ECLI:NL:RBNNE:2020:2336

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/196664 / KG ZA 20-11

Vonnis in kort geding van 26 juni 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SYNAXION B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

eiseres,

advocaat mr. B. Nijhof,

tegen

de stichting
STICHTING NOORDERPOORT,

gevestigd te Groningen,

gedaagde,

advocaat mr. A.L. Appelman,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ILIONX INFORMATION MANAGEMENT NOORD B.V.,

gevestigd te Groningen,

de tussenkomende partij,

advocaat mr. W.J.G. Huisman.

Partijen zullen hierna Synaxion, Noorderpoort en Ilionx genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging van Ilionx; Synaxion en Noorderpoort hebben verklaard daartegen geen bezwaar te hebben; de voorzieningenrechter heeft vervolgens bepaald dat Ilionx als tussenkomende partij wordt toegelaten;
de mondelinge behandeling van 9 juni 2020 waar zijn verschenen:

namens Noorderpoort, [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , bijgestaan door
mr. Appelman;
namens Ilionx, [naam 5] en [naam 6] , bijgestaan door mr. Huisman.

Partijen hebben hun standpunten – mede aan de hand van pleitaantekeningen – toegelicht.
Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Noorderpoort is een onderwijsinstelling voor mbo, volwasseneneducatie en contractactiviteiten.

Ten behoeve van het leveren van consultancy op het gebied van business intelligence heeft Noorderpoort een meervoudige onderhandse aanbesteding uitgeschreven. Daartoe heeft zij vier partijen, waaronder Synaxion en Ilionx, verzocht dienaangaande een offerte uit te brengen.

2.2.

De in eerste instantie uitgebrachte offerteaanvraag dateert van 30 oktober 2019.

Naar aanleiding van diverse vragen en opmerkingen zijn wijzigingen in de offerteaanvraag aangebracht. Voor zover thans van belang is bij punt 3 van de Nota van Inlichtingen het volgende gevraagd: "
Ik zie dat in het prijzenblad alleen ruimte is voor het vermelden van uurtarieven. Onze dienstverlening gaat ook gepaard met jaarlijkse kosten (denk aan licentie en support). Waar kunnen deze worden vermeld?" Als antwoord daarop is het volgende vermeld: "
Op het prijzenblad is aanvullende ruimte geboden om eventuele licentie/supportkosten te vermelden. De gunningscriteria (weging op prijs) is hierbij ook aangepast."

2.3.

De gestelde vragen en opmerkingen hebben geleid tot een definitieve offerteaanvraag van 20 november 2019.

De Nota van Inlichtingen, waarin diverse vragen en antwoorden zijn opgenomen, is gepubliceerd op 21 november 2019.

2.4.

Onder onderdeel 7.3 van de definitieve offerteaanvraag is vermeld dat Noorderpoort een overeenkomst zal sluiten met de inschrijver die de meest gunstige aanbieding doet op basis van de beste prijs/kwaliteitsverhouding. Het onderdeel prijs is onderverdeeld in drie subgunningscriteria, bestaande uit 2.1 (de totale prijs), 2.2 (het gemiddelde uurtarief) en 2.3 (jaarlijkse kosten).

Aangaande de prijs is in onderdeel 7.4 van de offerteaanvraag onder meer het volgende aangegeven:
''
Deze op te geven prijzen zijn volledig. (…) De prijzen dienen in reële verhouding te staan tot de te verrichten leveringen en diensten zoals beschreven in deze Offerteaanvraag. Met de ingeschreven prijs kan de Inschrijver de werkzaamheden uitvoeren die voldoen aan de eisen zoals beschreven in deze Offerteaanvraag. (…)

De Inschrijver die de laagste prijs per onderdeel aanbiedt zal de maximale punten per onderdeel toegekend krijgen. Iedere daaropvolgende Inschrijver zal naar rato punten toekend krijgen volgens de formule: (maximale aantal punten) × (A/B) = C. A staat voor ingediende bedrag laagste Inschrijver, B voor bedrag van de te beoordelen Inschrijver en C voor de punten die de te beoordelen Inschrijver krijgt. De punten worden bij elkaar opgeteld en worden afgerond op 1 decimaal achter de komma."

In onderdeel 7.5 van de offerteaanvraag is vermeld dat de Opdracht wordt gegund aan de Inschrijver die voldoet aan de vereisten en de hoogste score heeft behaald op de kwaliteitscriteria en de prijs.

2.5.

Synaxion heeft, evenals Ilionx, tijdig en geldig ingeschreven op de aanbesteding.

2.6.

Bij brief van 17 december 2019 heeft Noorderpoort aan Synaxion meegedeeld dat na uitvoering van de beoordelingsprocedure is vastgesteld dat Ilionx de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan en dat Noorderpoort voornemens is de opdracht aan

Ilionx te gunnen. De inschrijving van Synaxion is afgewezen. Blijkens de bij die brief behorende bijlage is Synaxion als tweede in de rangorde van de inschrijvers geëindigd; de totaalscore van Ilionx is 18,39 punten meer dan die van Synaxion.

2.7.

Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing en op verzoek van Synaxion heeft op 6 januari 2020 een bespreking plaatsgevonden tussen Synaxion en Noorderpoort, waarbij Noorderpoort een nadere toelichting heeft gegeven over de scores met betrekking tot het subgunningscriterium 2.3.

2.8.

Bij brief van 9 januari 2020 heeft (de advocaat van) Synaxion haar bezwaren ten aanzien van de voorgenomen gunningsbeslissing toegelicht.

Dat heeft niet geleid tot een andere beslissing van Noorderpoort.

3.Het geschil

3.1.

De vordering van Synaxion strekt ertoe:

PRIMAIR

I. Noorderpoort te gebieden om het gunningsvoornemen aan Ilionx in te trekken en de

inschrijvingen van Ilionx en Aanbieder C uit te sluiten;

II. Noorderpoort te verbieden om de opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure

aan Ilionx te gunnen;

III. Noorderpoort te gebieden om de opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen op

basis van deze aanbestedingsprocedure, aan geen ander te gunnen dan aan Synaxion;

SUBSIDIAIR

IV. Noorderpoort te gebieden om het gunningsvoornemen aan Ilionx in te trekken;

V. Noorderpoort te gebieden een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen te verrichten

voor wat betreft gunningscriteria 2.3 waarbij de inschrijvingen van Ilionx en Aanbieder C

0 punten worden toegekend voor dit onderdeel en waarbij voor de overige inschrijvingen

de formule wordt gehanteerd zoals omschreven in de Definitieve Offerteaanvraag;

VI. Noorderpoort te gebieden om de opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen op

basis van deze aanbestedingsprocedure, aan geen ander te gunnen dan aan Synaxion.

MEER SUBSIDIAIR

VII. Noorderpoort te gebieden om het gunningsvoornemen aan Ilionx in te trekken;

VIII. Noorderpoort te verbieden om de opdracht aan Ilionx te gunnen op basis van deze

aanbestedingsprocedure;

IX. Noorderpoort te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te

houden;

X. Noorderpoort te gebieden om de opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen,

opnieuw aan te besteden, waarbij in ieder geval Synaxion wordt uitgenodigd voor de

nieuw te organiseren procedure.

ZOWEL PRIMAIR ALS SUBSIDIAIR

XI. Het hiervoor gevorderde op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom

van € 50.000,00 bij iedere overtreding of niet-naleving door Noorderpoort van één van de

door de voorzieningenrechter toegewezen ge- of verboden en per week dat die overtreding of niet-naleving voortduurt een extra bedrag van € 20.000,00, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;

XII. Noorderpoort te veroordelen in de kosten van het geding te vermeerderen met de

wettelijke rente ex artikel 6:119 BW op het moment dat betaling van die kosten uitblijft

binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis.

3.2.

Noorderpoort en Ilionx hebben verweer gevoerd.

3.3.

De vordering van Ilionx strekt ertoe:

in het incident:

Ilionx toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen Synaxion en Noorderpoort subsidiair toe te staan zich daarin te voegen;

in de hoofdzaak:

Synaxion niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, alsmede

Noorderpoort te gebieden - voor zover zij de opdracht nog wenst te vergeven - de opdracht overeenkomstig het gunningsvoornemen van 17 december 2019 te gunnen aan Ilionx en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met Ilionx ter zake van de opdracht, alsmede

Synaxion te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Ilionx, waaronder begrepen de nakosten, te verhogen met de wettelijke rente indien niet binnen 14 dagen aan dit vonnis wordt voldaan.

3.4.

Synaxion heeft verweer gevoerd tegen de vordering van Ilionx in de hoofdzaak. Noorderpoort verzet zich niet tegen de toewijzing daarvan.

4.De beoordeling

4.1.

Kernpunt van het onderhavige geschil is of het was toegestaan om geen licentiekosten, zoals bedoeld in de eerste tabel van punt 7.3 van de offerteaanvraag (ook wel subgunningscriterium 2.3 genoemd), in de inschrijving op te nemen.

4.2.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van het voorliggende geschil voorop dat bij elke aanbestedingsprocedure als uitgangspunt geldt dat ondernemers met gelijke kansen in kunnen schrijven op overheidsopdrachten, opdat in vrije concurrentie een optimale prijs-kwaliteitverhouding voor de overheid tot stand komt. Alle vragen die rijzen dienen in dat licht te worden bezien.

4.3.

Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de procedure deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling door de aanbestedende dienst dezelfde kansen krijgen. Het hiermee samenhangende transparantiebeginsel strekt ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbesteder wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten voor de inschrijvers op ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk moeten worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft.

4.4.

Mede in verband met het vorenstaande dient de aanbestedende dienst zich in te spannen om aanbestedingsdocumenten duidelijk, precies en ondubbelzinnig te doen zijn, opdat enerzijds de inschrijvers de draagwijdte kunnen begrijpen en gelijk interpreteren, anderzijds de dienst in staat is de offertes naar behoren te beoordelen; een en ander is verwoord in het Succhi di Frutta-arrest (Hof van Justitie EG 29 april 2004,

ECLI:EU:C:2004:236).

4.5.

De in casu opgestelde en in geding zijnde aanbestedingsdocumenten, met name de (aangepaste) offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen, zijn door Noorderpoort in het kader van de aanbestedingsprocedure opgesteld en ter beschikking gesteld aan de gegadigden voor een inschrijving daarvan. De uitleg daarvan betreft derhalve in beginsel de uitleg van een eenzijdige rechtshandeling (en de daaraan te ontlenen verwachtingen) en ziet derhalve niet op de uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen. Over het algemeen zullen bij de uitleg van een dergelijke, door één partij opgestelde, tekst de letterlijke bewoordingen daarvan zwaar wegen, nu er doorgaans geen bijkomende omstandigheden zijn die een van de letterlijke bewoordingen afwijkende uitleg zullen (kunnen) rechtvaardigen. Dergelijke omstandigheden kunnen immers niet voortvloeien uit een aan de betreffende rechtshandeling voorafgaand onderhandelingsproces (en de daaraan - over en weer - te ontlenen verwachtingen en bedoelingen). Bovendien gaat het hier om een geschrift waarin een regeling is vastgelegd die naar haar aard is bestemd (ook) de rechtspositie te beïnvloeden van derden, die de bedoeling van de opsteller uit dat geschrift niet kunnen kennen en die geen invloed op de inhoud of de formulering daarvan hebben gehad, zodat ook daarom een uitleg naar objectieve maatstaven van de bewoordingen van de aanbestedingsdocumenten het meest voor de hand zal liggen (vgl. (HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1059; zie ook ECLI:NL:PHR:2016:368).

4.6.

Met inachtneming van de bewoordingen van de aanbestedingsdocumenten is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk dat er geen verplichting was tot het opnemen van (jaarlijkse) kosten onder het subgunningscriterium 2.3. Zo is in het antwoord op vraag 3 van de Nota van Inlichtingen, zoals ook is overwogen onder 2.2., vermeld dat op het prijzenblad aanvullende ruimte is geboden om eventuele licentie/supportkosten te vermelden. Het woord "eventuele" kan bezwaarlijk anders worden gelezen dan dat daarmee wordt aangeduid dat ook de mogelijkheid bestaat dat een inschrijver geen jaarlijkse kosten als hier bedoeld heeft en deze dan ook niet in rekening behoeft te brengen. In dit verband heeft Ilionx voldoende toegelicht dat zij beoogt ervoor zorg te dragen dat de beheerders van Noorderpoort volledig zelfredzaam gaan zijn, waardoor geen jaarlijkse kosten voor licenties en support danwel onderhoud verschuldigd zijn.

4.7.

Gezien het vorenoverwogene is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de conclusie gerechtvaardigd dat in het licht van de aanbestedingsdocumenten een normaal oplettend en zorgvuldig inschrijver in redelijkheid heeft kunnen en moeten begrijpen dat het toegestaan was om ter zake van de licentiekosten geen bedrag of nul op te nemen.

Dat oordeel brengt met zich dat een inschrijving waarin ter zake geen kosten zijn opgenomen, zoals de inschrijving van Ilionx, niet op die grond ongeldig kan worden verklaard.

Evenmin kan geoordeeld worden dat de inschrijving van Ilionx door te hebben nagelaten licentiekosten op te nemen, als irreëel of manipulatief moet worden aangemerkt. Gezien jurisprudentie dienaangaande kan een inschrijving pas als manipulatief of irreëel worden aangemerkt als op voorhand vast staat dat de inschrijver zijn inschrijving niet kan waarmaken en zal tekortschieten in de nakoming. Hierbij geldt dat Noorderpoort in beginsel mag afgaan op de mededelingen van Ilionx en dat het aan Synaxion is om aannemelijk te maken dat Ilionx haar inschrijving niet gestand kan doen. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft Synaxion haar stelling in dezen niet voldoende - met objectieve, verifieerbare stukken - onderbouwd, zeker in het licht van de onder 4.6. vermelde toelichting van Ilionx dat zij geen jaarlijkse kosten voor licenties en support danwel onderhoud in rekening behoeft te brengen.

In dit verband kan evenmin worden geoordeeld dat de desbetreffende rekenformule, zoals opgenomen in de offerteaanvraag en aangehaald in overweging 2.4., wordt gefrustreerd door een aanbieding zonder jaarlijkse kosten, omdat door een dergelijke aanbieding alle inschrijvingen die wel jaarlijkse kosten opnemen nul punten zullen scoren. Het was immers toegestaan geen jaarlijkse kosten op te nemen. Daarvan is het logische gevolg dat de inschrijvingen die wel jaarlijkse kosten bevatten, nul punten op dit onderdeel scoren.

Dat dit zou kunnen leiden tot strategische inschrijvingen, moge juist zijn, doch niet aannemelijk is geworden dat daarvan in het onderhavige geval sprake is. Zoals hiervoor reeds is overwogen heeft Ilionx gemotiveerd toegelicht dat zij geen jaarlijkse kosten heeft en dus ook niet in rekening behoeft te brengen. Synaxion heeft daartegenover niet aannemelijk gemaakt dat dat anders zou zijn.

4.8.

Gelet op het vorenstaande is evenmin voldoende aannemelijk geworden dat de inschrijving van Ilionx op dit onderdeel als abnormaal laag moet worden aangemerkt.

4.9.

Bij akte vermeerdering gronden van 11 maart 2020 heeft Synaxion de gronden van haar bezwaar tegen de onderhavige aanbestedingsprocedure aangevuld. Noorderpoort heeft bezwaar gemaakt tegen het tijdstip waarop deze aanvulling plaatsvindt.

De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van dat bezwaar dat de mondelinge behandeling in deze zaak in eerste instantie zou plaatsvinden op 16 maart 2020, doch dat deze is uitgesteld in verband met de diverse overheidsmaatregelen door - kort gezegd - de coronacrisis. De mondelinge behandeling heeft uiteindelijk op 9 juni 2020 plaatsgevonden.

Door het verloop van de tijd tussen het indienen van de akte vermeerdering gronden en de mondelinge behandeling op 9 juni 2020 heeft Noorderpoort ruimschoots voldoende tijd gehad zich daarop te kunnen voorbereiden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is Noorderpoort dan ook niet geschaad in haar (procesrechtelijke) belangen.

4.10.

Bij de akte vermeerdering gronden heeft Synaxion aangevoerd dat de inschrijfsom ter zake van het subgunningscriterium 2.1 (de totale kosten) van Ilionx abnormaal hoog is.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Synaxion die stelling niet voldoende - met objectieve en verifieerbare stukken - onderbouwd, zodat deze wordt verworpen.

Het is aan de aanbestedende dienst, zoals Noorderpoort, om te bepalen of een inschrijving abnormaal hoog is, waarvoor haar beschikbare budget leidend is. Noorderpoort heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate duidelijk gemaakt dat de inschrijving van Ilionx binnen het budget van Noorderpoort past.

4.11.

Bij de akte vermeerdering gronden heeft Synaxion verder gesteld dat Noorderpoort heeft gehandeld in strijd met haar inkoopbeleid door minder marktpartijen uit te nodigen om in te schrijven dan voor de geraamde waarde van deze opdracht is voorgeschreven, namelijk vier in plaats van vijf. Met de stelling van Noorderpoort dat zij heeft afgeweken van haar inkoopbeleid omdat dat voortvloeit uit de afwezigheid van een vijfde speler op de markt heeft Noorderpoort naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter de afwijking van haar beleid voldoende gemotiveerd. De stelling van Synaxion op dit punt wordt dan ook verworpen, nog afgezien van de vraag of aan deze stelling het door Synaxion beoogde gevolg kan worden verbonden.

4.12.

Gezien het vorenstaande overweegt de voorzieningenrechter dat de bezwaren van Synaxion tegen de onderhavige aanbestedingsprocedure worden verworpen en dat de gevraagde voorzieningen worden afgewezen.

4.13.

Synaxion zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Noorderpoort worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.636,00.

De - zelfstandige - vordering van Ilionx

4.14.

In de stellingen van Noorderpoort ligt besloten dat zij (nog steeds) voornemens is om de opdracht aan Ilionx te gunnen. Bij die stand van zaken heeft Ilionx geen belang bij toewijzing van haar vordering in de hoofdzaak onder 2. Deze zullen dan ook worden afgewezen.

Ondanks de afwijzing van het door Ilionx gevorderde moet Synaxion in haar verhouding tot Ilionx worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Ilionx was immers te voorkomen dat de vorderingen van Synaxion zouden worden toegewezen, welk doel is bereikt. Synaxion zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Ilionx.

De kosten aan de zijde van Ilionx worden begroot op:

- griffierecht € 656,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.636,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Synaxion in de proceskosten, aan de zijde van Noorderpoort tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt Synaxion in de na dit vonnis aan de zijde van Noorderpoort ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Synaxion niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

veroordeelt Synaxion in de proceskosten, aan de zijde van Ilionx tot op heden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.5.

veroordeelt Synaxion in de na dit vonnis aan de zijde van Ilionx ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Synaxion niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.6.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2020.^[1]