Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
Zaak\rolnummer: 7947475 CV EXPL 19-7358
Vonnis van de kantonrechter d.d. 21 april 2020
inzake
[eiser] ,
wonende te Albergen (gemeente Tubbergen),
eiser, hierna [eiser] te noemen,
gemachtigde mr. L.R.T. Peters,
tegen
de besloten vennootschap
Wagenborg Nedlift B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Groningen,
gedaagde, hierna Nedlift te noemen,
gemachtigde mr. T.S. Nicolai.
1.De procedure
1.1.
De procedure blijkt het volgende:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord,
- de conclusie van repliek,
- de conclusie van dupliek met producties,
- de akte uitlating van [eiser] over de producties.
1.2.
Vonnis is (nader) bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
[eiser] is op 15 september 1986 in de functie van kraanmachinist (1e machinist Grote Kranen) in dienst getreden bij Van Wezel Transport B.V. te Hengelo, een rechtsvoorganger van Nedlift. Op de arbeidsovereenkomst is de Cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van toepassing.
2.2.
[eiser] is lid van de vakbond ‘Vakvereniging Het Zwarte Corps’ (hierna: het Zwarte Corps).
2.3.
Als kraanmachinist moet [eiser] ruim voor aanvang van de werktijd van de andere werknemers op de bouwplaats aanwezig zijn om de kraan op te stellen, het dagelijks onderhoud te verrichten en de werking van de systemen te controleren. Van [eiser] wordt verwacht dat hij de kraan aan het einde van de dag inpakt en klaarmaakt voor transport.
2.4.
Nedlift is een bedrijf dat zich richt op zwaar transport en hijswerk. Nedlift is actief voor opdrachtgevers uit onder meer de olie- en gasindustrie, de petrochemische industrie, de energiesector en de sector bouw en infra.
2.5.
Nedlift is in de afgelopen jaren in bedrijfseconomisch opzicht in zwaar weer komen te verkeren. De boekjaren 2015 en 2016 zijn afgesloten met een zwaar verlies. Oorzaak hiervan was de malaise in de olie- en gasindustrie en de situatie bij de belangrijkste klant van Nedlift, de NAM. Nedlift heeft daarom besloten om haar Business unit Transport te verkopen. De verkoop heeft in 2016 plaatsgevonden. In 2016 is verder een herstructuring van materiaal en van de vestigingen doorgevoerd. In 2017 en 2018 is de financiële situatie bij Nedlift zorgelijk gebleven.
2.6.
Medio 2017 hebben de Cao-partijen Transport en Logistiek Nederland, Vereniging Verticaal Transport, FNV, CNV Vakmensen en De Unie (hierna: de Cao-partijen) overeenstemming bereikt over een loonsverhoging van ruim 10% over een periode van drie jaar: telkens 2% per 1 juli 2017, per 1 januari 2018 en 1 januari 2019. Op diezelfde data is in drie stappen een extra periodiek aan alle loonschalen toegevoegd van 4% in totaal.
2.7.
Bij brief van 2 mei 2018 heeft [eiser] Nedlift gevraagd naar zijn vakantierechten. Bij brief van 7 mei 2018 heeft Nedlift laten weten de brief van 2 mei 2018 ‘betreffende voorwaarde vakantierechten’ in goede orde te hebben ontvangen.
2.8.
In 2018 was nog steeds sprake van prijsdruk en stijgende kosten voor Nedlift. Nedlift heeft besloten om haar activiteiten van de vestiging België (Antwerpen) per 1 juli 2018 te staken. Verder heeft Nedlift haar activiteiten in Spanje in 2018 beëindigd. De vestiging in Schoonebeek is fors ingekrompen, zodat vanuit die vestiging alleen nog kraanverhuur plaatsvindt. Eind 2018 heeft Nedlift ten slotte besloten om de vestiging te Voorschoten en Botlek te sluiten; beide vestigingen waren al jaren verliesgevend en zijn per 1 juli 2019 definitief gesloten.
2.9.
Op 19 september 2018 hebben Cao-partijen onder meer overeenstemming bereikt over de toekomstige waarde van vakantiedagen en compensatie van vakantiedagen in het verleden. In het document “Wijzigingen met ingang van 1-1-2019 in de CAO Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen van 1 januari 2017 t/m 31 december 2019” is het volgende opgenomen:
“
9.a. Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen:
9.a. Met ingang van 1 januari 2019 bestaat de waarde van de 20 wettelijke vakantiedagen en van 2 van de bovenwettelijke vakantiedagen die vanaf 1 januari 2019 worden opgebouwd, uit de volgende onderdelen:
- Het functieloon van 1 dag vermeerderd met de persoonlijke toeslag en de ploegentoeslag; - Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van de toeslagen voor de zaterdag- en zondaguren (art. 33), de Toeslagenmatrix (art. 37) de vuilwerktoeslag (art. 38A), de koudetoeslag (art. 38B), de consignatievergoeding (art. 42), de reisuren voor de werknemers op mobiele kranen (art. 47) en de onregelmatigheidstoeslag (art. 55). In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt 90% van de totale waarde meegenomen in de berekening;
Het gemiddelde bedrag dat in het voorafgaande kalenderjaar per dag is ontvangen aan een structurele vergoeding van overuren, zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden. In verband met het niet altijd structurele karakter van deze vergoedingen wordt dit bedrag vervolgens afgetopt op 22,75% van het functieloon.
9.b. Iedere werknemer in loonschaal A tot en met loonschaal H die gedurende het gehele kalenderjaar 2018 bij werkgever in dienst is geweest en in dat jaar minimaal 100 uren heeft gewerkt waar een toeslag aan verbonden is, niet zijnde de ploegen- en de persoonlijke toeslag, heeft in 2019 recht op een eenmalige uitkering van € 750,- bruto, welke zal worden uitgekeerd in 3 termijnen van € 250,- bruto, uit te betalen op 31 maart, 30 juni en 30 september 2019. Voorwaarde hiertoe is dat de werknemer afstand doet van zijn rechten aangaande de vergoeding van de structurele toeslagen over de genoten vakantiedagen in de jaren 2014-2018.
Artikel 67a lid 9 (oud) wordt artikel 67a lid 10:
10.a. De werkgever is verplicht aantekening te houden van de door de werknemer opgenomen, respectievelijk aan hem uitbetaalde vakantiedagen/-uren.
10.b. Mutaties ten aanzien van het (resterend) aantal vakantiedagen/-uren dienen op de salarisspecificatie te worden vermeld.
10.c. De werkgever verstrekt bij het einde van de dienstbetrekking aan de werknemer een verklaring waaruit het aantal bij de beëindiging uitbetaalde vakantiedagen/-uren blijkt.”
2.10.
Op 28 januari 2019 heeft Nedlift aan haar werknemers die in aanmerking komen voor de vergoeding voor vakantiedagen een vaststellingsovereenkomst voorgelegd, waarin is opgenomen dat het bedrag van € 750,- in één keer zal worden vergoed en dat de werknemer afstand doet van zijn mogelijke aanspraken wegens onvoldoende betaald vakantieloon. 90% van de betrokken werknemers van Nedlift heeft de vaststellingsovereenkomst getekend.
2.11.
Op 20 februari 2019 heeft het Zwarte Corps namens [eiser] een brief aan Nedlift gestuurd met daarin de mededeling dat [eiser] niet instemt met de vaststellingsovereenkomst. Verder is Nedlift gesommeerd om aan [eiser] een bedrag van € 5.238,06 bruto te betalen.
2.12.
Bij brief van 27 maart 2019 heeft Nedlift laten weten niet te zullen voldoen aan de sommatie, omdat zij de vordering betwist. Nedlift heeft gesteld alsnog bereid te zijn om
€ 750,- te betalen als [eiser] de vaststellingsovereenkomst ondertekent.
2.13.
[eiser] heeft niet ingestemd met de vaststellingsovereenkomst.
3.De vordering
3.1.
[eiser] heeft gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Nedlift te veroordelen:
a. tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 5.238,06 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2013 tot en met 2018;
tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro over het te laat betaalde vakantieloon 50%, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
tot betaling aan [eiser] van de wettelijke rente over het te laat betaalde vakantieloon vanaf de dag van dagvaarding af tot aan de dag der algehele voldoening;
tot tijdige verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het op grond van het ten deze wijzen vonnis te betalen bedrag, op straffe van een dwangsom van EUR 100,00 voor iedere dag Nedlift binnen één week na betekening van dit vonnis nalatig is aan de inhoud van dit vonnis te voldoen
3.2.
Nedlift heeft verweer gevoerd.
4.Het standpunt van [eiser]
4.1.
heeft ter onderbouwing van zijn vordering aangevoerd dat hij vanaf 2013 een bedrag van € 5.238,06 bruto te weinig heeft ontvangen aan vakantieloon. Dit bedrag is opgebouwd uit € 4.230,15 bruto aan te weinig betaalde overwerkvergoeding en een bedrag van € 1.007,91 bruto uit hoofde van te weinig betaalde toeslagen.
4.2.
Op grond van artikel 7:639 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Uit artikel 7:645 BW Pro volgt dat voornoemd artikel van dwingend recht is en dat een Cao-bepaling deze dwingendrechtelijke bepaling niet opzij kan zetten. Het door de Cao-partijen overeengekomen bedrag van € 750,- is daarom nietig.
De Hoge Raad hanteert een ruim loonbegrip wat betreft het vakantieloon en uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) volgt dat de werknemer gedurende zijn vakantie niet in een financieel nadeliger positie terecht mag komen dan wanneer hij geen vakantie zou hebben opgenomen. Door het niet betalen van de overwerkvergoeding en de toeslagen als onderdeel van het vakantieloon is [eiser] in een financieel nadeliger positie terecht gekomen gedurende zijn vakanties vanaf 2013 tot en met 2018 en zou alsnog gecompenseerd moeten worden.
Onderdeel van het gevorderde vakantieloon is een bedrag van € 4.230,15 bruto aan te weinig betaalde overwerkvergoeding. Het overwerk van [eiser] is structureel, omdat het een groot aantal uren betreft, omdat het intrinsiek verbonden is aan de werkzaamheden als kraanmachinist en omdat het overwerk voorzienbaar was. Zo moet [eiser] ruim voor aanvang van de werkdag van de andere werknemers aanwezig zijn om de kraan op te stellen en kan hij de kraan pas inpakken en gereed maken voor transport als de werkdag van de andere werknemers is geëindigd. Binnen de sector is het gebruikelijk dat een kraanmachinist gemiddeld negen tot 11 uur per dag werkt.
Een ander onderdeel van het vakantieloon zijn, zo blijkt uit artikel 67a lid 9a van de gewijzigde Cao, de toeslagen.
5.Het standpunt van Nedlift
5.1.
Nedlift heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiser] . Nedlift heeft erkend dat een Cao-bepaling geen dwingendrechtelijke bepalingen opzij kan zetten. Desondanks vindt Nedlift dat de vorderingen moeten worden afgewezen, omdat sprake is van bijzondere en uitzonderlijke omstandigheden die maken dat [eiser] handelt in strijd met het goed werknemerschap door zijn achterstallige vakantieloon te vorderen.
5.2.
Die bijzondere omstandigheden zijn de bedrijfseconomische situatie van Nedlift, de regeling ‘tijd-voor-tijd’ en de regeling compensatie-uren in de periode 2014-2018, het feit dat in de Cao een loonsverhoging van 10% is doorgevoerd en de grote onrust in de organisatie van Nedlift die zou ontstaan als de vordering wordt toegewezen. De redelijkheid en billijkheid kunnen vergen dat de werking van een regel van dwingend recht wordt beperkt. In dit geval is toepassing van deze regel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
5.3.
Ten slotte heeft Nedllift bij dupliek naar voren gebracht dat de overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens zijn vakantie aanspraak maakt, tenzij de gemaakte overuren voortvloeien uit de verplichtingen op grond van de arbeidsovereenkomst. Van een dergelijke verplichting is geen sprake. [eiser] kon namelijk zelf aangeven wanneer hij vrij wilde zijn en wanneer hij beschikbaar was. Ook werd aan [eiser] aflossing aangeboden als een bepaald werk uitliep. Hij koos er in de meeste gevallen zelf voor om te blijven. Om deze stelling te bewijzen is aangeboden om de heer
[naam 1] te horen.
6.De beoordeling
6.1.
Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven, om de vraag of [eiser] recht heeft op betaling van vakantieloon dat moet worden berekend over de overuren en de toeslagen in de periode 2013 tot en met 2018. Hierbij is onder meer van belang of de overuren die [eiser] heeft gewerkt voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst en een structureel karakter dragen. Verder zijn partijen verdeeld over de vraag of bij de beoordeling van de vordering rekening gehouden moet worden met bijzondere omstandigheden, zoals de bedrijfseconomische situatie van Nedlift.
Structurele karakter van de overuren
6.2.
Nedlift heeft eerst bij conclusie van dupliek als meest verstrekkende verweer naar voren gebracht dat de door [eiser] gewerkte overuren niet verplicht voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst en dat daarom vastgesteld moet worden dat de door [eiser] gemaakte overuren geen deel uitmaken van het gewone loon waarop [eiser] tijdens zijn vakantie aanspraak maakt. [eiser] heeft dat weersproken. Het verweer van Nedlift hangt samen met het argument dat Nedlift wel eerder naar voren had gebracht, namelijk dat rekening gehouden moet worden met het feit dat ‘tijd voor tijd’ gecompenseerd werd en dat Nedlift regelmatig niet genoeg werk had, zodat [eiser] thuis op de bank zat terwijl hij wel werd doorbetaald. De kantonrechter zal, nu [eiser] op dat aanvullende verweer heeft gereageerd, hierna op beide punten ingaan.
6.3.
Op grond van artikel 7:639 lid 1 Burgerlijk Pro Wetboek (BW) heeft een werknemer gedurende zijn vakantie recht op doorbetaling van loon. Op de voet van artikel 7:645 BW Pro kan daarvan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Bij de invulling van het vakantieloonbegrip is de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie leidend. Artikel 7:639 lid 1 BW Pro moet als implementatiewetgeving van artikel 7 van Pro de Arbeidstijdenrichtlijn (2003/88/EG, hierna: “de Richtlijn”) immers richtlijnconform worden uitgelegd.
6.4.
In artikel 7 lid 1 van Pro de Richtlijn is bepaald dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.
6.5.
In de zaak [naam 2] heeft het Europese Hof, voor zover relevant, het volgende geoordeeld:
“(…)
“(…)
19. In die context heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad te preciseren dat de woorden “jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de "jaarlijkse vakantie" in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen (…).
20. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes (…).
21. (…), volgt uit een en ander dat het vakantieloon in beginsel dient overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Hieruit volgt ook dat een als vakantieloon betaalde financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, niet aan de Unierechtelijke eisen voldoet.
22. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. (…)
24. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer (…).
25. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst (…) niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon.
26. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht (…).
(…)”
6.6.
In de zaak [naam 3] heeft het Europese Hof haar eerdere oordeel in de zaak [naam 2] bevestigd en in aanvulling daarop het volgende overwogen voor wat betreft overuren:
“(…)
46. Wat tot slot de regel betreft dat overuren van de werknemer worden meegeteld voor de berekening van de vergoeding die verschuldigd is uit hoofde van het jaarlijks verlof met behoud van loon, zij erop gewezen dat vanwege het uitzonderlijke en onvoorspelbare karakter ervan, vergoedingen voor gemaakte overuren in beginsel geen deel uitmaken van het gewone loon waarop de werknemer tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon aanspraak kan maken.
47. Wanneer de uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen van de werknemer vergen dat hij op regelmatige basis overuren maakt, en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt, moet de vergoeding voor overuren echter worden meegeteld voor het gewone loon waarop hij tijdens de in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 bedoelde jaarlijkse vakantie met behoud van loon recht heeft, zodat hij tijdens zijn vakantie economische voorwaarden geniet die vergelijkbaar zijn met die welke hij tijdens de uitoefening van zijn werk geniet. Het staat aan de verwijzende rechter om te verifiëren of dit in het hoofdgeding het geval is. (…)”
6.7.
In de zaak van de kantonrechter van 31 december 2019 in Rotterdam (ECLI:NL: RBROT:2019:10286) is het volgende overwogen:
“(…)
5.8
De kantonrechter stelt vast dat in de Duitse tekst van het arrest de criteria strikter zijn geformuleerd dan in de Nederlandse vertaling. Daar waar in de Nederlandse tekst is vermeld dat sprake moet zijn van “op regelmatige basis overuren”, zijn in het Duitse arrest de woorden “weitgehend vorhersehbar und gewöhnlich” gebruikt. Ook in de Engelse (“on a broadly regular and predictable basis”) en Franse (“un caractère largement prévisible et habituel”) vertaling van het arrest komt het criterium van voorzienbaarheid terug. Gelet op de wijze van formulering komt het de kantonrechter echter voor dat de woorden “vorhersehbar” en “gewöhnlich” twee elkaar aanvullende elementen zijn die niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat in de Nederlandse vertaling die twee elementen zijn samengevoegd in de woorden “op regelmatige basis”. Bij de beoordeling van de overuren, hierna onder 5.13, zal dan ook op die wijze rekening worden gehouden met de uitleg van het criterium “op regelmatige basis”.
5.9
De verbeterde versie van (de bijlage bij) productie 4 van [eiser] bevat een specificatie van de gevorderde hoofdsom aan vakantieloon over de periode vanaf salarisperiode 3 in 2013 t/m salarisperiode 13 in 2018. Uit het overzicht kan worden afgeleid dat [eiser] bij zijn berekening van het vakantieloon de overurenvergoeding (waarvan de hoogte wisselt, afhankelijk van wanneer het overwerk is verricht) en de nachtrittentoeslag (artikel 37 CAO Pro) heeft betrokken.
5.1
Het verweer van [naam 4] dat de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de overwerkvergoeding en de nachtrittentoeslag niet intrinsiek zijn verbonden aan het werk van kraanmachinist, wordt niet gevolgd. Deze componenten zijn een (extra) vergoeding voor het feit dat een werknemer buiten de bedongen werkuren of op specifieke tijdstippen (in de nacht) zijn werkzaamheden verricht. [eiser] heeft gesteld dat de werkzaamheden die op die momenten zijn verricht zien op taken die voortvloeien uit zijn arbeidsovereenkomst. In het geval van bijvoorbeeld de overuren gaat het om het opzetten en het afbreken van de kraan, bij uitstek een kerntaak van een kraanmachinist. [naam 4] heeft dit onvoldoende bestreden.
(…)
5.13 (…)
Gelet op de grote hoeveelheid aan gewerkte overuren, in combinatie met de omstandigheid dat in elke salarisperiode (op drie na) overwerk heeft plaatsgevonden, is de kantonrechter van oordeel dat er sprake is van een zodanige regelmaat in de gemaakte overuren dat het voorzienbaar is dat, indien [eiser] geen vakantie had opgenomen, hij in die periode ook overuren zou hebben gemaakt. Er is dan ook sprake van structureel overwerk. Dat het aantal overuren nogal fluctueert, zoals door [naam 4] naar voren gebracht (van minimaal 0 uren naar maximaal 85 uren per vier weken), doet niet af aan het structurele karakter. Wel is dat van belang voor het bepalen van de hoogte van de vergoeding, maar dat is de vervolgvraag."
6.8.
Tegen de achtergrond van de in de voormelde rechtspraak weergegeven uitgangspunten en gelet op de geschilpunten van partijen wordt het volgende overwogen.
[eiser] is kraanmachinist. Het hoort bij zijn werk om, voordat dat andere werknemers op de bouwplaats aanwezig zijn, de kraan op te bouwen en om na afloop van de werkdag de kraan af te breken. Dat is op zich zelf niet betwist door Nedlift. Uit de arbeidsovereenkomst van [eiser] vloeit voort dat hij de kraan opbouwt en afbreekt en daardoor langere dagen maakt dan zijn collega’s en derhalve overwerk verricht. Deze taken zijn voorzienbaar, worden op regelmatige basis uitgevoerd en zijn daardoor intrinsiek verbonden aan de werkzaamheden van een kraanmachinist.
Nedlift heeft wel naar voren gebracht dat [eiser] niet verplicht was om de overuren te werken en dat hij altijd om aflossing kon vragen. Nedlift heeft echter niet de juistheid van het door [eiser] als productie 5 bij dagvaarding overgelegde overzicht betwist waarin de door [eiser] gewerkte en tevens door Nedlift betaalde overuren zijn vermeld. Daaruit blijkt genoegzaam van het door [eiser] gestelde structurele en regelmatige karakter van de overuren zoals die voortvloeien en samenhangen met de door hem in dienst van Nedlift verrichte werkzaamheden als kraanmachinist. De vraag of Nedlift hem tot het uitvoeren van die overuren verplichtte kan daarmee in het midden blijven. Die overuren waren kennelijk inherent aan die hem opgedragen functie. Het bewijsaanbod van Nedlift, dat [eiser] niet verplicht was om overuren te maken, zal daarom gepasseerd worden.
Tijd-voor-tijd / compensatie
6.9.
Nedlift heeft verder gesteld dat [eiser] de afgelopen vijf jaar niet steeds (structureel) heeft overgewerkt. Lastige marktomstandigheden maakten dat Nedlift de laatste jaren onvoldoende opdrachten heeft kunnen genereren om haar werknemers, waaronder [eiser] , structureel hun volledig aantal contracturen te kunnen laten werken. Het kwam daarom regelmatig voor dat [eiser] in afwachting van een opdracht niet aan het werk kon en thuis zat. Deels werden deze uren verrekend met tijd-voor-tijd uren, volgens de Cao maximaal twee uur per week, die werden opgenomen in een periode van minder werk. Dit bleek onvoldoende om de uren die [eiser] niet werkte, te kunnen compenseren. Nedlift betaalde over deze uren wel het loon aan [eiser] zonder dat hij daarvoor werkte. Nedlift heeft een productie overgelegd van de gewerkte uren. Hieruit blijkt dat [eiser] in de afgelopen vijf jaren 302 uren met tijd-voor-tijd heeft gecompenseerd en daarnaast nog 384 uur niet heeft gewerkt omdat er te weinig werk was. Het hebben van onvoldoende werk ligt, zo erkent Nedlift, in haar risicosfeer, maar hiermee zou wel rekening gehouden moeten worden bij de beoordeling.
6.10.
[eiser] heeft betwist dat hij, anders dan bij uitzondering in afwachting van een opdracht, niet aan het werk kon en thuis zat. Uit het feit dat [eiser] een groot aantal overuren heeft gemaakt, blijkt het tegendeel van de stelling dat [eiser] structureel niet zijn volledig aantal contractuele uren kon werken. Dit blijkt ook uit het feit dat per jaar niet gebruikte tijd-voor-tijd uren door Nedlift werden uitbetaald in april. [eiser] betwist dat hij niet verplicht was om langer de werken dan zijn andere collega's op de bouwplaats.
6.11.
De kantonrechter leidt uit de overzichten van partijen het volgende af. [eiser] heeft veel overuren opgebouwd in de loop van vijf jaren en dat aantal is op zich zelf niet betwist door Nedlift. Het aantal uren dat [eiser] gecompenseerd zou zijn zonder dat daar werk tegenover stond is volgens Nedlieft 384 uur. Dat aantal staat niet in verhouding tot het totaal aantal overuren van [eiser] gedurende die vijf jaar (2014-2018), in totaal namelijk 2.239 uur. Hieruit volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat [eiser] niet structureel thuis heeft gezeten wegens het ontbreken van werk. Mogelijk is dat sprake was grote pieken en dalen in de werkdrukte en dat er inderdaad sprake is geweest van periodes zonder werk voor [eiser] . Maar dat maakt niet dat [eiser] slechts onregelmatig overuren maakte. In de periodes dat hij wel werkte, was structureel sprake van overuren. Daar komt bij dat de strekking van de tijd-voor-tijd regeling, met een maximum van twee uur per week, volgens de kantonrechter is dat niet alle overuren gebruikt mogen worden om uren te compenseren in een periode dat er geen werk is. Zoals Nedlift ook zelf naar voren heeft gebracht, behoort dit tot haar risico. Daarom zal voorbij worden gegaan aan de stellingen van Nedlift dat hiermee rekening moet worden gehouden bij de beslissing.
Overige omstandigheden
6.12.
De kantonrechter zal hierna ingaan op de andere verweren van Nedlift, namelijk de bijzondere omstandigheden waarmee rekening gehouden zou moeten worden bij de beoordeling. Nedlift heeft enerzijds erkend dat een Cao-bepaling een regel van dwingend recht niet opzij kan zetten en anderzijds een beroep gedaan op de bepaling van goed werknemerschap en de werking van de redelijkheid en billijkheid om de werking van artikel 7:639 BW Pro te beperken.
De Cao is het resultaat van onderhandelingen en is algemeen verbindend verklaard
6.13.
Eén van die omstandigheden is volgens Nedlift dat de afspraak over de vakantiedagen een onderhandelingsresultaat is geweest, overigens met een loonsverhoging, terwijl sprake was van een periode van zwaar financieel weer, dat de vakbonden hebben ingestemd en dat de Cao algemeen verbindend is verklaard.
6.14.
De kantonrechter overweegt dat de Cao, inclusief de wijzigingen in 2018, algemeen verbindend is verklaard. Het is daarom overigens niet relevant, zoals [eiser] bij repliek heeft gesteld, dat hij lid is van een vakbond die niet betrokken was bij de Cao-onderhandelingen.
6.15.
Voorafgaand aan het besluit van 19 februari 2019 (Staatscourant 2019, 8768) om de Cao algemeen verbindend te verklaren, zijn bedenkingen naar voren gebracht, onder meer tegen het onderdeel van de bepalingen over de vakantie-uren. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in die bedenkingen geen aanleiding gezien om de Cao niet algemeen verbindend te verklaren en heeft onder meer het overwogen:
“Gelet op de redactie van artikel 67a, lid 9b, staat het de werknemer vrij om het aanbod tot afkoop van vergoeding van de structurele toeslagen over genoten vakantiedagen uit voorgaande jaren te accepteren. Hij kan het ook weigeren en een zelfstandige vordering instellen bij de burgerlijke rechter als hij van mening is dat het aangeboden bedrag in zijn geval ontoereikend is.
(…)
Daarbij hebben cao-partijen in hun reactie naar aanleiding van de bedenkingen aangegeven dat in artikel 67a, lid 9a, is gekozen voor een benadering waarbij het de bedoeling is om structurele elementen wèl, maar incidentele niet in het vakantieloon te verwerken, hetgeen in lijn is met jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Daarin vindt het percentage van 90% van de totale waarde volgens cao-partijen zijn verklaring: in hun visie is ten minste 10% van de betrokken toeslagen niet structureel. Dezelfde achtergrond heeft de aftopping op 22,75% van het functieloon. Partijen geven daarbij aan dat de vraag in hoeverre toeslagen een structureel karakter hadden en hebben van toeslag tot toeslag en van geval tot geval kan verschillen. In dit verband merken cao-partijen op dat niets in de beide artikelleden zich verzet tegen procedures van individuele werknemers die menen over het verleden of over de periode vanaf 1 januari 2019, verdergaande aanspraken te hebben.
(…)”
6.16.
De kantonrechter overweegt, gelet hierop, dat het werknemers uitdrukkelijk vrij staat om een procedure te beginnen bij de kantonrechter, in het geval hij of zij niet akkoord gaat met de vakantiedagen-regeling. De Cao is algemeen verbindend verklaard, juist omdat er een voorbehoud is gemaakt dat werknemers niet akkoord hoefden te gaan met het aanbod van betaling van € 750,-.Het instellen van een vordering getuigt niet van slecht werknemerschap; deze mogelijkheid heeft er juist toe bijgedragen dat de Cao algemeen verbindend is verklaard. Deze omstandigheid maakt ook niet dat de vordering van [eiser] afgewezen of verminderd zou moeten worden op grond van de redelijkheid en billijkheid.
De bedrijfseconomische situatie
6.17.
Nedlift heeft, onder verwijzing naar de feiten, naar voren gebracht dat zij in een slechte financiële situatie verkeert en dat daarom de vordering zou moeten worden afgewezen.
6.18.
[eiser] heeft naar voren gebracht dat Nedlift niet heeft onderbouwd dat de situatie zodanig is, dat betaling van de vordering voor haar funest zou zijn.
6.19.
De kantonrechter overweegt dat Nedlift weliswaar heeft onderbouwd dat de financiële situatie in de afgelopen jaren niet gemakkelijk is geweest. Gelet op het verweer van [eiser] is de kantonrechter echter van oordeel dat onvoldoende is onderbouwd dat door toewijzing van de vordering een zodanig penibele situatie ontstaat dat daardoor de bedrijfsvoering in gevaar komt. Dit verweer van Nedlift slaagt daarom niet.
Onrust op de werkvloer
6.20.
De kantonrechter verwijst ook in dit verband naar de reactie van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op de bedenkingen tegen de regeling over de vakantie-uren: het staat de individuele werknemer vrij om alsnog een procedure te beginnen tegen de werkgever als hij of zij het niet eens is met de compensatieregeling. Dat daardoor onrust ontstaat, is geen vaststaand gegeven omdat elk individueel geval anders kan zijn. Zo zijn niet alle werknemer kraanmachinist en hebben niet alle werknemers structureel overwerk verricht. En ook al zou onrust ontstaan, dan kan dat geen argument zijn om de vordering die is gebaseerd op een wettelijke bepaling, af te wijzen.
Conclusie
6.21.
Gelet op het voorgaande, zullen de vorderingen van [eiser] worden toegewezen. Nedlift heeft geen verdere bezwaren naar voren gebracht tegen de berekeningen van [eiser] , zodat zijn berekeningen worden gevolgd. Dit betekent dat het vakantieloon berekend moet worden over zowel de vergoeding met betrekking tot de overuren als over de vergoeding met betrekking tot de toeslagen. Hierbij is van belang dat, zoals [eiser] bij conclusie van repliek ook heeft uitgelegd, de berekening voor de werkgever gunstig uitvalt, onder andere door het aantal overuren te delen door een zo ruim mogelijk aantal werkdagen en door het functieloon per dag af te toppen op 22,75%.
6.22.
De kantonrechter zal de gevorderde wettelijke verhoging toewijzen, met dien verstande dat de kantonrechter aanleiding ziet om de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot 10%.
6.23.
Ten slotte zal de vordering tot afgifte van een loonspecificatie worden toegewezen. De kantonrechter ziet echter geen aanleiding om de gevorderde dwangsom toe te wijzen.
7.De beslissing
De kantonrechter:
7.1.
veroordeelt Nedllift tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 5.238,06 bruto aan te weinig betaald vakantieloon over de periode van 2013 tot en met 2018, te vermeerderen met de wettelijke rente over het te laat betaalde vakantieloon vanaf de dag van dagvaarding af tot aan de dag der algehele voldoening;
7.2.
veroordeelt Nedlift tot betaling aan [eiser] van de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro met een maximum van 10%;
7.3.
veroordeelt Nedlift tot verstrekking van een deugdelijke bruto-netto specificatie van het op grond van dit vonnis te betalen bedrag binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis,
7.4.
veroordeelt Nedlift in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 104,54 (explootkosten), € 231,00 (griffierecht) en € 625,00 (salaris van de gemachtigde);
7.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. van den Bosch, kantonrechter, en op 21 april 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
524