Uitspraak
vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/199496 / KG ZA 20-140
Vonnis in kort geding van 4 september 2020
in de zaak van
1. de vennootschap onder firma
LOONBEDRIJF LUCAS STUUT & ZN. V.O.F.,
gevestigd te Zevenhuizen (Gn),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBR. HUMMEL RECYCLING B.V.,
gevestigd te Leek,
eiseressen in de hoofdzaak,
verweersters in het incident tot voeging,
hierna te noemen: Stuut en Hummel en gezamenlijk Stuut c.s.,
advocaat: mr. R.G.J. Laan te Hoorn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WESTERKWARTIER,
zetelende te Leek,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot voeging,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaat: mr. Th. Dankert te Leeuwarden,
en
de besloten vennootschap
HOEKSEMA TOTAAL RECYCLING B.V.,
gevestigd te Grootegast,
eiseres in het incident tot voeging,
hierna te noemen: Hoeksema,
advocaten: mrs. J.W.A. Meesters en L. van Leeuwen te Amsterdam.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 23 juni 2020;
- de incidentele conclusie tot voeging van Hoeksema;
- de producties van de gemeente;
- de mondelinge behandeling d.d. 21 augustus 2020;
- de pleitnota van Stuut c.s.;
- de pleitnota van de gemeente;
- de pleitnota van Hoeksema.
1.2.
Ter zitting heeft de voorzieningenrechter de door Hoeksema in het incident gevorderde voeging aan de zijde van de gemeente toegestaan.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De gemeente heeft op 29 mei 2019 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht tot inzameling van gft- en restafval en de inzameling en verwerking van bron-gescheiden deelstromen afval in de gemeente. De aankondiging van deze aanbestedingsprocedure is op TenderNed gepubliceerd.
2.2.
De opdracht omvat twee afzonderlijke percelen: perceel 1 betreft de inzameling van rest- en gft-afval en perceel 2 betreft de inzameling en verwerking van bron-gescheiden deelstromen afval.
2.3.
De gemeente heeft een bestek opgesteld ten behoeve van de onderhavige aanbestedingsprocedure. Bijlage 1 bij het bestek betreft het Programma van Eisen (hierna te noemen: het PvE) In het PvE zijn de eisen, de beschrijving en de voorwaarden van de opdracht opgenomen.
2.4.
Hoofdstuk 4 van het bestek vermeldt de uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria. In paragraaf 4.4. zijn de minimumeisen met betrekking tot de technische bekwaamheid vermeld:
4.4.
Minimumeisen met betrekking tot de technische bekwaamheid
1. Om zijn technische bekwaamheid aan te tonen dient de inschrijver in de afgelopen 3 boekjaren ten minste een opdracht te hebben uitgevoerd op het gebied van het gewogen inzamelen gft- en restafval (perceel 1) met een gemiddelde jaarlijkse opdrachtwaarde van ten minste € 250.000,- en/of ten minste 1 opdracht voor het ongewogen inzamelen van de bron-gescheiden deelstromen (perceel 2) met een gemiddelde jaarlijkse opdrachtwaarde van € 250.000,-.
(…)
4. Ingeval van inschrijving als combinatie geldt dat de combinatie gezamenlijk moet voldoen aan deze in sub 1 weergegeven minimumeis.
2.5.
In artikel 2 van het PvE is onder meer bepaald:
2.Eisen ten aanzien van het inzamelmaterieel
(…)
13. Alle voor de uitvoering van de opdracht in te zetten voertuigen die zwaarder zijn dan 3.500 kg, rijden op CNG. Bij inschrijving dient een afschrift van de type goedkeuringspapieren te worden bijgevoegd. Opdrachtgever verlangt hierbij wel van de inzamelaar de garantie dat de fabrikant/leverancier van de inzamelvoertuigen een goede garantie/verklaring biedt dat de voertuigen hiervoor geschikt zijn en ervaring op dit gebied heeft, zodat de inzameling geen hinder ondervindt van storingen. Een uitzondering op de 3.500 kg grens geldt voor het inzamelvoertuig(en) dat belast wordt voor de inzameling van de boven- en ondergrondse verzamelcontainers, omdat deze slechts beperkt voor deze opdracht worden ingezet.
(…)
2.6.
In artikel 4 van het PvE is onder meer bepaald:
4.Eisen gesteld aan de inzameling van de droge componenten
1. De volgende bron-gescheiden deelstromen dienen ingezameld te worden:
1. Kunststof en drankenkartons middels de milieuzak
2. Oud papier en karton
3. Textiel en schoeisel
4. GF / keukenafval
5. Metaal / blik
6. Glas (wit en bont)
7. Kleine elektrische apparatuur
8. Afgewerkte huishoudelijke oliën (frituurvet, etc.)
(…)
5. Het aanleverpunt van de deelstromen kunststof en oud papier, middels de milieuzak is in ieder geval tot en met 2020 de firma Hummel Recycling bv, Mulderspark 17, 9351 NR te Leek. Mogelijk dat dit voor de periode na 2020 wijzigt, bij wijziging zal de opdrachtgever met de inzamelaar in overleg treden.
(…)
7. Het aangeleverde kunststof en OPK vervalt na aanlevering aan Hummel Recycling bv. Indien dit wijzigt, treden opdrachtgever en inzamelaar hierover in overleg.
8. Inzamelaar maakt prijsafspraken met de firma Hummel Recycling over het aangeleverde oud papier.
(…)
10. De deelstromen worden op diverse manieren aangeboden, waaronder het kunststof en de drankenkartons via de milieuzak, en de overige stromen via emmertjes, dozen, bundels en kratten.
11. De inzamelaar verzorgt de inkoop en verspreiding van de milieuzak of daarmee vergelijkbaar en de kledingzak. Verspreiding vindt nu plaats op de huidige wijze waarbij milieuzakken huis aan huis worden omgewisseld bij aanbieding van een volle zak.
(…)
14. De huidige milieuzak wordt betrokken van de firma Sylvaphane Plastics B.V., Feithspark 4, 9356 AS te Tolbert. Bij inzet van een vergelijkbare zak zal voorafgaand door de gemeente een kwaliteitscontrole worden gedaan of deze van vergelijkbare kwaliteit is.
2.7.
In artikel 6 van het PvE is onder meer bepaald:
6.Randvoorwaarden aan uitvoering inzameling
(…)
6.9.
Looptijd en eisen aan de opdracht
1. De totale looptijd van de overeenkomst is van 01-01-2020 tot en met 31-12-2025, met de mogelijkheid van verlengen van 1 maal 2 jaar.
(…)
2.8.
Stuut exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het verrichten van loonwerkzaamheden op agrarisch gebied, grondverzet, transport en puinrecycling. De onderneming van Hummel houdt zich onder meer bezig met het opslaan, de overslag, de sortering, de bundeling, het malen, het inkopen en verkopen (groothandel) van kunststof restproducten, papier en karton, bestemd voor recycling.
2.9.
Tot en met het jaar 2020 is Hummel nog de contractspartij van de gemeente voor wat betreft de verwerking van kunststofafval. Hummel neemt oud papier en karton af van Hoeksema op basis van een overeenkomst tussen Hoeksema en de gemeente. Hoeksema is de contractspartij van de gemeente voor wat betreft de met het voorgaande verband houdende afvalinzameling.
2.10.
De gemeente heeft eind augustus 2019 een besluit genomen over de voorlopige gunning van perceel 1 aan Renewi. De opdracht voor perceel 1 is op 12 september 2019 definitief aan Renewi gegund en de gemeente heeft met Renewi een overeenkomst gesloten.
2.11.
Ten aanzien van perceel 2 heeft Hoeksema samen met haar zustervennootschap Hoeksema Afvalverwerking B.V. als enige partij een inschrijving gedaan, voor een prijs van
€ 4.411.830,00, te vermeerderen met optionele kosten. Stuut en Hummel hebben niet op perceel 2 ingeschreven.
2.12.
Op 20 augustus 2019 is ambtelijk advies uitgebracht aan het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college van B&W) over de aanbesteding van perceel 2. In dit advies is onder meer vermeld:
(…) Op perceel 2, is 1 inschrijving binnengekomen door de firma HRM. Deze heeft een geldige inschrijving gedaan. De inschrijving is beoordeeld op kwaliteit en prijs. Hierbij weegt de kwaliteit voor 65% en de prijs voor 30% mee. Partijen konden voor de kwaliteitsonderdelen 0,3, 6, 8 of 10 punten behalen. De firma HRM heeft 515 punten gekregen voor zijn inschrijving.
(…)
Voor perceel 2 geldt ook in het bestek is opgenomen dat de aanbieding binnen de budgettaire randvoorwaarden van de gemeente moet vallen en dat de gemeente bij een niet aanvaardbare aanbieding niet gaat gunnen.
Op basis van de huidige begroting waarin ongeveer € 1.300.000,- is opgenomen voor de inzameling van de brongescheiden stromen kan gesteld worden dat de aanbieding met een verschil van meer dan
€ 3.100.000,- ver buiten de budgettaire randvoorwaarden van de gemeente valt. Hier kan gesteld worden dat het een niet aanvaardbare aanbieding betreft. In het bestek is opgenomen dat gebruik kan worden gemaakt van de mededingingsprocedure met onderhandeling, om alsnog tot elkaar te komen, zodat de opdracht alsnog gegund kan worden.
(…)
Vervolg perceel 2:
De firma HRM ontvangt van de gemeente een brief dat de gemeente voornemens is de opdracht voor perceel 2 niet te gunnen en dat de gemeente heeft besloten voor dit perceel 2 te kiezen voor de mededingingsprocedure met onderhandeling. Hiervoor wordt de firma HRM op korte termijn uitgenodigd. (…)"
2.13.
Het college van B&W heeft de gemeenteraad bij brief van 21 augustus 2019 geïnformeerd over de aanbestedingsprocedure. In deze brief is onder meer vermeld dat ten aanzien van perceel 2 besloten is om gebruik te gaan maken van de mededingingsprocedure met onderhandeling (hierna te noemen: MMO):
"(…)
Uitkomst perceel 2:
Op perceel 2 heeft 1 partij ingeschreven. Deze inschrijving is beoordeeld op kwaliteit en prijs en vervolgens is gekeken naar de budgettaire randvoorwaarden. Er is geconcludeerd dat de aanbieding dusdanig afwijkt van de budgettaire randvoorwaarden en zodoende niet aanvaardbaar is. Hierop volgend zijn twee mogelijkheden:
1. Accepteren dat de aanbesteding mislukt is en dat de procedure afgerond kan worden.
2. De mededingingsprocedure opstarten.
Het college heeft in haar vergadering van 20 augustus besloten gebruik te maken van de mededingingsprocedure. Deze procedure maakt het mogelijk om het gesprek aan te gaan over de gedane aanbieding, uitleg te krijgen over het gedane aanbod en met de inschrijver hierover te onderhandelen om alsnog tot een acceptabel resultaat te komen. (…)"
2.14.
Het college van B&W heeft de gemeenteraad bij brief van 28 oktober 2019 nader geïnformeerd over het verloop van de aanbestedingsprocedure. In de brief is vermeld dat de MMO nog gaande is:
"(…) Het doel van deze procedure is, om middels onderhandeling alsnog te komen tot een acceptabele overeenkomst. In deze procedure is het mogelijk rechtstreeks te onderhandelen met de inschrijver van perceel 2, de firma HRM. De onderhandelingen betreffen voornamelijk de prijs, het beschikbaar budget bij de gemeente, de financiële consequenties en de gevolgen voor het bestek en pve (eisen en kwaliteit).
(…)
2.15.
De gemeente heeft op 19 december 2019 op TenderNed een document met nadere informatie over de aanbestedingsprocedure voor perceel 2 gepubliceerd, getiteld "Aankondiging van een gegunde opdracht, resultaten van de aanbestedingsprocedure". Hierin is onder meer vermeld:
"(…)
VI.3) NADERE INLICHTINGEN
(…)
De aanbesteding op perceel 2 (inzameling en verwerking van de bron-gescheiden deelstromen) is mislukt. De gemeente heeft besloten perceel 2 niet te gunnen omdat de prijs de begroting van de gemeente ruim overschrijdt. Om die reden heeft de gemeente besloten de procedure te vervolgen met de mededingingsprocedure met onderhandeling. Op grond van artikel 2.30 lid 2 juncto artikel 2:28 lid 2 Aw 2012 bestaat de mogelijkheid om van aankondiging af te zien, indien uitsluitend alle inschrijvers worden toegelaten die voldoen aan de criteria van artikel 2.28 lid 2 sub a en b Aw 2012. De gemeente heeft hierom de aanbestedingsprocedure gevoerd met de enige inschrijver, die aan de criteria van artikel 2.28 lid 2 sub a en b Aw 2012 voldeed. (…) De MMO zal uiterlijk 31 maart 2020 tot een resultaat moeten hebben geleid. Mocht de mededingingsprocedure onverhoopt niet tot gunning leiden, dan dient de gemeente zich te heroriënteren en voor perceel 2 en daarvoor een nieuwe aanbesteding van een wezenlijk gewijzigde opdracht te organiseren. De gemeente is van oordeel dat hiervoor minimaal het maximale verlengingsjaar nodig is. De opdracht voor Perceel 2 zal dan namelijk wezenlijk moeten worden gewijzigd en rekening gehouden moet worden met een redelijke periode voor implementatie. (…)
2.16.
De gemeente heeft in maart 2020 in de MMO met Hoeksema overeenstemming bereikt over het verlenen van de opdracht voor perceel 2. Hierover is in een (niet gedateerde) ambtelijke notitie aan het college van B&W gemeld:
"(…)
Inhoudelijke toelichting
Inhoudelijke toelichting
Het afgelopen half jaar is intensief gesproken met de firma Hoeksema Afvalverwerking BV (hierna: Hoeksema) over de gunning van de afvalinzameling in de gemeente Westerkwartier op perceel 2, de inzameling en verwerking van de bron gescheiden deelstromen voor de periode 2020 t/m 2025 met een mogelijkheid van stilzwijgende verlenging voor de twee jaren daarna (2026 t/m 2027). Op 29 juli 2019 lag er een aanbieding van Hoeksema voor een bedrag van
€ 4.630.493 (waarvan € 218.663 voor zogenoemde optionele kosten). Op 20 augustus 2019 heeft uw college besloten om dit perceel niet te gunnen, omdat de aanbieding van Hoeksema "dusdanig afwijkt van de budgettaire randvoorwaarden." Gelijktijdig besloot u de mogelijkheid in te lassen van een overgangsperiode om de inzameling en werkgelegenheid te borgen per 1 januari 2020.
(…)
In een eerdere fase van de MMO lag er een aanbieding van Hoeksema d.d. 5 februari 2020 van
€ 3.030.000. In de maand februari jl. is in de ambtelijke gesprekken met Hoeksema het bedrag door Hoeksema teruggebracht met 250.000 euro. Het verschil is met name te zien op de posten materieel, overhead (beperkt) en winstmarge (fors). De neerwaartse beweging op de ramingen materieel is ingezet omdat in de onderhandelingen de contractduur is opgerekt van zes jaar naar acht jaar (2021 t/m 2028).
(…)
Vergeleken met de oorspronkelijke aanbieding van Hoeksema van afgerond 4,6 miljoen euro heeft het bedrijf stevig bewogen op de prijs. Zoals eerder aangegeven in de presentatie aan uw college d.d. 24 maart 2020 is dat mede mogelijk gemaakt doordat de gemeente aanbestedingseisen heeft losgelaten of versoepeld. Dat zijn:
De inzamelwagens hoeven niet te rijden op CNG, maar kunnen rijden op blauwe diesel.
De logistiek van de inzameling concentreert zich op de locatie Hoeksema aan de Tweemat te Grootegast. Het OPK (oud papier en karton) en de milieuzakken hoeven niet gecombineerd aangeleverd te worden in een inzamelwagen bij de firma Hummel Recycling in Leek.
De milieuzakken behoeven niet betrokken te worden van de firma Sylvaphane Plastics te Tolbert. Bij inzet van een vergelijkbare zak wordt voorafgaand een kwaliteitscontrole door de gemeente gedaan of deze van vergelijkbare kwaliteit is.
De verwerking van de deelstromen OPK en milieuzakken wordt nader onderzocht in het kader van de andere aanpak van de voorsortering en post collection van de milieuzakken.
Contractduur is opgerekt naar acht jaar (2021 t/m 2028) in plaats van zes jaar met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging.
(…)
Aan uw college wordt voorgesteld voor de contractduur van 8 jaar (2021 t/m 2028) de inzameling van de bron gescheiden deelstromen te gunnen aan Hoekstra Afvalverwerking BV voor een bedrag van € 2.479.083 per jaar, onder het loslaten en versoepelen van de in dit advies genoemde aanbestedingseisen. Daarbij wordt opgemerkt dat over opdrachtverlening voor de verwerking van bron gescheiden deelstromen nadere afspraken worden gemaakt in het kader van de sortering en post collection van de milieuzakken. (…)"
2.17.
Het college van B&W heeft de gemeenteraad bij brief van 14 april 2020 geïnformeerd over het hiervoor genoemde onderhandelingsresultaat.
2.18.
Op 14 mei 2020 hebben de gemeente en Hoeksema een overeenkomst gesloten inzake het inzamelen van de bron-gescheiden deelstromen afval in de gemeente (hierna te noemen: de overeenkomst). In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
(…)
6. De dienstverlening betreft de inzameling van de bron-gescheiden deelstromen. De dienstverlening vindt plaats conform het Programma van Eisen inclusief bijbehorend addendum dat als
bijlage 1is aangehecht.
bijlage 1is aangehecht.
(…)
9. Deze overeenkomst wordt geacht te zijn aangegaan voor een termijn van acht jaar ingaande
1 januari 2021 en eindigend op 31 december 2028.
(…)
11. De gemeente is eigenaar van de deelstroom of deelstromen tot aan de verwerking. Het eigendom van de deelstroom of de deelstromen gaat over nadat de verwerkende partij de deelstroom of de deelstromen heeft geaccepteerd. De gemeente geeft aan welke partij of partijen verantwoordelijk zijn voor de verwerking van de deelstromen. In aparte overeenkomst(en) wordt de verwerking geregeld. Hierin worden ook afspraken gemaakt over de op- en overslag van de deelstromen.
(…)
Onderdeel van de overeenkomst is een zogeheten Addendum bij Programma van Eisen bron-gescheiden deelstromen (perceel 2), waarin onder meer is vermeld:
(…)
Overal waar in het Programma van Eisen wordt verwezen naar 'milieuzak', moet daarvoor worden gelezen
'zak voor het inzamelen van kunststoffen en drankkartons'.
'zak voor het inzamelen van kunststoffen en drankkartons'.
(…)
2. De eis in artikel 2 lid 13 vervalt.
In plaats daarvan geldt als eis dat de nieuw in te zetten voertuigen die zwaarder zijn dan 3.500 kg, rijden op blauwe diesel.
In plaats daarvan geldt als eis dat de nieuw in te zetten voertuigen die zwaarder zijn dan 3.500 kg, rijden op blauwe diesel.
(…)
4. De eis in artikel 3 lid 7 wordt vervangen door de volgende eis:
De ingezamelde deelstromen dienen te worden getransporteerd naar HTR, Tweemat 7, 9861 TB te Grootegast. Afwijkingen mogen alleen na goedkeuring door de gemeente.
(…)
7. De eis in artikel 4 lid 5 gold alleen voor 2020 en vervalt. In verband daarmee vervallen eveneens de eisen in artikel 4 lid 6, 7 en 8. In plaats daarvan geldt de volgende eis:
Inzameling van de deelstromen vindt plaats met als aanleverpunt HTR, Tweemat 7, 9861 TB te Grootegast.
8. De eis in artikel 4 lid 11 vervalt. In plaats daarvan geldt de volgende eis:
De gemeente verzorgt de inkoop van de zakken voor kunststoffen en drankenkartons en de zakken voor textiel en schoeisel en draagt zorg voor de distributie daarvan.
In verband hiermee vervallen eveneens artikel 4 lid 12, 13 en 14.
(…)
14. Artikel 6.9 lid 1 vervalt. De looptijd van de overeenkomst is opgenomen in artikel 9 van de overeenkomst.
(…)
2.19.
De gemeente heeft op of omstreeks 26 mei 2020 op TenderNed een document met nadere informatie over de aanbestedingsprocedure voor perceel 2 gepubliceerd.
- In paragraaf VI.3 is vermeld:
VI.3) NADERE INLICHTINGEN
Deze aanbesteding betreft perceel 2 van de opdracht voor "inzameling van het gft- en restafval en de inzameling en verwerking van de bron-gescheiden deelstromen." Perceel 1 van deze opdracht is eerder, op 12 september 2019, gegund. In de aankondiging van de gegunde opdracht (kenmerk 2019/S 248-515364) is toegelicht dat de enige ontvangen inschrijving voor perceel 2 door de gemeente als onaanvaardbaar is aangemerkt, waarna de gemeente gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om, wegens de ontvangst van enkel een onaanvaardbare inschrijving, een mededingingsprocedure met onderhandeling te starten (artikel 2.30 lid 1 jo. artikel 2.28 lid 1 sub b Aw). Daarbij heeft de gemeente tevens met een beroep op artikel 2.30 lid 2 jo. 2.28 lid 2 Aw een aankondiging achterwege gelaten en voor de mededingingsprocedure met onderhandeling de enige inschrijver op perceel 2 uitgenodigd. De motivering voor die beslissing is ook reeds gegeven in de aankondiging met kenmerk 2019/S 248-615364.
Inmiddels heeft de mededingingsprocedure met onderhandeling geresulteerd in definitieve gunning aan de enige inschrijver. Teneinde het financiële gat tussen de oorspronkelijke inschrijfprijs van de inschrijver en de beschikbare budgettaire ruimte van de gemeente te overbruggen zijn enkele beperkte, niet-wezenlijke wijzigingen doorgevoerd in het programma van eisen, onder meer ten aanzien van het type duurzame brandstof voor de inzamelauto's, het op voorhand vastleggen van de twee reeds in de aanbesteding voorziene verlengingsjaren en het verschuiven van de inkoop en distributie van de zakken voor kunststoffen en drankenkartons van inzamelaar naar de gemeente.
- In paragraaf VI.4 is vermeld:
VI.4) BEROEPSPROCEDURES
(…)
VI.4.3) Beroepsprocedure
Precieze aanduiding van de termijn(en) voor beroepsprocedures:
De vernietigingstermijn bedraagt conform artikel 4.15 lid 2 sub a Aw 30 kalenderdagen na bekendmaking van de aankondiging van deze opdracht. De bevoegde rechter is de Rechtbank te Groningen. Bezwaren na afloop van genoemde termijn van 30 kalenderdagen zijn niet-ontvankelijk.
2.20.
De advocaat van Stuut c.s. heeft het college van B&W bij brief van 8 juni 2020 medegedeeld dat Stuut c.s. bezwaar heeft tegen de gevoerde aanbestedingsprocedure en in verband daarmee een kort geding aanhangig zal maken. Daartoe schrijft hij in deze brief onder meer:
"(…) In essentie (verder uit te werken in het kort geding) komt de kritiek van Loonbedrijf Stuut c.s. erop neer dat uw College bij aanvang in het kader van een aanbestedingsprocedure voor het zogenoemde perceel 2 (inzameling brongescheiden stromen) voorwaarden heeft geformuleerd die in de daarna gevolgde mededingingsprocedure met onderhandeling wezenlijk zijn gewijzigd. Loonbedrijf Stuut c.s. hebben aan de hand van de oorspronkelijke voorwaarden hun positie bepaald en stellen aan de hand van de ingrijpend gewijzigde voorwaarden vast dat binnen het uiteindelijke kader een inschrijving kansrijk zou zijn geweest. Uw College heeft de ingrijpende wijzigingen (niet uitputtend geformuleerd) in de gepubliceerde documenten, maar bovenal ten onrechte deze wijzigingen als 'enkele beperkte, niet-wezenlijke wijzigingen' in het programma van eisen gekwalificeerd. Daarmee heeft uw College de wijzigingen ten onrechte gebagatelliseerd, want de wijzigingen zijn juist essentieel voor marktpartijen, die bij aanvang hebben afgezien van een inschrijving wegens de toe nog ongewijzigde, strenge voorwaarden. Daarmee heeft uw college het vertrouwen beschaamd ten aanzien van zorgvuldigheid en transparantie die vanwege een overheidsopdracht dienen te worden betracht, zodat marktpartijen gelijke kansen hebben met betrekking tot de aanbestedingsopdracht. (…)"
3.Het geschil
3.1.
Stuut c.s. vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het voornemen tot gunning van de onderhavige opdracht aan Hoeksema in te trekken, dan wel, voor het geval het besluit tot gunning door de gemeente reeds is genomen ten tijde van het in dezen te wijzen vonnis, de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, het besluit tot gunning van de onderhavige opdracht aan Hoeksema in te trekken;
II. de gemeente verbiedt uitvoering te geven aan de met Hoeksema gesloten overeenkomst d.d. 20 mei 2020;
III. de gemeente gebiedt om tot heraanbesteding over te gaan;
IV. de gemeente veroordeelt in de proceskosten.
3.2.
De gemeente concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Stuut c.s., met veroordeling van Stuut c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten met ingang van de veertiende dag na betekening van het vonnis en voorts met veroordeling van Stuut c.s. in de nakosten, met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling.
3.3.
Hoeksema concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Stuut c.s., met veroordeling van Stuut c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, en - voor het geval voldoening van genoemde kosten niet binnen deze termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
4.De standpunten van partijen
4.1.
Stuut c.s. legt aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag.
4.1.1.
De gemeente was niet bevoegd om de MMO te starten. Er kan slechts een MMO worden gestart als de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht niet wezenlijk worden gewijzigd. Op basis van het grote verschil tussen de begroting van de gemeente en de aanvankelijke inschrijfprijs van Hoeksema moet het voor de gemeente van meet af aan duidelijk zijn geweest dat zij met Hoeksema in de MMO nooit zou komen tot een onderhandelingsresultaat zonder een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de opdracht.
4.1.2.
In het onderhavige geval is sprake geweest van een wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de opdracht tijdens de MMO, nu (i) de uiteindelijk overeengekomen prijs bijna twee keer zo hoog is als het budget van de gemeente, (ii) de termijn van de opdracht is gewijzigd, (iii) de eis dat inzamelvoertuigen op CNG moeten rijden is losgelaten en in plaats daarvan ook rijden op blauwe diesel is toegestaan, (iv) de eis is verlaten dat inkoop en distributie van de milieuzakken en zakken voor textiel voor rekening en risico van de inschrijver komt en naar de gemeente is verschoven, hetgeen grote financiële gevolgen heeft, en (v) het risico van het afval tot aan de inname is verschoven van de inzamelaar naar de gemeente.
4.1.3.
Stuut c.s. heeft vanwege de aanvankelijk gestelde aanbestedingseisen, waaraan zij meende niet te kunnen voldoen, afgezien van het doen van een (gecombineerde) inschrijving. Zij heeft in deze fase contact gehad met de gemeente over de aanbestedingseisen. De gemeente was daarmee op de hoogte van het feit dat Stuut c.s. serieuze interesse in de opdracht had. Door in de MMO enkel in onderhandeling te treden met Hoeksema, wetende dat de aanvankelijke inschrijving van Hoeksema zo ver verwijderd was van de aanbestedingseisen dat een significante wijziging van de inschrijving noodzakelijk was, en desondanks Stuut c.s. als geïnteresseerde partij niet voor de MMO uit te nodigen, heeft de gemeente de beginselen van transparantie, zorgvuldigheid en eerlijke mededinging geschonden. Hierdoor heeft Stuut c.s. geen eerlijke kans gehad om de opdracht (alsnog) te verwerven. Stuut c.s. ging ervan uit dat zij ook voor de MMO zou worden uitgenodigd. Stuut c.s. had op basis van de gewijzigde voorwaarden een kansrijke inschrijving kunnen doen. Vanwege het vorenstaande had de gemeente de lopende aanbestedingsprocedure moeten beëindigen en een nieuwe aanbestedingsprocedure moeten starten met de gewijzigde voorwaarden. De gemeente dient daarom thans de gunning aan Hoeksema in te trekken, zij mag geen verdere uitvoering geven aan de met Hoeksema gesloten overeenkomst en moet tot heraanbesteding van de opdracht overgaan. Stuut c.s. is hierbij belanghebbende nu zij overwoog om op de oorspronkelijke opdracht in te schrijven.
4.2.
De gemeentevoert tot haar verweer - samengevat - het volgende aan.
4.2.1.
Stuut c.s. kan niet in haar vorderingen worden ontvangen. Een ingevolge een aanbestedingsprocedure tot stand gekomen overeenkomst kan niet in kort geding kan worden aangetast. In plaats van een kort geding had Stuut c.s. een bodemprocedure moeten starten en daarin een vordering tot vernietiging van de tussen de gemeente en Hoeksema gesloten overeenkomst moeten instellen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Een verbod tot uitvoering van de overeenkomst, zoals hier aan de orde, kan niet worden gevorderd zonder deze afhankelijk te stellen van de uitkomst van een bodemprocedure strekkende tot vernietiging van die overeenkomst. Stuut c.s. heeft bovendien nagelaten om een (eventuele) bodemprocedure te starten binnen de vernietigingstermijn van 30 dagen van artikel 4:15 lid 2 sub a Aw.
4.2.2.
Stuut c.s. kan de onderhavige opdracht sowieso niet verwerven, nu zij niet voldoet aan de in het bestek genoemde minimumeis dat een inschrijver in de afgelopen drie boekjaren ten minste één opdracht voor het ongewogen inzamelen van bron-gescheiden deelstromen met een gemiddelde jaarlijkse opdrachtwaarde van ten minste € 250.000,- heeft uitgevoerd.
4.2.3.
Een wezenlijke wijziging van de voorwaarden doet zich slechts voor (i) indien de wijzigingen leiden tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht, of (ii) indien de wijzigingen een wijziging van het economisch evenwicht in het voordeel van de dienstverlener opleveren, of (iii) indien de wijziging een andere kring van gegadigden oplevert. Geen van deze situaties doet zich in het onderhavige geval voor. Stuut c.s. heeft dit ook niet onderbouwd. De gemeente wijst er verder op dat in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken reeds was voorzien in het niet meer hoeven aanleveren van de milieuzakken bij Hummel en in een contractduur van acht jaar (zes jaar + een optie tot verlenging voor twee jaar), zodat in zoverre geen sprake is van enige wijziging van de oorspronkelijke voorwaarden van de opdracht.
4.2.4.
De omstandigheid dat Stuut c.s. niet heeft deelgenomen aan de oorspronkelijke aanbesteding, ligt geheel in haar risicosfeer. Als zij zich niet kon vinden in de destijds geformuleerde eisen, dan had zij daarover tijdens de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure moeten klagen. Dat heeft zij nagelaten, waarmee zij haar rechten ter zake heeft verwerkt. Overigens is het ook niet geloofwaardig dat Stuut c.s. in eerste instantie overwoog om in te schrijven, nu zij niet eens de aanbestedingsstukken heeft opgevraagd. De gemeente betwist overigens dat zij met Stuut c.s. - als combinatie - heeft gesproken over de nog aan te besteden opdracht. Er is slechts met Hummel gesproken over afvalinzameling in het tussenjaar 2020. Stuut c.s. wist hoe dan ook al vanaf eind 2019 dat de gemeente een MMO had gestart, daartegen heeft zij geen bezwaar geuit, zodat het thans voorliggende bezwaar tegen het voeren van de MMO als zodanig te laat is.
4.3.
Op het standpunt van
Hoeksemaals gevoegde partij aan de zijde van de gemeente zal hierna bij de beoordeling - voor zover nodig - worden ingegaan.
Hoeksemaals gevoegde partij aan de zijde van de gemeente zal hierna bij de beoordeling - voor zover nodig - worden ingegaan.
5.De beoordeling van het geschil
Waar gaat dit kort geding over?
5.1.
In deze procedure staat, kort samengevat, de vraag centraal of de gemeente - zoals Stuut c.s. verlangt - de gunning van de opdracht voor perceel 2 aan Hoeksema moet terugdraaien, de uitvoering van de overeenkomst met Hoeksema inzake de inzameling van bron-gescheiden deelstromen afval in de gemeente moet staken én tot heraanbesteding moet overgaan, óf dat - zoals de gemeente en Hoeksema bepleiten - de gemeente (verdere) uitvoering kan geven aan de met Hoeksema gesloten overeenkomst.
Spoedeisend belang
5.2.
Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de aard van de gevraagde voorzieningen.
Ontvankelijkheid
5.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat Stuut c.s. om meerdere redenen niet in haar vorderingen kan worden ontvangen, zodat het kort geding reeds daarom strandt. Daartoe overweegt zij het volgende.
5.4.
In paragraaf 4.4. van het bestek wordt als geschiktheidseis genoemd dat inschrijvers dienen te beschikken over relevante ervaring met het inzamelen van bron-gescheiden deelstromen afval als bedoeld in perceel 2, in die zin dat een inschrijver in de afgelopen drie jaren een opdracht moet hebben uitgevoerd voor het ongewogen inzamelen van bron-gescheiden deelstromen met een gemiddelde jaarlijkse opdrachtwaarde van ten minste € 250.000,-. De gemeente en Hoeksema hebben zich gemotiveerd op het standpunt gesteld dat Stuut c.s. niet aan deze minimumeis voldoet, waarop van de zijde van Stuut c.s. geen inhoudelijke weerlegging is gekomen, zodat voorshands moet worden aangenomen dat Stuut c.s. inderdaad niet aan genoemde minimumeis voldoet. Daarmee kan Stuut c.s. naar voorlopig oordeel hoe dan ook niet voor gunning van de opdracht voor perceel 2 in aanmerking komen. Een nieuwe aanbestedingsprocedure zal bij die stand van zaken niet tot een voor Stuut c.s. gunstigere positie kunnen leiden. In zoverre heeft Stuut c.s. geen belang bij haar in dit kort geding ingestelde vorderingen (artikel 3:303 BW).
5.5.
De voorzieningenrechter overweegt verder dat de gunning van de opdracht voor perceel 2 aan Hoeksema reeds heeft plaatsgevonden en dat in het verlengde daarvan vervolgens op 20 mei 2020 een overeenkomst tussen de gemeente en Hoeksema is gesloten inzake deze opdracht. De gunningsbeslissing van de gemeente als zodanig kan daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans niet meer worden aangevochten. Voor de daartoe strekkende vordering van Stuut c.s. is dan ook geen plaats meer. Slechts het instellen van een vordering tot vernietiging van de overeenkomst inzake perceel 2 tussen de gemeente en Hoeksema is al wat Stuut c.s. ná het sluiten van deze overeenkomst nog zou kunnen baten.
5.6.
Vernietiging van een overeenkomst tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver wegens strijdigheid met het aanbestedingsrecht is slechts aan de orde in de gevallen genoemd in hoofdstuk 4 Aanbestedingswet 2012.
In zijn arrest van 18 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2638) heeft de Hoge Raad overwogen dat de rechter in kort geding de als resultaat van een gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts kan aantasten, indien:
a. a) deze overeenkomst op een van de in artikel 4:15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden vernietigbaar is;
b) er sprake is van een wilsgebrek (dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden), dan wel
c) er sprake is van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge artikel 3:40 BW.
Vorderingen waarmee wordt beoogd om de overeenkomst te beëindigen of de uitvoering daarvan te verhinderen, kunnen alleen in de hiervoor genoemde gevallen worden toegewezen.
5.7.
De voorzieningenrechter overweegt dat een vordering tot vernietiging van een overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en de winnende inschrijver slechts in een bodemprocedure kan worden ingesteld. Bij gebreke van een vernietigingsvordering in een bodemprocedure kan niet in kort geding - als voorlopige ordemaatregel - een verbod op (verdere) uitvoering van de overeenkomst worden gevraagd. Voorts merkt de voorzieningenrechter op dat de termijn waarbinnen een vernietigingsvordering kan worden ingediend in artikel 4:15 lid 2 sub a Aanbestedingswet 2012 (ook genoemd in paragraaf VI.4.3 van de op 26 mei 2020 op TenderNed gepubliceerde aankondiging) is begrensd tot dertig dagen, ingaande op de dag nadat de aanbestedende dienst de aankondiging van de gegunde opdracht heeft bekendgemaakt. Deze termijn dient de rechtszekerheid en dient dan ook strikt te worden toegepast. Deze termijn is verstreken zonder dat Stuut c.s. een vernietigingsvordering (in een bodemprocedure) heeft ingesteld. Dat heeft zij overigens ook naderhand niet gedaan. De voorzieningenrechter stelt ten slotte vast dat Stuut c.s. niet heeft gesteld, en ook overigens is dit niet gebleken, dat sprake is van één van de hiervoor genoemde gronden voor vernietigbaarheid van de overeenkomst. Al met al is een (eventuele) vernietiging van de overeenkomst naar het oordeel van de voorzieningenrechter thans een gepasseerd station. Daaraan doet niet af dat binnen 30 dagen na 26 mei 2020 het onderhavige kort geding is geëntameerd, nu dit niet (meer) kan leiden tot aantasting van de overeenkomst.
5.8.
Tegen deze achtergrond is de tussen de gemeente en Hoeksema gesloten overeenkomst naar voorlopig oordeel rechtens onaantastbaar geworden.
5.9.
Stuut c.s. zal in het licht van het voorgaande niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen jegens de gemeente.
5.10.
De voorzieningenrechter zal hierna, ten overvloede, nog ingaan op de inhoudelijke bezwaren van Stuut c.s. tegen de aanbestedingsprocedure. Uit de volgende overwegingen zal blijken dat ook als Stuut c.s. wél ontvankelijk zou zijn in haar vorderingen in dit kort geding, haar vorderingen het niet halen.
Bezwaar van Stuut c.s. tegen volgen MMO door de gemeente
5.11.
De voorzieningenrechter volgt Stuut c.s. niet in haar betoog dat de gemeente geen MMO had mogen starten, althans dat Stuut c.s. - zo de MMO wél toelaatbaar was - daarvoor óók had moeten worden uitgenodigd.
5.12.
In het aanbestedingsrecht mag van een redelijk handelende (potentiële) inschrijver worden verwacht dat hij zich proactief opstelt. Daarom dient hij zijn eventuele bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure als zodanig. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd. Hiermee wordt niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van andere (potentiële) inschrijvers omdat daardoor voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt in het kader van een procedure die niet aan daaraan te stellen eisen voldoet. Een (potentiële) inschrijver die bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure heeft, maar deze niet tijdig bij de aanbestedende dienst meldt, verwerkt om die reden zijn recht om daarover later alsnog te klagen (HvJ EU 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93,
Grossmann).
Grossmann).
5.13.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was Stuut c.s. met de door de gemeente op 19 december 2019 op TenderNed gepubliceerde aankondiging in ieder geval voldoende op de hoogte van het feit dat de gemeente een MMO met Hoeksema was gestart inzake de opdracht voor perceel 2 en van de redenen waarom de gemeente meende dat zij gerechtigd was om deze MMO te volgen. Indien Stuut c.s. het niet eens was met het starten van de MMO als zodanig, dan had zij naar het oordeel van de voorzieningenrechter na
19 december 2019 onverwijld haar bezwaren hieromtrent bij de gemeente moeten melden. Dat heeft zij echter nagelaten. Pas bij kort-gedingdagvaarding van 23 juni 2020, zelfs ná het sluiten van de gewraakte overeenkomst, heeft Stuut c.s. voor het eerst betoogd dat de gemeente geen MMO had mogen starten, hetgeen veel te laat is. Aldus heeft Stuut c.s. haar recht verwerkt om bezwaar te maken tegen het starten van de MMO als zodanig.
5.14.
Hoeksema heeft als enige een inschrijving voor perceel 2 ingediend. De gemeente heeft deze inschrijving krachtens artikel 2:28 lid 4 sub b Aanbestedingswet 2012 als onaanvaardbaar aangemerkt vanwege een te hoge prijs. De gemeente was vervolgens naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het licht van artikel 2:30 lid 1 jo. 2:28 lid 1 sub b jo. 2:28 lid 2 Aanbestedingswet 2012 gerechtigd om slechts Hoeksema - als enige inschrijver - voor een MMO uit te nodigen. De gemeente hoefde Stuut c.s. niet (ook) voor de MMO uit te nodigen, nu Stuut c.s. geen inschrijving op perceel 2 had gedaan en dus geen belanghebbende bij een MMO was. Zelfs al zou er in de aanbestedingsprocedure contact zijn geweest tussen de gemeente en Stuut c.s. over een eventuele inschrijving van Stuut c.s. - hetgeen de gemeente overigens uitdrukkelijk heeft betwist - dan bracht die omstandigheid naar voorlopig oordeel evenmin mee dat de gemeente Stuut c.s. ook voor de MMO had moeten uitnodigen. Van enige toezegging in dit kader aan de kant van de gemeente, althans een gedraging van de gemeente op grond waarvan Stuut c.s. erop mocht rekenen uitgenodigd te worden voor de MMO, is ook niet gebleken.
Wezenlijke wijziging van de opdracht?
5.15.
Vooropgesteld wordt dat uit artikel 2:163g lid 1 Aanbestedingswet 2012, dat een codificatie behelst van het
Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, zaak C-454/06, ECLI: EU:C:2008:351), volgt dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd, indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan,
nietwezenlijk zijn. Anders dan Stuut c.s. bepleit, is de enkele (substantiële) wijziging van de waarde van de opdracht op zichzelf dus geen grond om op die basis reeds een wezenlijke wijziging aanwezig te achten.
Pressetext-arrest (HvJ EU 19 juni 2008, zaak C-454/06, ECLI: EU:C:2008:351), volgt dat een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure kan worden gewijzigd, indien de wijzigingen, ongeacht de waarde ervan,
nietwezenlijk zijn. Anders dan Stuut c.s. bepleit, is de enkele (substantiële) wijziging van de waarde van de opdracht op zichzelf dus geen grond om op die basis reeds een wezenlijke wijziging aanwezig te achten.
5.16.
Een wijziging van een overheidsopdracht is wezenlijk, indien de opdracht hierdoor materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht (artikel 2:163g lid 2 Aanbestedingswet 2012). Een wijziging van een overheidsopdracht is - voor zover in dezen van belang - in ieder geval wezenlijk in de in artikel 2:163g lid 3 Aanbestedingswet 2012 onder a t/m c genoemde gevallen, die, kort gezegd, op het volgende neerkomen:
(1) wijzigingen die, indien zij in de oorspronkelijke aanbesteding waren doorgevoerd, een andere kring van gegadigden zouden hebben opgeleverd (sub a);
(2) wijzigingen die het economisch evenwicht ten gunste van de opdrachtnemer veranderen op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke opdracht (sub b);
(3) wijzigingen die leiden tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de opdracht (sub c).
5.17.
Indien in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken al in een bepaalde wijziging is
voorzien, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter hoe dan ook geen sprake van een
wijziging van de opdracht.
5.18.
De voorzieningenrechter constateert dat de uiteindelijk overeengekomen
contractduur van acht jaar al was voorzien in artikel 6.9. van het PvE, nu daarin een
overeenkomst voor de duur van zes jaar wordt genoemd met een optie voor nog eens twee
jaar. Voorts is naar voorlopig oordeel in artikel 4 lid 5 van het PvE al voorzien in de
mogelijkheid dat de milieuzakken niet meer bij Hummel hoeven te worden aangeleverd. In
zoverre is naar voorlopig oordeel dan ook geen sprake van wijzigingen ten opzichte van de
oorspronkelijke opdracht.
5.19.
Dan de kwestie van het "parkeren" van de verwerking van bepaalde afvalstromen
ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de
oorspronkelijke opdracht al was voorzien dat de verwerking van kunststof en oud papier
vanaf 2021 nog open lag (artikel 4.5. PvE). Voor elektrische apparatuur geldt geen
verwerkingsplicht (artikel 4.4. PvE). Wat dan nog resteert, is het ten opzichte van de
oorspronkelijke opdracht "parkeren" van de verwerking van textiel en schoeisel,
GF/keukenafval, metaal/blik, glas en frituurvet. Hiermee kan Hoeksema naar het oordeel
van de voorzieningenrechter geen (aanvullende) inkomsten verwerven. Het
toepassingsgebied van de opdracht is daarmee juist beperkt. Niet valt in te zien dat hiermee
het economisch evenwicht ten gunste van Hoeksema als opdrachtnemer op substantiële
wijze is veranderd op een wijze die niet in de oorspronkelijke opdracht was voorzien. Stuut c.s. heeft ook niet onderbouwd dat deze wijziging - indien doorgevoerd in de
oorspronkelijke aanbesteding - een andere kring van gegadigden zou hebben opgeleverd.
5.20.
Ten aanzien van de gewijzigde eis dat de inzamelwagens in plaats van op CNG ook
op blauwe diesel mogen rijden, heeft Stuut c.s. concreet aangevoerd dat hiermee een heel
ander kostenplaatje is gemoeid dan met de oorspronkelijke opdracht. Zoals hiervoor reeds is
overwogen, betekent de aanwezigheid van "een ander kostenplaatje" op zichzelf nog niet dat
daarmee de opdracht wezenlijk is gewijzigd. Stuut c.s. heeft niet onderbouwd dat deze
wijziging - indien doorgevoerd in de oorspronkelijke opdracht - een andere kring van
gegadigden zou hebben opgeleverd. Met Hoeksema is de voorzieningenrechter van oordeel
dat deze wijziging ook niet raakt aan de aard en inhoud van de opdracht, nu elke inschrijver
kan aanbieden dat hij na gunning inzamelwagens aanschaft die rijden op CNG of blauwe
diesel, hetgeen in de inschrijfsom kan worden meegenomen. Dat met deze gewijzigde
(versoepelde) eis het economisch evenwicht ten gunste van Hoeksema als opdrachtnemer is
veranderd op een wijze die niet in de oorspronkelijke opdracht is voorzien of dat hiermee
het toepassingsgebied van de opdracht aanzienlijk is verruimd, heeft Stuut c.s. evenmin
behoorlijk onderbouwd.
5.21.
Ten aanzien van de gewijzigde eis dat de inkoop en distributie van milieuzakken
van de opdrachtnemer naar de gemeente is verschoven, heeft Stuut c.s. aangevoerd dat deze
wijziging van de aanbestedingseisen € 150.000,- aan materiaalkosten op jaarbasis scheelt
alsmede de inzet van ca. 5 fte personeel, hetgeen in haar visie een wezenlijke wijziging
behelst. De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat Stuut c.s. genoemde getallen
niet nader heeft onderbouwd. Zij heeft niet toegelicht welke berekening hieraan ten
grondslag ligt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Stuut c.s. evenmin
deugdelijk onderbouwd dat deze wijziging - ten opzichte van de oorspronkelijke opdracht - een andere kring van gegadigden zou hebben opgeleverd, dat hiermee het economisch evenwicht van de opdracht ten gunste van Hoeksema als opdrachtnemer substantieel is veranderd of dat hiermee het toepassingsgebied van de opdracht aanzienlijk is verruimd. Integendeel, met deze wijziging wordt het toepassingsgebied van de opdracht naar voorlopig oordeel juist beperkter.
5.22.
De slotsom is kortom dat van wezenlijke wijzigingen in de opdracht naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake is.
Proceskosten/nakosten/wettelijke rente
5.23.
Stuut c.s. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten aan de zijde van zowel de gemeente als Hoeksema worden veroordeeld, in beide gevallen vast te stellen op:
- vastrecht € 656,00
- salaris advocaat € 980,00
-------------
€ 1.636,00
5.24.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten/nakosten is toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden.
6.BESLISSING
De voorzieningenrechter:
6.1.
verklaart Stuut c.s. niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens de gemeente;
6.2.
veroordeelt Stuut c.s. in de proceskosten aan de zijde van de gemeente, tot op heden vastgesteld op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, vanaf het verstrijken van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede in de nakosten ten bedrage van € 157,00 zonder betekening van dit vonnis, te vermeerderen met een bedrag van € 82,00 in geval van betekening;
6.3.
veroordeelt Stuut c.s. in de proceskosten aan de zijde van Hoeksema, tot op heden vastgesteld op € 1.636,00, alsmede in de nakosten ten bedrage van € 157,00 zonder betekening van dit vonnis, te vermeerderen met een bedrag van € 82,00 in geval van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten indien deze niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan, vanaf het verstrijken van deze termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
6.4.
verklaart het vonnis voor wat betreft de veroordelingen genoemd onder 6.2. en 6.3. uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2020.
614 / mp