Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 19/564
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 januari 2020 in de zaak tussen
Stichting Bomenridders Groningen, te Haren Gn, eiseres
(gemachtigde: mr. P. Mendelts),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Groningen, verweerder
(gemachtigden: [naam 1], [naam 2] en [naam 3])
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de gemeente Groningen, vergunninghouder.
Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een omgevingsvergunning verleend voor het vellen van vijf bomen, het verplanten van één boom en het verwijderen van 105 m² houtopstand (taxus) aan het Aa-kerkhof te Groningen, onder de plicht om vijf bomen elders te planten en onder de voorwaarde dat een financiële compensatie van € 4.462.50 wordt betaald voor het vellen van de houtopstand van 105 m².
Bij besluit van 30 januari 2019 (het bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard, onder overneming van het advies van de adviescommissie voor bezwaarschriften van 22 januari 2019.
Tegen laatstgenoemd besluit heeft eiseres beroep ingesteld. Tevens heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht om op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 27 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het bestreden besluit geschorst.
Bij brief van 13 maart 2019 heeft de rechtbank de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) als deskundige benoemd om de rechtbank van advies te dienen. Op 4 juni 2019 heeft de StAB advies uitgebracht aan de rechtbank. Vervolgens hebben eiseres en verweerder gereageerd op het advies van de StAB, naar aanleiding waarvan door de StAB op 2 september 2019 aanvullend is gerapporteerd.
Op 7 november 2019 heeft verweerder een gewijzigd besluit als bedoeld in artikel 6:19 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genomen (bestreden besluit 2). Verweerder heeft het bestreden besluit 1 ingetrokken, het bezwaar tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit herzien in die zin dat de kapvergunning niet langer geldt voor de bomen M2 en M3. Voorts heeft verweerder een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 december 2019. Eiseres heeft zich doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 4], [naam 5] en [naam 6]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden, bijgestaan door [naam 7] en [naam 8].
Overwegingen
1. De rechtbank wijst voor de relevante feiten en omstandigheden naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 27 februari 2019 (LEE 19/565).
2. De rechtbank stelt vast dat verweerder na het instellen van beroep door eiseres een gewijzigd besluit heeft genomen, waarbij het bestreden besluit is ingetrokken en vervangen door het gewijzigde besluit, waarbij het bezwaar tegen het besluit van 19 januari 2019 gegrond is verklaard en het primaire besluit is herzien voor zover dat ziet op vergunning voor het kappen van de bomen M2 en M3. De rechtbank is van oordeel dat eiseres als gevolg daarvan geen belang meer heeft bij een beoordeling van het beroep tegen het bestreden besluit 1, zodat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk wordt verklaard. Wel bestaat er naar het oordeel van de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres redelijkerwijs in verband met de behandeling van het beroep gericht tegen het bestreden besluit 1 bij de rechtbank heeft moeten maken. In rechtsoverweging 14 en 15 zal de rechtbank daar nader op ingaan.
Het beroep heeft gelet op het bepaalde in artikel 6:19, eerste lid, Awb van rechtswege mede betrekking op het nieuwe besluit op bezwaar van 7 november 2019.
3.1
Bij uitspraak inzake het verzoek om een voorlopige voorziening is het bestreden besluit 1 geschorst. Reden daarvoor was - onder meer - dat de deskundigen van partijen verschillende opvattingen hebben over de invloed die de te kappen bomen op de monumentale bomen hebben. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter vastgesteld dat in de Bomen Effect Analyses (BEA) niet nader is gespecificeerd welke concrete gevolgen de concurrentie op de monumentale bomen heeft. Hierdoor is bij de voorzieningenrechter gerede twijfel ontstaan of de monumentale bomen door de vijf te kappen bomen (substantieel) negatief beïnvloed worden, zoals verweerder heeft gesteld. Dit betekent dat ook twijfel bestaat of verweerder de waarde van de te kappen bomen op juiste wijze heeft meegewogen in de belangenafweging. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat in de BEA’s geen nadere informatie is gegeven over de onderzochte ontwerpen, enkel is aangegeven dat er andere ontwerpen zijn bekeken, Hierdoor is niet inzichtelijk welke mogelijke alternatieven voor behoud van de houtopstanden zijn onderzocht.
3.2
De rechtbank stelt vast dat nu verweerder bij bestreden besluit 2 heeft besloten om de bomen M2 en M3 te behouden, zoals de gemachtigde van eiseres heeft bevestigd, het beroep in zoverre geen bespreking meer behoeft. Ter zitting is namens eiseres aangegeven dat het beroep, voor zover dat, naast het vellen van de overige bomen, ziet op het kappen van de 105m2 houtopstand en het verplaatsen van één boom, gehandhaafd wordt. Verder is namens eiseres aangegeven dat een aantal van de in de voorlopigevoorzieningprocedure naar voren gebrachte gronden eveneens worden gehandhaafd. De rechtbank zal in de uitspraak eerst het beroep tegen het vellen van 105m2 houtopstand en het verplaatsen van een boom bespreken. Vervolgens komt aan de orde het beroep met betrekking tot de kap van de bomen M1, M6 en M8. Tenslotte zullen de overige beroepsgronden worden besproken.
Vellen van 105m2 houtopstand en verplaatsen van een boom
4. De rechtbank stelt vast dat eiseres in het beroep met betrekking tot het vellen van de houtopstand en het verplaatsen van de boom geen gronden heeft aangevoerd. De enkele stelling dat de vergunning als geheel wordt aangevochten is onvoldoende. Het beroep is in zoverre ongegrond.
Vellen van de bomen M1, M6 en M8
5.1
Naar aanleiding van de uitspraak in de voorlopigevoorzieningprocedure heeft de rechtbank de StAB ingeschakeld. De StAB heeft, voor zover voor het onderhavige geschil (nog) van belang – samengevat – het volgende aangegeven.
Ten aanzien van boom M1 heeft de StAB aangegeven dat de boom van matige conditie is, gelet op de aanwezige beschadigingen en gelet op de aanwezigheid van de dikrandtondelzwam. Bodemmaatregelen als verminderen van betreding rond de boom zullen niet leiden tot verbetering van de kwaliteit van de boom omdat deze reeds te sterk verminderd is. Toevoeging van zuurstof of voedingsstoffen aan de bodem zullen niet méér bijdragen aan de kwaliteit omdat de kwaliteit van de boom sterk beïnvloed wordt door de aanwezige beschadigingen en niet zozeer door de bodemsamenstelling. Ook snoei zal gelet op de reeds beperkte omvang van de kroon, niet leiden tot verbetering. Ten aanzien van de vervangbaarheid heeft de StAB overwogen dat het de vraag is in hoeverre andere bomen hierdoor beter zullen groeien. Wel gaat de groeiplaats verloren na de herinrichting. Gelet op het feit dat de kroon relatief klein is ten opzichte van de andere bomen zal relatief weinig zichtbaar groen verloren gaan, de boom is volgens de StAB (beperkt) vervangbaar. De StaB acht de boom gelet op de geringe kwaliteit niet potentieel monumentaal.
Ten aanzien van boom M6 heeft de StAB overwogen dat zij de conditie van de boom voldoende acht, echter deze kan snel afnemen omdat de boom lijdt aan de bloedingsziekte. Over het verloop daarvan kunnen geen uitspraken worden gedaan omdat dit per boom kan verschillen. De boom wordt hierdoor wel vatbaarder voor aantastingen door andere schimmels, terwijl in de toekomst infecties kunnen optreden van de oesterzwam en of het fluweelpootje. Dan kan de boom ook gevoelig worden voor takbreuk en windworp. Ook is het niet geheel uit te sluiten dat de boom de monumentale kastanje M4 infecteert met de kastanjebloedingsziekte. Omdat de conditie van de boom voortvloeit uit de ziekte acht de StAB het onwaarschijnlijk dat bodemmaatregelen zullen bijdragen aan een verbetering van de conditie. Snoei zou kunnen bijdragen aan verdere vermindering van de conditie omdat snoeiwonden geïnfecteerd kunnen worden met bloedingsziekte of andere ziekteverwekkers. De StAB acht de boom vervangbaar en niet potentieel monumentaal.
Ten aanzien van boom M8 heeft de StAB overwogen dat de boom is aangetast door (waarschijnlijk) de oesterzwam, maar dat niet met zekerheid te zeggen is of deze nog actief is. Infectie met oesterzwam kan wel leiden tot withoutrot met daarmee grotere kans op stambreuk. Daarbij biedt aantasting met oesterzwam mogelijkheden voor andere ziekten. Aantasting door goudvliesbundelzwam is niet heel bezwaarlijk. Door de locatie van de boom in de zuidwesthoek direct aan een van de voetpaden en aanwezigheid van een waterput zijn beschadigingen aan het wortelstelsel niet uit te sluiten. Maatregelen als beperken of voorkomen van betreding van de grond zouden positieve invloed kunnen hebben op de kwaliteit van de boom maar deze invloed kan de negatieve invloed van aantasting door schimmels niet voorkomen of compenseren. Snoei is niet zinvol omdat dit jaren geleden al rigoureus is gebeurd. De StAB acht de conditie van de boom verminderd uitgaande van de kroon maar door de aanwezigheid van zwemmen matig. De boom is vervangbaar en niet potentieel monumentaal. Door de kap zal een beperkte massa aan kronendak verloren gaan omdat de kroon al grotendeels gesnoeid is.
Verder heeft de StAB overwogen dat alle bomen de ontwikkeling van elkaars kronen in enige mate beïnvloeden, ook de monumentale bomen. Alle kronen vormen tezamen een aaneengesloten kronendak en daarmee een geheel. Gezien het leeftijdsverschil tussen de bomen ligt het voor de hand dat de jongere bomen onderstandig en/of eenzijdig kunnen zijn. Zij moeten als het ware een plek voor de kroon veroveren in de overgebleven ruimte rondom hun standplaats. Om die reden meent de StAB dat de jongere nu te kappen bomen geen concurrenten zijn in de kronen van de monumentale bomen. Evenmin is aannemelijk dat de bomen elkaar beconcurreren om voedingsstoffen uit de bodem te halen, aangezien dit in de kronen zichtbaar zou kunnen zijn.
5.2
Eiseres heeft in reactie op het StAB rapport aangegeven dat zij het rapport in grote lijnen onderschrijft. Uit het StAB rapport blijkt volgens eiseres dat voor geen van de bomen een actuele noodzaak tot kap bestaat. Eiseres leidt uit het StAB rapport af dat de bomen dienen te worden beschouwd en gewaardeerd als een eenheid en dat kap schade veroorzaakt aan de monumentale bomen en aan het geheel van de in de tijd gegroeide boomplaats.
Volgens eiseres gaat de StAB te licht voorbij aan de onderlinge concurrentie om licht, ruimte, bodemstructuur en voedingsstoffen en de stelling van eiseres dat bodemverbetering een verbetering voor de bomen zou impliceren. Voorts neemt de StAB niet de ecologische en klimaat adaptieve waarde van de oude boomplaats mee in haar beschouwing. Eiseres onderschrijft de conclusie van de StAB dat snoeien van de bomen de conditie zal of kan verslechteren, maar met name wanneer er te zwaar wordt ingegrepen.
Eiseres heeft een alternatief plan opgesteld waarbij de te kappen bomen worden behouden en bodemstructuurmaatregelen zijn opgenomen om de situatie voor de bomen zoveel als mogelijk te verbeteren.
5.3
Verweerder heeft naar aanleiding van het StAB rapport bij het bestreden besluit 2 de kapvergunning herzien voor zover deze ziet op de bomen M2 en M3. Daaraan heeft verweerder ten grondslag gelegd dat deze bomen door de StAB van voldoende en goede kwaliteit zijn beoordeeld en kunnen worden ingepast zonder al te veel concessies te doen aan de kwaliteit van het ontwerp. Dit ontwerp is na een zorgvuldige belangenafweging en in overleg met bewoners en ondernemers en diverse belangen-en milieuorganisaties tot stand gekomen. Voor zover de kapvergunning ziet op de bomen M1, M6 en M8 heeft verweerder deze gehandhaafd. Verweerder stelt zich daartoe op het standpunt dat, zoals ook uit het StAB rapport blijkt, de bomen M1 en M8 van matige kwaliteit zijn terwijl de boom M6 lijdt aan de kastanjebloedingsziekte. Verweerder heeft daarom het belang van de ruimtelijke ontwikkeling van de plek tot een verblijfsplek met voldoende licht en ruimte, met respect voor de cultuurhistorie van de plek, behoud van de monumentale bomen en een hoogkwalitatieve nieuwe onderbegroeiing zwaarder laten wegen dan het belang van het behoud van de drie bomen M1, M6 en M8.
Het door eiseres ingebrachte alternatief voldoet niet aan het uitgangspunt om een aantrekkelijke en lichte verblijfsplek te creëren omdat eiseres alle bomen wil behouden.
5.4
Eiseres handhaaft haar standpunt dat er geen grond is om de bomen M1, M6 en M8 te kappen. Volgens eiseres betekent het feit dat de kronen zich eenzijdig ontwikkelen, niet dat de bomen een verminderde vitaliteit of kwaliteit hebben. Eiseres acht voorts het belang van de bomen, gelet op het feit dat ze onderdeel uitmaken van de groenstructuur en karakteristiek zijn, groot.
Ten aanzien van M1 blijkt uit het StAB rapport niet dat er een noodzaak is om de boom te verwijderen, wel blijkt uit het rapport dat de boom moeilijk is te vervangen door een andere boom. Ten aanzien van M6 concludeert de StAB dat, hoewel de boom lijdt aan de bloedingsziekte, de conditie en de kwaliteit voldoende is. Ten aanzien van M8 blijkt uit het rapport van de StAB, ondanks het feit dat de conditie als matig wordt beoordeeld vanwege de aanwezigheid van zwammen, niet van een noodzaak tot kap.
Ook de StAB concludeert dat er geen sprake is van concurrentie danwel bedreiging van de monumentale bomen door de jongere bomen, ook niet ten aanzien van voedingsstoffen in de bodem. De bomen vormen één houtopstand, waarin iedere boom in samenhang met één of meerdere andere bomen groeit.
Eiseres meent verder dat het door de voorzieningenrechter geconstateerde gebrek in de BEA, dat de alternatieven onvoldoende inzichtelijk zijn, niet is hersteld.
5.5
De rechtbank overweegt als volgt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten om de kapvergunning voor de bomen M1, M6 en M8 te handhaven. Verweerder heeft het belang bij kap van de betreffende bomen in redelijkheid zwaarder kunnen laten wegen dan het belang bij behoud van de bomen.
Daarvoor is van belang dat ook uit het StAB rapport, anders dan eiseres stelt, blijkt dat de bomen M1 en M8 van verminderde kwaliteit zijn en dat de mogelijkheid bestaat dat boom M6, hoewel van voldoende kwaliteit, met de kastanjebloedingsziekte de monumentale boom M4 aantast. Voorts volgt uit het StAB rapport dat de betreffende bomen geen (potentieel) monumentale waarde hebben. De rechtbank ziet geen aanleiding om de StAB niet te volgen.
Dat, zoals eiseres stelt, uit het StAB rapport blijkt dat geen sprake is van een actuele noodzaak tot kap, leidt niet tot een ander oordeel nu de vraag of sprake is van een actuele noodzaak tot kap geen criterium is die bij de belangenafweging inzake een besluit tot verlenen van een omgevingsvergunning voor kap moet worden betrokken.
Dat de bomen onderdeel zijn van een groenstructuur en ook esthetische waarde hebben is niet betwist en maakt onderdeel uit van de belangenafweging die verweerder dient te maken en die de rechter slechts terughoudend kan toetsen. Anders dan eiseres stelt, zijn de bomen naar het oordeel van de rechtbank niet karakteristiek in de zin van de beleidsnotitie; uit de beleidsnotitie blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat slechts indien sprake is van (potentieel) monumentale bomen een boom karakteristiek kan zijn. Nu de betreffende bomen niet potentieel monumentaal zijn, zijn de bomen evenmin karakteristiek in de zin van de beleidsnotitie.
De stelling van eiseres, dat de kap van een aantal bomen de andere bomen schaadt omdat het als één houtopstand moet worden gezien, vindt geen steun in het StAB rapport.
Dat de StAB concludeert dat er geen sprake is van concurrentie danwel bedreiging van de monumentale bomen door de jongere bomen is, in het licht van de aspecten die verweerder in zijn belangenafweging heeft kunnen en moeten betrekken, onvoldoende om te oordelen dat verweerder in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen.
In haar rapport heeft de StAB voorts onderbouwd waarom, anders dan eiseres meent, maatregelen ter verbetering van de bodem(structuur) niet of onvoldoende zullen bijdragen aan verbetering van de kwaliteit van de bomen. De StAB heeft daaromtrent met betrekking tot boom M1 aangegeven dat de kwaliteit van de boom wordt bepaald door aanwezige beschadigingen en niet zozeer door de bodemsamenstelling terwijl uit de BEA is gebleken dat geen tekort aan gebrekkige mineralen en voedingsstoffen is geconstateerd. Met betrekking tot M6 heeft de StAB aangegeven dat de conditie van de boom is gerelateerd aan de bloedingsziekte en niet aan de bodemsamenstelling. Ten aanzien van boom M8 heeft StAB aangegeven maatregelen als beperken of voorkomen van betreding van het groen, gelet op het feit dat hier het maaiveld rondom de stam van de boom intensief wordt betreden, wel positieve invloed kunnen hebben op de kwaliteit van de boom maar dat deze invloed de negatieve invloed van aantasting door schimmels niet kan voorkomen of compenseren.
Eiseres heeft haar stelling, dat de kwaliteit van de bomen kan worden verbeterd door bodem(structuur) maatregelen, niet onderbouwd zodat deze stelling, in aanmerking genomen hetgeen de StAB heeft hieromtrent heeft overwogen in haar rapport, niet tot een ander oordeel kan leiden.
Alternatieven
6.1
Eiseres stelt dat het door de voorzieningenrechter geconstateerde gebrek in de Bomen Effect Analyses (BEA), dat de alternatieven onvoldoende inzichtelijk zijn, ook in het bestreden besluit 2 niet is hersteld. Eiseres heeft een alternatief plan opgesteld waarbij de te kappen bomen worden behouden en bodemstructuurmaatregelen zijn opgenomen om de situatie voor de bomen zoveel als mogelijk te verbeteren.
6.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit de BEA voldoende blijkt dat alternatieven aan de orde zijn geweest, zodat is voldaan aan artikel 3 van Pro de Beleidsnotitie.
Naar het oordeel van de rechtbank behoeft het alternatievenonderzoek niet zo ver te gaan dat meerdere uitgewerkte alternatieven met bijbehorende stukken in de beoordeling worden betrokken. Uit de BEA blijkt naar het oordeel van de rechtbank voldoende dat verweerder naar andere ontwerpen heeft gekeken. Aangegeven is dat andere ontwerpen zijn bekeken en dat het niet mogelijk was om meer bomen te sparen. Daarbij is aangegeven dat er gezocht is naar een situatie die recht doet aan de cultuurhistorische waarden en aan de wens om de verblijfsmogelijkheden te vergroten en optimale groeiomstandigheden te creëren voor de te behouden bomen en nieuwe beplanting. Opgemerkt is dat bij de positionering van de plantenbakken de monumentale bomen worden ontzien en vrijgehouden.
Hoewel de aanduiding van de overwogen alternatieven in de BEA zeer summier is, heeft verweerder -gelet op de beslisruimte die hij heeft - hiermee mogen volstaan. Daarbij heeft verweerder in de nadere reactie van 21 november 2019 ter aanvulling nog aangegeven dat in dat verband is gekeken naar alternatieven met onder andere verschillende vormen van plantvakken of een zwevend padensysteem, het gebruik van verschillende soorten (half)verharding onder de bomen en verschillende varianten voor cultuurhistorische verwijzingen. Ook voor het groen zijn verschillende varianten besproken, zoals het behoud van alle bomen, prioriteit geven aan de monumentale bomen en kap van alle bomen en deze vervangen door een rand met bomen op de rand van het voormalige kerkhof. Uitgangspunt daarbij was een prettige, lichte veilige en openbare verblijfplek met een groen karakter en aandacht voor de cultuurhistorische waarde.
Ten aanzien van het door eiseres ingediende alternatief overweegt de rechtbank dat, zoals ook de voorzieningenrechter in zijn uitspraak heeft overwogen, het bestaan van alternatieven slechts tot het onthouden van medewerking kan nopen, indien op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van die alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk geworden.
Overige beroepsgronden
7.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de beroepsgrond, dat de vergunning in strijd met de APV zonder toestemming van de eigenaar van de bomen is aangevraagd, niet kan slagen omdat artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) daaraan in de weg staat. Weliswaar strekt artikel 4:10, tweede lid, van de APV tot bescherming van de belangen van de zakelijk gerechtigde van de gronden waarop de bomen staan, maar eiseres doet een beroep op de correctie Widdershoven en in dat verband een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd dat verweerder in gelijksoortige zaken altijd expliciet vraagt om een bewijs van instemming van de eigenaar, terwijl nu het om de gemeente zelf gaat dit niet gebeurt.
7.2
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) kan een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel leiden tot een correctie op de toepassing van het relativiteitsvereiste (zie hiervoor de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven van 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3680, en de daarop gebaseerde uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2016, ECLI:NL:RVS: 2016:732).
Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep van eiseres op de correctie Widdershoven niet slagen. Uit de correctie blijkt dat, wil een beroep op het gelijkheidsbeginsel succesvol zijn, aangetoond dient te worden dat eiseres, voor wat betreft de geldende wettelijke voorschriften en feiten in een voldoende vergelijkbare situatie verkeert. Daarbij hoeft het niet te gaan om dezelfde wettelijke voorschriften, maar om voldoende vergelijkbare voorschriften. Verder dient te worden aangetoond dat eiseres als gevolg van de geschonden wettelijke norm verplichtingen zijn opgelegd waaraan de concurrent als gevolg van de normschending niet hoeft te voldoen en zij daardoor daadwerkelijk is benadeeld. De rechtbank is van oordeel dat eiseres een en ander onvoldoende heeft onderbouwd en/of aangetoond.
8.1
Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat de akte van erfpacht, die vergunninghouder met de Nederlandse Hervormde Gemeente van Groningen heeft afgesloten, uitvoering van het herinrichtingsplan in de weg staat, zodat verweerder in redelijkheid geen omgevingsvergunning voor het kappen van de bomen heeft kunnen verlenen.
8.2
Vooropgesteld wordt, dat voor het oordeel dat een privaatrechtelijke belemmering aan de realisering van een activiteit in de weg staat, slechts dan aanleiding bestaat wanneer deze een evident karakter heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in het onderhavige geval niet gebleken. De rechtbank wijst hiervoor naar hetgeen de voorzieningenrechter heeft overwogen, namelijk dat ingevolge artikel 5:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek de erfpachter hetzelfde genot van de zaak heeft als een eigenaar, voor zover niet in de akte van vestiging anders is bepaald, terwijl uit artikel 3 van Pro de akte van erfpacht niet kan worden afgeleid dat het de erfpachter zonder meer niet is toegestaan om (openbare) zitgelegenheden te creëren.
9.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit zich niet verdraagt met het Klimaatverdrag. In dit verdrag is bepaald dat lidstaten klimaatplannen dienen op te stellen zodat de aarde niet meer dan twee graden opwarmt. Volgens eiseres is sprake van een duidelijke, een ieder verbindende, verdragsnorm. Eiseres kan zich daarom niet verenigen met het oordeel van de voorzieningenrechter hieromtrent.
9.2
Ingevolge artikel 94 van Pro de Grondwet vinden binnen het Koninkrijk geldende wettelijke voorschriften, zoals bepalingen uit de APV, geen toepassing, indien deze toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties. Bepalingen van verdragen die naar haar inhoud een ieder kunnen verbinden, hebben ingevolge artikel 93 van Pro de Grondwet verbindende kracht nadat zij bekend zijn gemaakt.
9.3
De rechtbank is met de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, en artikel 5, eerste lid, van het Klimaatverdrag niet een ieder verbindende bepalingen, als bedoeld in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, bevatten. De rechtbank maakt de overwegingen van de voorzieningenrechter hieromtrent tot de hare.
10.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de herinrichting Binnenstad West in strijd is met het bestemmingsplan Binnenstad nu de beoogde voorzieningen, plantenbakken met zitgelegenheid en zitmeubilair, niet passen binnen de vigerende bestemming.
10.2
De rechtbank overweegt dat de herinrichting Binnenstad West niet in strijd is met het vigerende bestemmingsplan Binnenstad. Naar het oordeel van de rechtbank vallen de genoemde voorzieningen, anders dan eiseres meent, binnen de vigerende bestemming Groen, nu deze bestemming voorziet in groen- en recreatieve voorzieningen, waaronder speelvoorzieningen en additionele voorzieningen. Eiseres heeft overigens ook op dit punt niet onderbouwd waarom zij het oordeel van de voorzieningenrechter niet kan volgen.
11.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte heeft overwogen dat sprake is van een dringende reden voor het verlenen van de omgevingsvergunning voor het kappen van de bomen. Volgens eiseres kan het herinrichtingsplan niet als een dringende reden worden aangemerkt, omdat dat plan onrechtmatig is.
11.2
De rechtbank overweegt dat in de toelichting van artikel 2, zevende lid, van de beleidsregels met betrekking tot een ruimtelijke ontwikkeling onder meer te kennen is gegeven dat een ruimtelijke ontwikkeling een ingrijpende functionele verandering in een gebied veroorzaakt. Bij ruimtelijke ontwikkelingen (zowel gemeentelijke, andere overheden, als dat van een project-ontwikkelaar) is een vastgestelde BEA het toetsingskader. Verweerder stelt zelf een BEA vast als het groenbestand door een ruimtelijke ontwikkeling afneemt en/of als er groen wordt geveld uit de Stedelijke Ecologische Structuur (SES) en/of als er sprake is van het vellen van een monumentale houtopstand. Het college maakt zelf een zorgvuldige afweging tussen behoud, herplant of financiële compensatie. Een neutrale of positieve groenbalans wordt niet meer in het college vastgesteld, tenzij er sprake is van bovenstaande uitzonderingen. De afdeling Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving (VTH) stelt de overige BEA’s vast. Alle door verweerder vastgestelde BEA’s worden ter kennisname aan de raad aangeboden. Een vastgestelde BEA geldt als motivatie voor het verlenen van een omgevingsvergunning.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het herinrichtingsplan, gelet op de aard van de veranderingen in het gebied, terecht als een ruimtelijke ontwikkeling aangemerkt, die als een dringende reden in de zin van de beleidsregels dient te worden beschouwd en in de belangenafweging voor het verlenen van een omgevingsvergunning voor het kappen van bomen dient te worden betrokken. Het herinrichtingsplan zelf staat in het onderhavige geschil echter niet ter toetsing. Dat betekent dat daarvan moet worden uitgegaan, tenzij uit een rechterlijke beslissing anders is gebleken. Daarvan is echter geen sprake.
12.1
Eiseres stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3.5, vierde lid, van de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) nu de kapactiviteiten negatieve gevolgen hebben voor de vleermuizen die in de toren van de Der Aa-kerk verblijven.
12.2
Naar het oordeel van de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 3.5, vierde lid, Wnb. Uit de bevindingen van het in het voorjaar van 2017 verrichte onderzoek van gemeente-ecoloog [naam 9] en die van het door het onderzoeks- en adviesbureau [bureau] in het najaar van 2017 verrichte onderzoek, zoals neergelegd in het schrijven van 4 oktober 2017 van [naam 10] van [bureau], en in de notitie Wet natuurbescherming van beschermde vleermuiswaarden bomenkap Der A-kerk van 1 november 2018, is gebleken dat in de te kappen bomen geen vleermuizenverblijven zijn aangetroffen en dat de te kappen bomen ook geen indirect nadelig effect hebben op de leefomgeving van de in de toren verblijvende vleermuizen. Eiseres heeft – ook in beroep - geen tegenrapport ingediend of anderszins onderbouwd waarom niet van de bevindingen kan worden uitgegaan. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om anders te oordelen dan de voorzieningenrechter in de uitspraak van 27 februari 2019.
13. Gelet op hetgeen onder rechtsoverweging 2 is overwogen is het beroep niet-ontvankelijk voor zover dat ziet op het besluit van 30 januari 2019. Voor het overige is het beroep ongegrond.
14. In aansluiting op wat hiervoor onder 2 is overwogen bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
15. Tevens veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten in beroep. Voor de kosten van de gemachtigde wordt rekening gehouden met € 1050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Eiseres voert verder kosten op voor het bijwonen van de zitting door deskundigen Van der Lans en Ferguson. De rechtbank acht, gelet op de uiteenlopende standpunten en hetgeen partijen ter onderbouwing daarvan naar voren hadden gebracht, het inroepen van een deskundige redelijk. De rechtbank acht twee uur voor het bijwonen van de zitting redelijk. Dit betekent dat het totaal te vergoeden bedrag voor de inzet van Van der Lans en Ferguson in de beroepsfase neerkomt op (2 uur x € 85,- x 2 = ) € 340,-.
De totale proceskostenvergoeding in beroep bedraagt dus € 1.390 (€ 1.050,- +
€ 340,-).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep niet-ontvankelijk voor zover dat ziet op het besluit van 30 januari 2019;
- verklaart het beroep overigens ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.390,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.W. de Jonge, voorzitter, en mrs. J.W. Keuning en D. Pool, rechters, in aanwezigheid van F.K. Heiting, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2020.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.
regelgeving
Ingevolge artikel 2.2, eerste lid, aanhef en onder g, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) geldt, voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om houtopstand te vellen of te doen vellen, een zodanige bepaling als een verbod om een project zonder omgevingsvergunning uit te voeren voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat.
Ingevolge artikel 2.18 van de Wabo kan, voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.2, de omgevingsvergunning slechts worden verleend of geweigerd op de gronden die zijn aangegeven in de betrokken verordening.
Ingevolge artikel 4:9, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2009 (APV) is het verboden zonder omgevingsvergunning van het bevoegd gezag een houtopstand te vellen of te doen vellen. Onder het bevoegd gezag wordt ingevolge artikel 1.1 onder ka van de APV verstaan het college, tenzij op grond van de Wabo anders is bepaald.
Ingevolge artikel 1,onder d, APVG wordt onder houtopstand verstaan één of meer bomen, hakhout of een beplantingsvak van bosplantsoen, (lint) begroeiing (een mix van bomen en/of heesters) met een minimale aaneengesloten oppervlakte van 100m2 en een natuurlijke groeihoogte van meer dan 2 meter.
Ingevolge artikel 4:11, eerste lid, van de APV, verleent het bevoegd gezag in beginsel geen omgevingsvergunningen anders dan na een zorgvuldige belangenafweging op basis van de criteria “waardering”, “overlast”, “kwaliteit” en “dringende redenen”.
Ingevolge artikel 4:11, tweede lid, van de APV kan het college met betrekking tot de in het vorige lid genoemde criteria en de te maken afweging beleidsregels vaststellen.
Zulke regels heeft het college op 26 november 2013 vastgesteld in de “Beleidsregels vellen van een houtopstand” (hierna: de Beleidsregels).
Ingevolge artikel 1m van de Beleidsregels wordt onder potentieel monumentale houtopstand verstaan de houtopstand die voldoet aan de hierna te noemen basisvoorwaarden en aan tenminste een van de hierna te noemen specifieke voorwaarden:
1. basisvoorwaarden:
- tussen de 35 en 50 jaar oud
- voldoende conditie; minimaal10 tot 15 jaar nog te leven
- karakteristiek (moet er uitzien zoals door natuurlijke groeien en snoeiwijze is ontstaan)
2 specifieke voorwaarden
- onderdeel ecologische infrastructuur
- onderdeel karakteristieke boom groep/laanbeplanting
- onderdeel zeldzame biotoop\
- zeldzaam; gedenkbom
- bepalend voor de omgeving
- herkenningspunt
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Beleidsregels toetst het college een aanvraag om een omgevingsvergunning op het belang voor het behoud van de houtopstand en op het belang voor het verwijderen van de houtopstand. Hierbij toetst het college op de criteria ‘waardering’, ‘overlast’, kwaliteit’ en ‘dringende reden.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregels toetst het college voor het criterium ‘waardering’ de volgende aspecten:
a. onderdeel van de groenstructuur;
b. vervangbaarheid;
c. esthetische waarde;
d. monumentale cq. cultuurhistorische waarde;
e. potentieel monumentale houtopstand;
f. zeldzaamheid (dendrologische waarde).
Ingevolge artikel 2, derde lid, van de Beleidsregels toetst het college voor het criterium ‘kwaliteit ’ de volgende aspecten:
a. goed;
b. voldoende;
c. matig;
d. slecht.
Blijkens de toelichting bij de Beleidsregels wordt daaronder (in elk geval) verstaan: Goed (normaal): Op middellange termijn (10–15 jaar) worden er geen problemen verwacht. Voldoende (verminderd): De conditie is verminderd, maar op de korte termijn (<5 jaar), worden ten aanzien van de fysiologische toestand van de houtopstand geen problemen verwacht. Matig (sterk verminderd): De conditie is duidelijk verminderd. De fysiologische toestand van de houtopstand is slecht, maar herstel van de houtopstand is eventueel mogelijk. Slecht: De conditie en levensverwachting van de houtopstand is minimaal. De mechanische en/of fysiologische toestand is zo slecht dat 'herstel' van de houtopstand niet of nauwelijks mogelijk is.
Ingevolge artikel 2, zevende lid, van de Beleidsregels toetst het college voor het criterium ‘dringende redenen ’ de volgende aspecten:
a. ruimtelijke ontwikkeling
b. bouwplan\rendementsverlies energie-opwekkers
c. sloopmelding
d. groot onderhoud.
Ingevolge artikel 2, achtste lid, onder c van de Beleidsregels beoordeelt het college de aanvraag om een omgevingsvergunning aan de hand van de puntenscore voor het behoud van de houtopstand en de puntenscore voor de verwijdering van de houtopstand.
Ingevolge artikel 2, achtste lid, onder d van de Beleidsregels wordt bij een gelijke dan wel hogere score voor het behoud van de houtopstand ten opzichte van de verwijdering van de houtopstand een aanvraag om een omgevingsvergunning geweigerd.
Ingevolge artikel 2, negende lid, van de Beleidsregels dient bij een ruimtelijke ontwikkeling de aanvrager van een omgevingsvergunning een vastgestelde Boom Effect Analyse (BEA) bij te voegen.
In artikel 3 van Pro de Beleidsregels staan de eisen vermeld waar een BEA aan dient te voldoen.