.[C]

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde,

gemachtigde: mr. R.S. van der Spek.

Partijen zullen hierna het Pensioenfonds en [A] , [B] en [C] worden genoemd.

Procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de conclusie van antwoord van de zijde van [A] en [B] ;

- de conclusie van antwoord van de zijde van [C] ;

- de conclusie van repliek;

- de conclusie van dupliek van de zijde van [A] en [B] ;

- de conclusie van dupliek van de zijde van [C]

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

2.1.

Het Pensioenfonds is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000).

2.2.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [D] (hierna: [D] ) is in 1984 opgericht. [A] en [C] waren van 1 januari 1988 tot 31 december 2009 ieder zelfstandig bevoegd bestuurder van [D] . Per 31 december 2009 zijn [A] en [B] de indirecte bestuurders van [D] , via [E] BV, [F] BV en [G] BV.

2.3.

[D] valt onder de werkingssfeer van het Pensioenfonds en is als gevolg van verplichte deelneming, gehouden tot betaling van premies voor haar werknemers met inachtneming van het Uitvoeringsreglement van het Pensioenfonds (hierna: het Uitvoeringsreglement).

2.4.

Uit het Uitvoeringsreglement (artikel 4.1 lid 3) volgt dat [D] verplicht is ervoor zorg te dragen dat het Pensioenfonds de beschikking krijgt over alle noodzakelijke gegevens en dat die gegevens volledig, juist en tijdig worden verstrekt. Verder is in artikel 3.1. lid 4 van het Uitvoeringsreglement bepaald dat de werkgever de premie die zij voor iedere deelnemer maandelijks is verschuldigd dient te voldoen binnen veertien dagen na ontvangst van de premienota van het Pensioenfonds.

2.5.

Over de jaren 2006 tot en met 2009 heeft het Pensioenfonds, op basis van de door [D] aangeleverde gegevens, premienota's vastgesteld en heeft [D] deze premienota's jaarlijks voldaan. De premienota's zijn vervolgens bij premienota's d.d. 13 februari 2009 (voor de premie over 2006 tot en met 2008) en bij premienota van 16 november 2009 (voor de premie over 2009) als volgt door het Pensioenfonds aangepast:

Jaar Reeds in rekening gebracht Herziene afrekening Correctie

2006 € 377.145,14 € 378.333,27 € 1.188,13

2007 € 403.776,67 € 317.672,88 € -86.103,79

2008 € 483.480,41 € 344.107,36 € -139.373,05

2009 € 452.320,00 € 352.237,28 € -100.082,72.

2.6.

Op verzoek van het Pensioenfonds heeft (de boekhouder van) [D] op 17 april 2014 aan het Pensioenfonds een overzicht van overwerkuren verstrekt, welke uren op grond van het Pensioenreglement artikel 6 lid 1 aanhef en onder b, c en d en de toelichting daarop pensioengevend zijn en in het jaar volgend op het kalenderjaar waarin ze zijn gemaakt aangegeven en opgegeven dienen te worden. Naar aanleiding van deze gegevens heeft het Pensioenfonds op 16 mei 2014 een premienota aan [D] verzonden die betrekking had op de jaren 2006 tot en met 2009 ad € 373.120,45, welke nota het Pensioenfonds bij brief van 19 mei 2014 aan [D] heeft gespecificeerd.

2.7.

Omdat [D] na aanmaningen en sommaties de premienota van 16 mei 2014 niet betaalde, heeft het Pensioenfonds op 2 december 2014 een dwangbevel doen betekenen aan [D] . Op 21 oktober 2015 heeft het Pensioenfonds aan [D] een creditnota ad € 82.595,04 gezonden ter zake de premienota van 16 mei 2014.

2.8.

[D] heeft een verzetprocedure bij deze rechtbank ingesteld tegen het dwangbevel (zaaknummer: 3915027 \ CV EXPL 15-2144). In het proces-verbaal van de comparitie van 27 januari 2016 die ter gelegenheid van de verzetprocedure is gehouden, is opgenomen dat [B] - zakelijk weergegeven - het volgende heeft verklaard:

"(…) Ik ben behoorlijk geschrokken van de nota. Ik heb wel direct gebeld en aangegeven dat het niet kan kloppen en dat ik het ook niet kan betalen. Dit was op 19 mei. Ik heb het niet op zijn beloop gelaten. ".

Tevens vermeldt het proces-verbaal dat de gemachtigde van het Pensioenfonds, mr. E.J.G. Vollenbroek - zakelijk weergegeven en voor zover van belang - het volgende heeft verklaard:

"(…) Het is bij Pensioenfonds bekend dat er sinds 2012 geen activiteiten meer zijn. In het verleden is er wel gesproken over een betalingsregeling. Er is echter nooit een concreet voorstel op gedaan. (…)".

2.9.

In voormelde verzetprocedure heeft de kantonrechter bij vonnis d.d. 24 januari 2017 onder 2.12. onder andere geoordeeld dat de door het Pensioenfonds gevorderde premiebedragen moeten worden gekwalificeerd als schade ten gevolge van onrechtmatig handelen, althans toerekenbaar tekortschieten en heeft de kantonrechter beslist dat het dwangbevel in stand blijft. [D] heeft hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis. Bij arrest van 18 september 2018 heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voormeld vonnis van 24 januari 2017 van de kantonrechter bekrachtigd. In het arrest overweegt het Hof onder 3.6. voorts, voor zover thans van belang, het volgende ten aanzien van de feiten:

"(…) Naar aanleiding van een pensioenclaim van een oud-werknemer van [D] ontdekte Bpf begin 2014 dat [D] had verzuimd de overwerkuren van haar personeel te verstrekken, hoewel zij daarop wel de pensioenpremies van de werknemers heeft ingehouden.(…)".

Verder overweegt het Hof in voormeld arrest bij zijn beoordeling onder 5.3., voor zover thans van belang:

"(…) Overuren worden volgens een ander tarief berekend. Dat [D] geen weet heeft van het verschil kan zo zijn, maar verklaart niet waarom zij dan, zoals onweersproken is gebleven, blijkens salarisspecificaties wel overuren aan werknemers heeft uitbetaald en daarop de werknemerspremie heeft ingehouden maar deze premies niet heeft afgedragen aan Bpf. De bedragen aan over 2007, 2008 en 2009 uitbetaalde overuren die haar werknemer [H] begin 2014 aan Bpf heeft verschaft, en waarvan de juistheid niet gemotiveerd door [D] is betwist, komen niet overeen met de wel door [D] doorgegeven meeruren. (…)".

2.10.

Het Pensioenfonds heeft thans een vordering ad (€ 373.120,45 - € 82.595,04=) € 290.525,41 op [D] uit hoofde van onbetaalde pensioenpremies deelnemers (werknemers)pensioen. Het totaalbedrag van de vordering is als volgt over de jaren verdeeld:

2006 € 2.385,32

2007 € 92.856,92

2008 € 102.601,93

2009 € 92.681,24.

2.11.

[D] heeft sinds 2012 geen activiteiten meer. Op enig moment is door [D] om een betalingsregeling verzocht. [D] heeft tot op heden geen betaling verricht op voormelde vorderingen van het Pensioenfonds.

2.12.

Het Pensioenfonds heeft bij brieven van 23 augustus 2018 aan [A] , [B] en [C] voldaan aan het vereiste van artikel 23 lid 8 Wet Bpf 2000 betreffende schriftelijke mededeling van (de gronden van) hoofdelijke aansprakelijkstelling.

Het geschil

Het standpunt van het Pensioenfonds

3.1.

Het Pensioenfonds vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat:

1. [A] en [C] hoofdelijk worden veroordeeld, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan het Pensioenfonds van € 197.844,17 (voor wat betreft 2006 - 2008) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2014, althans vanaf de dag der dagvaarding;

2. [A] en [B] hoofdelijk worden veroordeeld, des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan het Pensioenfonds van € 92.681,24 (voor wat betreft 2009) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 mei 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding;

3. gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de door het Pensioenfonds gemaakte buitengerechtelijke kosten van € 3.905,43 inclusief 21 % omzetbelasting;

4. gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder ook de beslagkosten.

3.2.

Het Pensioenfonds baseert zijn vordering jegens [A] en [B] op de Wet Bpf 2000, in het bijzonder artikel 23 lid 3 en 4 ter zake van onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen. Het Pensioenfonds voert in dit verband - samengevat - het volgende aan. Zoals ook is vastgesteld door de kantonrechter in het vonnis van 24 januari 2017 en door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het arrest van 18 september 2018 heeft [D] volgens haar eigen administratie (namelijk aan werknemers verstrekte salarisspecificaties) pensioenpremie op het overwerk ingehouden, maar heeft ze die premie (plus het werkgeversdeel) niet aan het Pensioenfonds afgedragen. Voornoemde gang van zaken kwalificeert als onbehoorlijk bestuur. Het Pensioenfonds werd pas in 2014 door [D] in staat gesteld de premienota van 16 mei 2014 te versturen die vervolgens onbetaald is gebleven. Uiterlijk 13 juni 2014 hadden de bestuurders van [D] een rechtsgeldige melding betalingsonmacht kunnen doen, hetgeen zij niet hebben gedaan. Voor [A] en [B] betekent dit dat het bewijsvermoeden van artikel 23 lid 4 van Wet Bpf 2000 geldt: indien is nagelaten betalingsonmacht te melden is sprake van onbehoorlijk bestuur. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem is te wijten dat de betalingsonmacht niet tijdig is gemeld. [A] en [B] hebben vervolgens niets gesteld op grond waarvan zij tot weerlegging van het vermoeden dienen te worden toegelaten. [A] was in 2014 bestuurder en was dat al in de periode 2006 tot en met 2009, zodat hij ingevolge artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele vordering, namelijk de onbetaalde premienota's over de jaren 2006 tot en met 2009 (€ 290.525,41). [B] was/werd in 2009 bestuurder en was bestuurder in 2014, zodat hij ingevolge artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor de onbetaalde premienota's over 2009 (€ 92.681,24).

3.3.

[C] was in 2014 en in de daaraan voorafgaande drie jaren geen bestuurder meer, zodat - naar het Pensioenfonds bij repliek naar voren brengt - zijn aansprakelijkheid niet op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000 dient te worden vastgesteld maar op grond van onrechtmatig handelen. Het Pensioenfonds maakt [C] , evenals [A] en [B] , een zwaar, ernstig verwijt van de gang van zaken zoals de kantonrechter en het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden deze hebben vastgesteld ter zake het niet afdragen van de op het salaris van werknemers ingehouden pensioenpremies. Dit handelen van de bestuurders kwalificeert niet alleen als onbehoorlijk bestuur in de zin van Wet Bpf 2000 maar tevens als onrechtmatig handelen jegens het Pensioenfonds. De schade die het Pensioenfonds lijdt is een rechtstreeks gevolg van het handelen/nalaten van de aangesproken bestuurders. De omvang van de vordering wordt bepaald door de niet-betaalde pensioenpremies over de jaren 2006 tot en met 2009. [C] valt door het inhouden en vervolgens niet afdragen van pensioenpremies een als bestuurder persoonlijk aan te rekenen ernstig verwijt te maken en handelt (daarmee) onrechtmatig. Op deze grond is ook [C] aansprakelijk en wel voor de onbetaalde premienota's over de jaren 2006 tot en met 2008 (€ 197.844,17), aldus het Pensioenfonds.

Het standpunt van [A] en [B]

3.4.

De premienota's zijn verstuurd en voldaan in de jaren 2006 tot en met 2009, althans de eindpremienota's op 13 februari 2009 en op 16 november 2009. Dit betekent dat de melding van betalingsonmacht had moeten worden gedaan op enig moment gedurende de jaren 2006 tot en met 2009, althans uiterlijk op 14 maart 2009 voor de jaren 2006 tot en met 2008 en op 14 december 2009 voor het jaar 2009. Nu [B] pas vanaf 31 december 2009 bestuurder is van [D] , had hij het - gelet op voornoemde data - niet in zijn macht om een melding van betalingsonmacht te doen. Op grond van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 dient [B] daarom te worden toegelaten tot de weerlegging van het bewijsvermoeden dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van zijn kant, waarin hij is geslaagd. [B] werd namelijk ruimschoots na het tijdstip waarop [D] de premies had behoren te voldoen bestuurder en niet gesteld is dat en waarom het voor hem kenbaar had moeten zijn dat er te weinig pensioenpremies waren betaald. [B] betwist dit ook. Hij mocht er gerechtvaardigd van uitgaan dat de premies volledig waren betaald en er stonden geen premieschulden open bij zijn aantreden, zodat er voor hem geen aanleiding bestond om de aanwezige liquide middelen hiervoor te gebruiken of te reserveren. [B] kan volgens hem dan ook niet hoofdelijk aansprakelijk worden gehouden voor voldoening van de vordering.

3.5.

Voor zover anders wordt geoordeeld ten aanzien van [B] geldt het volgende verweer ook voor hem en niet alleen voor [A] . Niet het bedrag van de vordering is bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is geweest van betalingsonmacht maar het verschil tussen de vordering en de in eerste instantie aangegeven en betaalde premies per jaar over de periode 2006 tot en met 2009. De niet-betaling van de pensioenpremies door [D] had niet zijn oorzaak in financiële omstandigheden, maar in een te laag - door Pensioenfonds - vastgestelde definitieve afrekening in 2009. Als deze afrekening in 2009 achterwege zou zijn gebleven, dan waren de verschuldigde pensioenpremies meer dan voldaan. Betwist wordt dat er sprake was van betalingsonmacht in de jaren 2006 tot en met 2009. [D] kon voldoen aan haar betalingsverplichtingen hetgeen blijkt uit de in het geding gebrachte jaarrekeningen. Er was derhalve ook geen meldingsplicht voor [B] en [A] . Het bewijsvermoeden van artikel 23 lid 4 Wet Bpf 2000 is daarmee niet van toepassing. Derhalve dient het Pensioenfonds te stellen en te bewijzen dat [B] en [A] onbehoorlijk hebben bestuurd in de jaren 2003 tot en met 2009. Het Pensioenfonds heeft echter niets ter zake gesteld, laat staan bewezen. Het enkele verwijt dat [B] en [A] wel premies hebben ingehouden maar deze niet hebben afgedragen dan wel dat zij onvoldoende hebben toegezien op het niet-betalen aan het Pensioenfonds is te mager om de conclusie van kennelijk onbehoorlijk bestuur te kunnen dragen. Het Pensioenfonds heeft gesteld noch gemotiveerd dat [A] en [B] in 2009 onjuiste informatie hebben doorgegeven in het kader van de definitieve afrekening. Indien geoordeeld zou worden dat dit wel het geval is, dan geldt dat de verstrekking van onjuiste informatie heeft plaatsgevonden buiten de driejaarstermijn van artikel 23 lid 3 Wet Bpf 2000, zodat deze feiten en omstandigheden niet kunnen dienen ter onderbouwing van het onbehoorlijk bestuur van [B] en [A] . Van onrechtmatig handelen kan op grond van het voorgaande evenmin sprake zijn. Bovendien ontbreekt (de onderbouwing van) eventuele toerekenbaarheid aan [B] en [A] , het causaal verband tussen de vermeende onrechtmatige daad en de schade en de invloed van relativiteit. Het enkele feit dat [B] en [A] niet aan hun informatieverplichting hebben voldaan, heeft niet geleid tot enige schade voor Pensioenfonds, die immers zelf de definitieve afrekeningen heeft opgesteld.

3.6.

Voor zover geoordeeld wordt dat melding van betalingsonmacht had moeten worden gedaan nadat de premienota op 16 mei 2014 aan [D] werd gezonden, voeren [B] en [A] het volgende aan. Er is wel degelijk tijdig melding van betalingsonmacht gedaan door [B] en [A] , hetgeen ook blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van 27 januari 2016. Artikel 2, lid 3 Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 mist verbindende kracht ten aanzien van het schriftelijkheidsvereiste. Het Pensioenfonds was bekend met het feit dat [D] sinds 2012 geen activiteiten meer uitvoerde en in betalingsproblemen verkeerde (er is destijds over een betalingsregeling gesproken). Ook was bij het Pensioenfonds bekend dat [B] in 2014 telefonisch contact heeft opgenomen met een medewerker van het Pensioenfonds naar aanleiding van de vordering, dat hij daarbij heeft aangegeven de vordering niet te kunnen betalen en dat hij inzage heeft gegeven in de omstandigheden van de financiële moeilijkheden van [D] . Dat het Pensioenfonds hier geen opvolging aan heeft gegeven en (voor zover noodzakelijk) geen nadere informatie heeft opgevraagd, komt voor haar eigen rekening en risico. Nu voldaan is aan de meldingsplicht, is het aan het Pensioenfonds om te stellen en te bewijzen dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, hetgeen zij niet heeft gedaan.

3.7.

Indien geoordeeld wordt dat [B] aansprakelijk is voor voldoening van de vordering, doet hij een beroep op matiging op grond van de redelijkheid en de billijkheid. De vordering is namelijk niet ontstaan gedurende de bestuursperiode van [B] , hem kan geen verwijt worden gemaakt dat de vordering niet is voldaan, hij heeft proactief gehandeld toen hij op de hoogte raakte van de vordering maar geen middelen had om deze te voldoen en hij heeft geen financieel voordeel gehad bij het onbetaald laten van de premies. Het inkomen van [B] is nihil en hij heeft geen vermogen, zodat hij de vordering bij toewijzing daarvan niet zal kunnen voldoen. Daarom verzoekt [B] om matiging van de vordering tot nihil.

Het standpunt van [C]

3.8.

heeft verweer gevoerd en in dat verband - samengevat - het volgende aangevoerd. Het Pensioenfonds heeft bij repliek terecht geconstateerd dat [C] , die tot 31 december 2009 bestuurder was van [D] , niet aansprakelijk ten gevolge van onbehoorlijk bestuur kan zijn uit hoofde van artikel 23 Wet Bpf 2000, nu hij op het moment dat de melding wegens betalingsonmacht had moeten worden gedaan (13 juni 2014) alsmede de periode van de drie daaraan voorafgaande jaren geen bestuurder meer was van [D] . Het Pensioenfonds baseert haar vordering nu op vermeend onrechtmatig handelen door [C] ex artikel 6:162 BW. Nu het Pensioenfonds de grondslag van zijn vordering aldus heeft veranderd van artikel 23 Wet Bpf 2000 naar artikel 6:162 BW is, gelet op de competentiegrens van € 25.000 de kantonrechter niet langer bevoegd en verzoekt [C] de rechtbank om het door het Pensioenfonds gestelde buiten beschouwing te laten.

3.9.

Voor zover de rechtbank niet voorbijgaat aan voornoemde stellingen van het Pensioenfonds, betwist [C] dat hij onrechtmatig heeft gehandeld en brengt hij in dit verband het volgende naar voren. Voor aansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW geldt geen bewijsvermoeden en het ligt dan ook op de weg van het Pensioenfonds zijn stellingen te bewijzen. Het Pensioenfonds heeft echter geen begin van een onderbouwing gegeven van zijn stelling dat [C] onrechtmatig zou hebben gehandeld. Verder is deze stelling ook onjuist. [C] wist niets van de gang van zaken zoals deze door het Pensioenfonds wordt geschetst, inhoudende dat [D] gewerkte uren boven 40 niet (goed) in haar administratie zou hebben opgenomen waardoor er te weinig pensioenpremie werd afgedragen. Bovendien zijn de gewerkte uren boven 40 wel degelijk in de administratie van [D] opgenomen. Achteraf had volgens het Pensioenfonds de term 'meeruren' moeten worden gehanteerd in plaats van 'overuren'. [C] en de boekhouder van [D] hadden geen weet van dit - door het Pensioenfonds zelf gehanteerde, niet in het pensioenreglement terug te vinden - onderscheid tussen 'meeruren' en 'overuren'. Van bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW kan geen sprake zijn nu [C] niet wist van het niet afdragen van pensioenpremies (hetgeen het Pensioenfonds ook niet heeft gesteld) en evenmin behoorde te weten dat [D] niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Als redelijk bekwame en redelijk handelende bestuurder behoefde [C] het onderscheid tussen 'overuren' en 'meeruren' niet te kennen. Bovendien was er allerminst sprake van een situatie waarin een bestuurder wist, althans behoorde te begrijpen dat de vennootschap de voorzienbare schade niet zou kunnen vergoeden. Op het moment dat [C] bestuurder was had [D] (ruim) voldoende vermogen om eventuele schade te vergoeden, hetgeen blijkt uit de als productie door [C] overgelegde jaarrekening. De enkele verwijzing in algemene zin naar een 'maatschappelijke norm' door het Pensioenfonds bewijst evenmin dat [C] onrechtmatig zou hebben gehandeld en de vorderingen van het Pensioenfonds moeten dan ook worden afgewezen, aldus [C]

De beoordeling

Ten aanzien van [A] en [B]

4.1.

Het Pensioenfonds houdt [A] en [B] persoonlijk aansprakelijk voor (een gedeelte van) de premieschuld op grond van artikel 23 Wet Bpf 2000. Ingevolge dit artikel is de bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de verschuldigde bijdragen. Indien de bijdrageplichtige in gebreke is met de betaling en er bovendien geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan, wordt vermoed dat de niet betaling van de bijdragen aan de bestuurder is te wijten. Weerlegging van het vermoeden mag slechts die bestuurder, die aannemelijk maakt dat het gebrek aan een rechtsgeldige melding niet aan hem te wijten is. In dit geval is geen rechtsgeldige melding van betalingsonmacht gedaan, aldus het Pensioenfonds.

4.2.

[A] en [B] hebben hier tegenovergesteld dat zij geen melding van betalingsonmacht behoefden te doen - samengevat - omdat [B] in de periode waarop de premienota's zagen, namelijk 2006 tot en met 2009, geen bestuurder was en er in die periode bovendien geen sprake was van betalingsonmacht. Voor zover geoordeeld wordt dat de peildatum voor betalingsonmacht en een melding daarvan in 2014 ligt, is er wel degelijk een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht gedaan, aldus [A] en [B] .

4.3.

Gelet op de standpunten van partijen is in de eerste plaats van belang het antwoord op de vraag welk moment als datum voor de betalingsonmacht en de melding daarvan heeft te gelden. Ingevolge het bepaalde in artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 is het "lichaam", zijnde in dit geval [D] , gehouden onverwijld nadat gebleken is dat zij niet tot betaling in staat is, daarvan melding te doen aan het bedrijfstakpensioenfonds, volgens de bij algemene maatregel van bestuur - in casu het Besluit meldingsregeling Wet Bpf 2000 (Stb. 2000, 631) (hierna: Besluit meldingsregeling) - gestelde nadere regels. In artikel 2 lid 2 van het Besluit meldingsregeling staat dat een melding van betalingsonmacht ter zake van een bijdrage, die is vastgesteld vanwege de omstandigheid dat ten onrechte geen bijdrage is vastgesteld dan wel dat na de vaststelling van de bijdrage blijkt, dat een lagere bijdrage is vastgesteld dan is verschuldigd, uiterlijk veertien kalenderdagen na de dag waarop de pensioenbijdrage behoorde te zijn voldaan, moet plaatsvinden. Verder leidt de kantonrechter uit artikel 3.1. onder 4 van het Uitvoeringsreglement af dat betaling van verschuldigde premies dient te geschieden na ontvangst van een premienota. Deze regelingen in samenhang beschouwd leiden tot de conclusie dat de betalingsverplichting van [D] concreet werd met de ontvangst van de premienota van 16 mei 2014, waarna de termijn voor melding van betalingsonmacht begon te lopen. Dit betekent dat de melding van betalingsonmacht uiterlijk 13 juni 2014 had moeten worden gedaan. Dat de premienota eerst in 2014 door het Pensioenfonds is verzonden, is te wijten aan de omstandigheid dat [D] - naar de kantonrechter en het Hof Arnhem-Leeuwarden ook hebben vastgesteld - niet heeft voldaan aan haar verplichting als werkgever om ingevolge artikel 4.1. lid 3 van het Uitvoeringsreglement alle vereiste gegevens volledig, juist en tijdig te verstrekken. Het enkele, niet onderbouwde verweer van [A] en [B] dat zij in 2009 wel degelijk juiste informatie hebben aangeleverd, wordt in dit verband onvoldoende geacht. Dat de financiële situatie van [D] in 2014 anders was dan in de jaren 2006 tot en met 2009 dient voor haar eigen rekening en risico te blijven, omdat het aan haar te wijten is dat de juiste premienota pas in 2014 door Pensioenfonds kon worden vastgesteld. Nu uitgangspunt voor de melding betalingsonmacht is de premienota van 16 mei 2014 en niet - zoals [A] en [B] hebben aangevoerd - de premienota's van 2006 tot en met 2009, kan het verweer dat zij op dit punt hebben gevoerd hen dan ook niet baten.

4.4.

Voorts moet worden beoordeeld of een rechtsgeldige melding van betalingsonmacht is gedaan door [D] . Naar het oordeel van de kantonrechter is dit niet het geval. Vooropgesteld wordt dat de ratio achter de mededelingsplicht is dat het Pensioenfonds op een vroegtijdig tijdstip op de hoogte kan raken van de betalingsproblemen van de werkgever en na kan gaan of er reden is voor een actief of juist coulant invorderingsbeleid (zie MvT,
Kamerstukken II1999/00, 27073, nr. 3, p. 20 en
Kamerstukken II1980/81, 16530, 3-4, p. 3). In het Besluit meldingsregeling zijn de volgende nadere regels gesteld met betrekking tot de mededeling. De mededeling moet schriftelijk zijn, ze moet worden gedaan binnen veertien dagen na de dag waarop de pensioenpremie behoorde te zijn voldaan en ze moet inzicht geven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid.

4.5.

[D] heeft - onder verwijzing naar het proces-verbaal van de comparitie van 27 januari 2016 (zie 2.8.) - gesteld dat zij direct na ontvangst van de premienota van 16 mei 2014 telefonisch contact heeft opgenomen met het Pensioenfonds. Het Pensioenfonds betwist dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden. Wat daar ook van zij, het volgens [D] gevoerde telefoongesprek met het Pensioenfonds kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden aangemerkt als een melding bedoeld in artikel 23 Wet Bpf 2000 in samenhang met artikel 2 van het Besluit meldingsregeling. Aan [D] kan worden toegegeven dat de vraag of een niet schriftelijke gedane melding louter op die grond niet rechtsgeldig is ter discussie staat, nu artikel 23 lid 2 Wet Bpf 2000 niet vermeldt dat er bij AMvB nadere regels kunnen worden gesteld aan de
vormvan de melding van betalingsonmacht. Dat betekent echter niet dat in het onderhavige geval een enkele telefonische mededeling volstaat. De gestelde mededelingen van [B] - die overigens blijkens het proces-verbaal van de zitting van 27 januari 2016 enkel bestonden uit de mededeling dat de premienota niet klopt en niet betaald kan worden - kwalificeren naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval niet als een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht, te meer nu niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat nadien door [D] nog enige verdere opvolging aan het gestelde telefoongesprek is gegeven. Evenmin is gebleken dat door [D] enig inzicht is gegeven in de omstandigheden die tot de betalingsonmacht hebben geleid. De enkele, niet onderbouwde en betwiste stelling van [A] en [B] dat dit wel het geval is, wordt in dit verband niet voldoende geacht, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. Ook de uitlatingen van mr. Vollenbroek tijdens de comparitie (zie 2.8.) kunnen [D] niet baten. Het enkele feit dat - naar de kantonrechter begrijpt in 2012 - een betalingsregeling ter sprake is gekomen en de omstandigheid dat het Pensioenfonds op de hoogte zou zijn geweest van de moeilijke financiële omstandigheden van [D] zijn naar het oordeel van de kantonrechter niet aan te merken als een rechtsgeldige mededeling van betalingsonmacht. Dit enkele feit en deze omstandigheden behoeven immers nog niet te betekenen dat de betaling van pensioenbijdragen onmogelijk is. Nog daargelaten dat het betalingsvoorstel kennelijk niet naar aanleiding van de premienota van 2014 maar twee jaar eerder aan de orde is geweest, ligt aan een betalingsvoorstel nu juist ten grondslag dat de betaling van pensioenbijdragen wordt voortgezet, zij het met inachtneming van een betalingsregeling. [A] en [B] hebben ter zake tot slot nog aangevoerd dat het Pensioenfonds nadere informatie bij [D] had moeten opvragen. De kantonrechter gaat hier niet in mee. In artikel 23, tweede lid van de Wet Bpf 2000 is bepaald dat mededeling moet worden gedaan en dat, indien het bedrijfstakpensioenfonds dit verlangt, nadere inlichtingen en stukken moeten worden verstrekt. Nu - zoals hiervoor is geoordeeld - [A] en [B] geen rechtsgeldige melding betalingsonmacht hebben gedaan, lag het niet op de weg van het Pensioenfonds om nadere inlichtingen en stukken te vragen. Een zodanig initiatief van het Pensioenfonds volgt naar het oordeel van de kantonrechter eventueel op een geldige melding betalingsonmacht maar gaat daar in ieder geval niet aan vooraf.

4.6.

Het gevolg van het oordeel dat geen geldige melding betalingsonmacht is gedaan is dat artikel 23 lid 4 van de Wet Bpf 2000 van toepassing is. Dit betekent dat [A] en [B] , van wie vaststaat dat zij (indirect) bestuurder waren op het moment dat de melding betalingsonmacht had moeten plaatsvinden, hoofdelijk aansprakelijk zijn en dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hen te wijten is. [A] en [B] hebben geenszins aannemelijk gemaakt dat het niet aan hen te wijten was dat geen rechtsgeldige mededeling is gedaan, nu zij - behoudens het door de kantonrechter verworpen verweer dat hiervoor behandeld is (zie r.o. 4.2. en 4.3.) - geen verweer ter zake hebben gevoerd. Daarom worden [A] en [B] niet toegelaten tot weerlegging van het vermoeden dat de niet-betaling aan hen is te wijten.

4.7.

[B] heeft verzocht het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is op grond van de redelijkheid en billijkheid te verminderen tot nihil. De kantonrechter ziet in de door [B] aangevoerde omstandigheden - gelet op de overige omstandigheden - geen reden om tot matiging over te gaan. Alle bestuurders zijn op de voet van artikel 23 Wet Bpf 2000 gelijkelijk, hoofdelijk aansprakelijk en [B] zal regres kunnen nemen op de andere bestuurders als hij op grond van de interne verhoudingen van mening is dat hij ten onrechte aansprakelijk wordt gehouden. Ook in de door [B] aangevoerde penibele financiële omstandigheden ziet de kantonrechter - gezien het belang dat de wetgever blijkens de regeling van artikel 23 Wet Bpf 2000 hecht aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders onder de aldaar vermelde omstandigheden - geen aanleiding om tot matiging van de vordering over te gaan.

4.8.

Gelet op het voorgaande zijn de gevorderde hoofdsommen jegens [A] en [B] volledig toewijsbaar. De kantonrechter zal over de toegewezen hoofdsommen de - als zodanig onweersproken gebleven - wettelijke rente ex artikel 6:119 BW toewijzen als gevorderd vanaf de vervaldatum van de premienota, zijnde 30 mei 2014.

Ten aanzien van [C]

4.9.

[C] heeft verzocht om de stellingen van het Pensioenfonds in verband met de vorderingen ex artikel 6:162 BW buiten beschouwing te laten omdat de kantonrechter, gelet op de competentiegrens van € 25.000,00, door de wijziging van de grondslag door het Pensioenfonds, niet (meer) bevoegd is. De kantonrechter acht zich evenwel wel degelijk bevoegd om van de vordering kennis te nemen en overweegt daartoe als volgt.

4.10.

Ingevolge artikel 216 Pensioenwet (PW) worden burgerrechtelijke rechtsvorderingen uit hoofde van een pensioenovereenkomst, een uitvoeringsovereenkomst, een uitvoeringsreglement of een pensioenreglement, behandeld en beslist door de kantonrechter. De ruime omschrijving van voormeld wetsartikel laat ruimte voor extensieve interpretatie, waarbij de aard van de vordering bepalend is voor de bevoegdheid van de kantonrechter. Verder is in artikel 25 Wet Bpf 2000 bepaald dat burgerlijke rechtsvorderingen ter zake van deelneming in en uitkering uit een bedrijfstakpensioenfonds waarvoor een verplichtstelling geldt aan de kantonrechter worden voorgelegd.

4.11.

De vordering van het Pensioenfonds betreft in feite een vordering uit hoofde van een pensioenreglement en een uitvoeringsreglement, meer specifiek een vordering betreffende deelneming in en uitkering uit een bedrijfstakpensioenfonds waarvoor een verplichtstelling geldt. Derhalve acht de kantonrechter zich op grond van de wet bevoegd. Los daarvan acht de kantonrechter het om proceseconomische redenen geraden om de vordering jegens [C] samen met die jegens de andere twee gedaagden te behandelen. Dat de vordering ten aanzien van een van de gedaagde partijen - door diens positie - een andere grondslag heeft, doet de bevoegdheid van de kantonrechter niet vervallen, gelet op de onderlinge samenhang van de vorderingen en het bepaalde in artikel 94 lid 2 Rv.

4.12.

Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is volgens vaste jurisprudentie sprake als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zo gehandeld zou hebben (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053). Er moet sprake zijn van een persoonlijk ernstig verwijt aan de bestuurder en bij de beoordeling daarvan moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Als volgt wordt overwogen.

4.13.

Gelet op hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, is vast komen te staan dat [D] over de jaren 2006 tot en met 2009 pensioenpremies op overuren heeft ingehouden op het salaris van haar werknemers die zij niet heeft afgedragen aan het Pensioenfonds. De enkele betwisting van [C] dat hij geen partij was bij eerdere juridische procedures waarin deze gang van zaken (ook) is vastgesteld, wordt in dit verband onvoldoende geacht. Voorts staat vast dat [C] bestuurder was van [D] gedurende de periode 2006-2009. Als niet (voldoende) weersproken staat verder vast dat het Pensioenfonds toevalligerwijs op de hoogte is geraakt van de ingehouden doch niet afgedragen premies door een mededeling van een oud-werknemer. Het Pensioenfonds heeft in dit verband aangevoerd dat, indien die ene werknemer het Pensioenfonds niet had geïnformeerd, [D] zich zou hebben verrijkt ten koste van haar werknemers. Naar het oordeel van de kantonrechter treft [C] op grond van voormelde feiten en omstandigheden een persoonlijk ernstig verwijt en kan hij aansprakelijk worden gehouden op grond van bestuurdersaansprakelijkheid voor de schade die het Pensioenfonds dientengevolge lijdt en heeft geleden.

4.14.

De kantonrechter acht voor haar oordeel van belang dat de begrippen collectiviteit en solidariteit wezenskenmerken van onze pensioenfondsen zijn en dat het systeem van de Wet Bpf 2000 is dat de aanspraak op pensioen los staat van de vraag of daadwerkelijk premie is voldaan (
Kamerstukken II, 2005-2006, 30413, nr. 3. p. 25,
respectievelijk p. 63). Dit systeem brengt met zich dat het Pensioenfonds, dat zowel de belangen van de deelnemers als die van de onder de verplichtstelling vallende werkgevers dient te bewaken, strikt de hand moet houden aan de premiebetaling (zie ook Hof Den Bosch, 19 april 2016, ECLI:NL:GHSE:2016:1523). Het verweer van [C] dat hij niet op de hoogte was van het verschil tussen overuren en meeruren wordt dan ook niet gehonoreerd. Het antwoord op de vraag of [C] op de hoogte was van voornoemd verschil in terminologie neemt immers de persoonlijke verwijtbaarheid niet weg, nu vaststaat dat premies zijn ingehouden die vervolgens niet zijn afgedragen (zie ook r.o. 2.9.). [C] die werd bijgestaan door een boekhouder, had dit moeten en kunnen weten. Dat het pensioenreglement kennelijk enkel de term 'overwerk' hanteert maakt dit niet anders. Voor zover dit al tot enige onduidelijkheid zou hebben geleid bij [C] had het op zijn pad gelegen om daarover navraag te doen bij het Pensioenfonds. Het standpunt van [C] dat het Pensioenfonds onderzoek had moeten doen voordat het in 2009 overging tot creditering van de premienota's over 2006-2009, deelt de kantonrechter niet. Het is aan de werkgever om ingevolge het Uitvoeringsreglement tijdig de juiste gegevens aan te leveren waarop het Pensioenfonds de premienota baseert en het ligt niet op de weg van het Pensioenfonds om nader onderzoek te doen naar aanleiding van door de werkgever aangeleverde gegevens. Integendeel, voor zover [C] niet op de hoogte was van het verschil tussen overuren en meeruren had juist bij hem een belletje moeten gaan rinkelen op het moment dat de premienota's in 2009 werden gecrediteerd, nu hij de premies voor de desbetreffende uren wel op het loon van zijn werknemers had ingehouden. Het verweer van [C] dat voor hem op dat moment niet voorzienbaar was dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, kan hem evenmin baten. Daartoe neemt de kantonrechter in aanmerking dat [C] er rekening mee had moeten houden dat de ingehouden premies op enig moment zouden moeten worden afgedragen aan het Pensioenfonds. De mogelijkheid dat de vennootschap op dat moment - anders dan in de periode 2006 tot en met 2009 - niet (meer) aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen kan niet worden uitgesloten en is dan ook een omstandigheid die voor rekening en risico van [C] dient te blijven.

4.15.

Het voorgaande betekent dat [C] aansprakelijk is voor de schade die het Pensioenfonds door zijn onrechtmatig handelen - dat hem kan worden toegerekend - lijdt. [C] , heeft (onderbouwd) gesteld dat [D] in de periode 2006-2009 financieel in staat zou zijn geweest om de thans onbetaald gebleven premienota te voldoen. Daarmee is de schade die het Pensioenfonds lijdt - zijnde de niet betaalde pensioenpremies over de jaren 2006 tot en met 2009 - een rechtstreeks gevolg van het onrechtmatig handelen/nalaten van [C] en ligt de vordering jegens hem voor toewijzing gereed. Ook de - als zodanig niet betwiste - wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen vanaf de vervaldatum van de premienota, zijnde 30 mei 2014.

En voorts ten aanzien van [A] , [B] en [C]

4.16.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten zal de kantonrechter afwijzen. Uit de stellingen van het Pensioenfonds en de overgelegde producties is niet af te leiden dat verrichtingen hebben plaatsgevonden die naast de proceskostenveroordeling een separate hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten kunnen rechtvaardigen.

4.17.

Het Pensioenfonds heeft beslagkosten gevorderd. Nu de vorderingen jegens gedaagden toewijsbaar zijn geoordeeld, zijn de beslagen niet zonder grond gelegd en zijn de beslagkosten in beginsel verschuldigd. De kantonrechter neemt als uitgangspunt voor de berekening van de beslagkosten de overgelegde beslagstukken. Zonder nadere toelichting is niet duidelijk wat het Pensioenfonds met de bij repliek overgelegde rekening van de deurwaarder beoogt, nu de daarin genoemde bedragen afwijken van de in de beslagstukken vermelde bedragen van kosten. De kantonrechter zal deze factuur dan ook buiten beschouwing laten. De beslagkosten worden alsdan vastgesteld op € 945,36 (3 x € 82,98 en 3 x € 232,14) voor verschotten en € 2.883,00 (3 rekest x € 961,00) aan salaris advocaat, tezamen € 3.828,36.

4.18.

[A] , [B] en [C] zullen als de in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van het Pensioenfonds worden tot op heden vastgesteld op:

- dagvaarding € 98,01

- griffierecht € 952,00

- salaris gemachtigde
€ 2.402,00(2,0 punten x tarief € 1.201,00)

Totaal: € 3.452,01.

Beslissing

De kantonrechter:

5.1.

veroordeelt [A] en [C] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander in zoverre zal zijn gekweten, om aan het Pensioenfonds te betalen een bedrag van € 197.844,17 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 30 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [A] en [B] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander in zoverre zal zijn gekweten, om aan het Pensioenfonds te betalen een bedrag van € 92.681,24 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 30 mei 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.3.

veroordeelt [A] , [B] en [C] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander in zoverre zal zijn gekweten, in de beslagkosten, tot op heden vastgesteld op € 3.828,36;

5.4.

veroordeelt [A] , [B] en [C] hoofdelijk, des dat de een betalend de ander in zoverre zal zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van het Pensioenfonds tot op heden vastgesteld op € 3.452,01;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 426.