ECLI:NL:RBNNE:2020:3982

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Groningen

zaaknummer / rolnummer: C/18/201068 / KG ZA 20-204

Vonnis in kort geding van 20 november 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eisende partij],

gevestigd te Almelo,

eiseres,

advocaat mr. A. Stellingwerff Beintema,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

[verweerder],

zetelend te Stadskanaal,

gedaagde,

advocaat mr. M.J. Mutsaers.

Partijen zullen hierna [eisende partij] en de [verweerder] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding;
de op 2 november 2020 ter griffie binnengekomen pleitnota van de zijde van [eisende partij] ;
de op 2 november 2020 ter griffie binnengekomen pleitnota van de zijde van de [verweerder] ;
de mondelinge behandeling van 3 november 2020;
de schriftelijk vastgelegde repliek van [eisende partij] ;
de schriftelijk vastgelegde dupliek van de [verweerder] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De [verweerder] is verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Wmo 2015). De [verweerder] verleent de op grond van de Wmo 2015 te verlenen ondersteuning in de regel niet zelf, maar besteedt dit op contractbasis uit aan zorgaanbieders, waaronder [eisende partij] .

Omdat de huidige contracten op 31 december 2020 aflopen, is de [verweerder] op 30 april 2020 met een Europese openbare aanbesteding aangevangen voor de terbeschikkingstelling van huishoudelijke hulp in het kader van de Wmo 2015. Ten behoeve van die aanbesteding heeft de [verweerder] een offerteaanvraag (OA) opgesteld.

2.2.

De aanbesteding is opgedeeld in twee percelen:

1. - Ondersteuning Huishouden (OH)
- Ondersteuning Zelfredzaamheid in combinatie met Ondersteuning Huishouden (OZ/OH)

- Ondersteuning Zelfredzaamheid in het huishouden (OZ)

2. Algemene Voorziening Schoonmaakondersteuning (AVS)

2.3.

De [verweerder] is in het kader van de aanbesteding voornemens overeenkomsten met meerdere opdrachtnemers (maximaal 5) te sluiten voor de duur van 2 jaar met de mogelijkheid tot 2 maal verlenging met een jaar.

2.4.

Ter zake van de te offreren tarieven is in onderdeel IV.2.1 van de OA het volgende vermeld:

'IV.2.1 TARIEVEN

De te offreren tarieven zijn uurtarieven gebaseerd op “klokuren zijnde 60 minuten”. De tarieven zijn in euro’s en exclusief btw en inclusief alle mogelijke en bedenkbare kosten. Er zijn op geen enkele wijze additionele kosten in rekening te brengen.

Bij de tarifering wordt onderscheid gemaakt tussen OH, OZ/OH en OZ:

OH: dit betreft inzet bij cliënten met regie.

OZ/OH: dit betreffen situaties waarin sprake is van gehele of afnemende regie op het huishouden.

Daarnaast bepaalt de individuele situatie van de cliënt de verhouding tussen OZ en OH. In sommige situaties kan ook alleen OZ ingezet worden.

Voor de verschillende producten gelden voor 2021 de volgende maximale uurtarieven (exclusief eventuele indexeringen voor de jaren 2022, 2023 en 2024):

OH € 25,20

OZ/OH € 27,60

OZ € 28,20

Voor AVS geldt een maximaal uurtarief van € 25,20 (exclusief eventuele indexeringen voor de jaren 2022, 2023 en 2024).'

2.5.

In onderdeel V.1 is ten aanzien van het Gunningscriterium Perceel 1 vermeld dat de inschrijvingen worden beoordeeld en gerangschikt op basis van het gunningscriterium ‘beste prijs kwaliteitverhouding’ (afgekort als: ‘Beste PKV’). Omdat de aanbestedende dienst met maximaal 5 partijen een contract wil sluiten zullen de 5 hoogste scores voor gunning in aanmerking komen.

Het gunningscriterium ‘Beste PKV’ bestaat uit de volgende subgunningscriteria en het te behalen aantal punten:

2.6.

In onderdeel V.2 van de OA is vermeld dat de inschrijver haar prijs dient aan te bieden conform het aangeleverde prijsinvulformulier (Bijlage D perceel 1).

In die bijlage is de volgende tabel opgenomen:

Verder is in onderdeel V.2 vermeld dat het niet is toegestaan een nul-prijs of negatieve prijzen in te dienen. Ook is vermeld dat abnormaal lage prijzen door de aanbestedende dienst worden gecontroleerd/nagevraagd en dat de inschrijving conform artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 ongeldig kan worden verklaard.

2.7.

In de onderdelen V.4 en V.5 van de OA zijn soortgelijke vermeldingen en tabellen ten aanzien van het Gunningscriterium Perceel 2 opgenomen.

2.8.

Over de totstandkoming, de hoogte en het realiteitsgehalte van de vermelde (maximum)tarieven zijn diverse vragen gesteld in verschillende inlichtingenrondes. De [verweerder] heeft in diverse Nota's van Inlichtingen onder meer geantwoord dat de gehanteerde tarieven reëel zijn en aansluiten bij de Code Verantwoordelijk Marktgedrag en dat het college volledig onderzoek heeft gedaan naar de tarieven, in welk kader afstemming met de huidige aanbieders heeft plaatsgevonden.

2.9.

In een memo van de [verweerder] van 19 augustus 2020 is vermeld dat het college heeft besloten de uurtarieven aan te passen naar het niveau zoals deze op grond van de huidige overeenkomsten ook gehanteerd worden. De aangepaste (maximale) uurtarieven zijn:

OH € 25,80 (was € 25,20)

OZ € 28,80 (was € 28,20)

OH/OZ € 28,20 (was € 27,60)

AVS € 25,80 (was € 25,20)

Daarnaast wordt vermeld dat de te ondertekenen overeenkomst zodanig zal worden aangepast dat een tussentijdse Cao-verhoging in 2021 kan worden meegenomen in het uurtarief dat voor het jaar 2021 gaat gelden.

2.10.

De [verweerder] heeft bij brief van 20 augustus 2020 aan de advocaat van [eisende partij] doen weten dat het college middels heroverweging heeft besloten tot voormelde aanpassingen. Bij die brief is eveneens kenbaar gemaakt dat de uiterste termijn voor inschrijving is verschoven naar 21 september 2020.

2.11.

De [verweerder] heeft in totaal 5 inschrijvingen ontvangen, waaronder van [eisende partij] . De (uitvoering van de) aanbesteding loopt nog.

3.Het geschil

3.1.

De vordering van [eisende partij] strekt ertoe:

PRIMAIR

1. de [verweerder] te verbieden op basis van de onderhavige Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘Ondersteuning Zelfredzaamheid (OZ) en Ondersteuning Huishouden (OH)’ overeenkomsten te sluiten;

2. de [verweerder] te gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen termijn de in het memo van 19 augustus 2020 opgenomen tarieven voor OH, OZ, OH/OZ en AVS te verhogen tot reële minimumtarieven of reële vaste tarieven van minimaal € 30,45, een en ander met inachtneming van dit vonnis;

3. de [verweerder] te gebieden om potentiële inschrijvers een redelijke termijn van minimaal 20 dagen te gunnen om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding, voor zover de [verweerder] de opdracht nog altijd wenst te gunnen;

SUBSIDIAIR

2. de [verweerder] te gebieden om met betrekking tot OH, OZ, OH/OZ en AVS een zorgvuldig kostprijsonderzoek te (laten) doen;

3. de [verweerder] te gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen termijn de in het memo van 19 augustus 2020 opgenomen tarieven voor OH, OZ, OH/OZ en AVS te verhogen tot reële minimumtarieven of reële vaste tarieven op basis van het kostprijsonderzoek;

4. de [verweerder] te gebieden om potentiële inschrijvers de benodigde transparantie (inzicht in bevindingen en afwegingen) te verschaffen aangaande de verhoogde tarieven en een redelijke termijn van minimaal 20 dagen te gunnen om in te schrijven op de onderhavige aanbesteding, voor zover de [verweerder] de opdracht nog altijd wenst te gunnen;

MEER SUBSIDIAIR

2. de [verweerder] te gebieden de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, voor de onderhavige opdracht een heraanbesteding te organiseren, voor zover de [verweerder] de opdracht nog altijd wenst te gunnen;

UITERST SUBSIDIAIR

elke andere voorlopige voorziening te treffen die deze rechtbank in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van [eisende partij] .

De [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eisende partij] :

a. a) aan nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv een bedrag van € 157,00 zonder betekening, of € 246,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en

b) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

3.2.

Aan de vorderingen heeft [eisende partij] - verkort weergegeven - ten grondslag gelegd dat het stellen en hanteren van maximumtarieven niet is toegestaan, dat de gehanteerde tarieven niet op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en dat de onderscheidenlijke tarieven voor respectievelijk OH, OZ, OH/OZ en AVS niet reëel en disproportioneel laag zijn.

3.3.

De [verweerder] heeft verweer gevoerd.

4.De beoordeling

4.1.

Gezien de aard van het gevorderde is het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen gegeven.

Het wettelijk kader

4.2.

Uitgangspunt van de Wmo 2015 is dat inwoners van de [verweerder] die vanwege fysieke en/of mentale beperkingen niet (meer) zelf voor hun huishouding kunnen zorgdragen, daarvoor hulp kunnen vragen bij de [verweerder] .

De [verweerder] kan ingevolge artikel 2.6.4 Wmo 2015 de uitvoering van de wet door derden laten verrichten.

4.3.

De [verweerder] heeft ter uitvoering van artikel 2.6.6 Wmo 2015 in de vigerende Verordening maatschappelijke ondersteuning [verweerder] 2015 regels gesteld ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening een de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening, rekening houdend met de deskundigheid van beroepskrachten en de arbeidsvoorwaarden. In deze verordening is aangehaakt bij de nadere regels die gesteld zijn bij algemene maatregel van bestuur.

4.4.

Op 1 juni 2017 is het Besluit van 10 februari 2017, houdende regels ter waarborging van een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van een voorziening en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van de voorziening en de continuïteit van de hulpverlening tussen de cliënt en de hulpverlener (hierna: de AMvB) in werking getreden.

De aanleiding voor de invoering van de AMvB was blijkens de Nota van Toelichting bij dat besluit dat de gemiddelde vergoedingen die gemeenten en aanbieders overeenkomen voor vormen van huishoudelijke hulp of verzorging sinds 2007 zijn gedaald en dat aanbieders zorgen uiten over de kwaliteit en continuïteit van de zorgverlening. De AMvB heeft het Uitvoeringsbesluit Wmo 2015 gewijzigd in die zin dat daaraan een nieuw artikel (5.4) is toegevoegd. Dat artikel heeft tot doel dat een [verweerder] een reële prijs betaalt voor een Wmo-dienst, waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de arbeidsrechtelijke verplichtingen van de beroepskracht die deze dienst verleent aan de cliënt.

4.5.

Artikel 5.4 van de AMvB luidt als volgt:

1. De gemeenteraad regelt bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet, in ieder geval dat het college, voor het leveren van een dienst door een derde als bedoeld in artikel 2.6.4 van de wet, vaststelt:
a. een vaste prijs, die geldt voor een inschrijving als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012 en het aangaan overeenkomst met de derde; of
b. een reële prijs die geldt als ondergrens voor:
1°. een inschrijving en het aangaan overeenkomst met de derde, en
2°. de vaste prijs, bedoeld in onderdeel a.
2. Het college stelt de prijzen, bedoeld in het eerste lid, vast:
a. overeenkomstig de eisen aan de kwaliteit van die dienst, waaronder de eisen aan de deskundigheid van de beroepskracht, bedoeld in artikel 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, van de wet; en
b. rekening houdend met de continuïteit in de hulpverlening, bedoeld in artikel 2.6.5, tweede lid, van de wet, tussen degenen aan wie de dienst wordt verstrekt en de betrokken hulpverleners.
3. Bij verordening als bedoeld in artikel 2.6.6, eerste lid, van de wet wordt geregeld dat de vaste prijs of de reële prijs voor een dienst ten minste is gebaseerd op de volgende kostprijselementen:
a. de kosten van de beroepskracht;
b. redelijke overheadkosten;
c. kosten voor niet productieve uren van de beroepskrachten als gevolg van verlof, ziekte, scholing, werkoverleg;
d. reis en opleidingskosten;
e. indexatie van de reële prijs voor het leveren van een dienst; en
f. overige kosten als gevolg van door de [verweerder] gestelde verplichtingen voor aanbieders waaronder rapportageverplichtingen en administratieve verplichtingen.
4. Het college kan het eerste lid, onderdeel b, buiten beschouwing laten indien bij de inschrijving aan de derde de eis wordt gesteld een prijs voor de dienst te hanteren die gebaseerd is op hetgeen gesteld is in het tweede en derde lid. Daarover legt het college verantwoording af aan de gemeenteraad.
5. Het college beslist met welke derde als bedoeld in het eerste lid hij een overeenkomst aangaat. Hieronder wordt verstaan een aanbieder, te weten een natuurlijk persoon of een rechtspersoon die jegens het college gehouden is een voorziening te leveren.

4.6.

Voor zover thans van belang is in de Nota van Toelichting bij de AMvB onder meer het volgende vermeld:

I. Algemeen

(…)

Ten tweede kan het college beslissen (vierde lid) om een reële prijs niet als ondergrens voor een inschrijving te hanteren onder de voorwaarde dat de prijs, die met een derde wordt overeengekomen voor de dienst, is gebaseerd op hetgeen is gesteld in het tweede en derde lid van artikel 5.4 van dit besluit. Dat wil zeggen dat de prijs die wordt overeengekomen met de aanbieder een reële prijs is. Een reële prijs maakt het voor de aanbieder mogelijk te voldoen aan de eisen aan de continuïteit en kwaliteit van de dienstverlening (art. 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, en 2.6.5, tweede lid, van de Wmo 2015) en is gebaseerd op ten minste de in het besluit genoemde kostprijselementen. Het inzichtelijk maken van de kostprijselementen van de prijs beweegt aanbieders tot het bieden van een reële prijs. Het maakt voor het college de verschillen tussen de aanbieders meer transparant. Het kan gunstiger zijn een aanbieder ondanks een hogere prijs het contract te gunnen als bijvoorbeeld de hogere prijs verklaard wordt uit vaste arbeidscontracten van beroepskrachten met meer kwaliteit en ervaring. Daarbij kan per kostprijselement worden bepaald op welke wijze de risico’s door de aanbieder zijn gewaardeerd.
De eis om tot een reële prijs te komen vloeit voort uit artikel 2.6.6 Wmo 2015. Dit besluit expliciteert de wet op dit punt. Op grond van de wet moeten gemeenten al reële tarieven vaststellen die cao-lonen mogelijk maken. Het college vraagt een inschrijvende partij bij de inschrijving te onderbouwen hoe zij is gekomen tot de prijs teneinde inzicht te geven in de opbouw van de kostprijselementen die door die partij is gehanteerd. Het college toetst op deze wijze of de inschrijvende partij een reële prijs hanteert en daarmee voldoet aan de eisen van het besluit.
(…) In het geval dat de aanbieder komt tot een lagere prijs dan de tot dan toe bekend zijnde reële prijzen, biedt hij het college volgens het principe van pas-toe-of-leg-uit inzicht in de opbouw van de door hem gehanteerde prijs. De aanbieder biedt dit inzicht aan de hand van de kostprijselementen uit het besluit. Dit inzicht stelt het college in staat te beoordelen of deze aanbieder inderdaad een reële prijs hanteert en voldoet aan de door het college gestelde eisen aan de opdracht. Het college informeert de gemeenteraad over de overeengekomen prijzen en de weging die hierbij is gemaakt.
(…)

II. Artikelsgewijs

(…)
Vierde lid
Het college kan afwijken van de regel om een door het college vastgestelde reële prijs te hanteren als ondergrens voor een inschrijving als door het college in de aanbestedingsprocedure wordt geborgd dat een inschrijving is gebaseerd op hetgeen is gesteld in het tweede en derde lid van artikel 5.4 van dit besluit. De inschrijving moet voldoen aan de eisen aan de kwaliteiten van de dienstverlening op grond van de artikelen 2.1.3, tweede lid, onderdeel c, en 2.6.5, tweede lid, van de Wmo 2015. Ook dient de aanbieder de beroepskracht die door hem wordt ingezet volgens de geldende arbeidsvoorwaarden te kunnen betalen van de prijs waartegen hij inschrijft. Het college stelt daarom als eis dat een aanbieder inschrijft tegen een reële prijs welke is gebaseerd op ten minste de in het besluit genoemde kostprijselementen a tot en met f van het derde lid. Echter, het college neemt voor de eis van een reële prijs geen bedrag op in het bestek. De aanbieder vult de kostprijselementen in en schrijft in tegen een reële prijs waarmee hij voldoet aan alle eisen. Het college toetst vervolgens of de inschrijvende partij inderdaad een reële prijs hanteert en het college met deze aanbieder een overeenkomst kan sluiten. De inschrijver moet aantonen of hij de gevraagde kwaliteit en continuïteit kan leveren en waarborgen en beroepskrachten volgens de geldende arbeidsvoorwaarden kan betalen. Het college toetst hierbij aan de eisen die het besluit, in aanvulling en uitwerking op hetgeen gesteld in artikel 2.6.6 van de wet, stelt aan de reële prijs. Het college legt hierover verantwoording af aan de gemeenteraad. Deze verantwoordingsplicht voor het college ziet op de door het college bereikte resultaat en de afspraken die zij heeft gemaakt met aanbieders.

Het vierde lid biedt een goede alternatieve methodiek voor colleges die om moverende redenen niet zelf een reële prijs willen vaststellen en de bepaling van de hoogte van een reële prijs willen overlaten aan de inschrijvende partijen. De regering reageert met de toevoeging van dit vierde lid op de advisering van de Raad van State op dit punt.

4.7.

De advisering van de Raad van State waaraan in de artikelsgewijze toelichting gerefereerd wordt (advies van 2 november 2016, no. W13.16.0218/III) houdt - samengevat - in dat het in het licht van het aanbestedingsrecht noodzakelijk is dat een minimumprijs als inschrijvingsvoorwaarde objectief gerechtvaardigd kan worden; wanneer een potentiële inschrijver aantoont tegen een lagere prijs te kunnen voldoen aan alle in de wetgeving en aanbestedingsdocumenten gestelde eisen, zal van een dergelijke rechtvaardiging geen sprake zijn.

De onderhavige aanbesteding

4.8.

De voorzieningenrechter overweegt dat de [verweerder] op grond van de AMvB en haar eigen gemeentelijke verordening ervoor kan kiezen om zelf de reële prijs vast te stellen dan wel om de bepaling van de hoogte van een reële prijs aan de inschrijvers over te laten. De [verweerder] heeft blijkens haar ter zitting ingenomen stellingen het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB toegepast, althans willen toepassen en dus voor het laatste gekozen.

4.9.

Bij toepassing van het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB geldt dat de [verweerder] de in de Nota van Toelichting bij de AMvB beschreven procedure had moeten volgen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de [verweerder] dit heeft verzaakt.

De [verweerder] heeft (het volgen van) deze procedure niet vermeld in de OA of de diverse Nota's van inlichtingen. In de aanbestedingsstukken zijn te offreren maximale uurtarieven genoemd, waarbij met name in de Nota's van Inlichtingen is aangegeven dat die tarieven reëel zijn en gebaseerd op zorgvuldig onderzoek. Daarmee heeft de [verweerder] de schijn gewekt dat zij zelf op grond van zorgvuldig onderzoek een reële prijs heeft vastgesteld.

In de aanbestedingsstukken heeft de [verweerder] bovendien niet als eis opgenomen dat een aanbieder inschrijft tegen een reële prijs die is gebaseerd op ten minste de in het besluit genoemde kostprijselementen a tot en met f van het derde lid en dat de aanbieder daarmee voldoet aan alle eisen. Ook heeft de [verweerder] in de aanbestedingsstukken niet beschreven dat zij vervolgens toetst of de inschrijvende partij inderdaad een reële prijs hanteert en de [verweerder] met deze aanbieder een overeenkomst kan sluiten. Uit de aanbestedingsstukken is derhalve niet af te leiden dat de [verweerder] het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB heeft toegepast.

4.10.

De stelling van de [verweerder] dat aan het vierde lid (juiste) toepassing is gegeven met onderdeel V.2 en V.2 van de OA (op grond waarvan zij de bevoegdheid heeft om een inschrijving te toetsen dan wel ongeldig te verklaren) in combinatie met onderdeel IV van de OA (waarin de kwalitatieve eisen zijn opgenomen die aan de dienstverlening worden gesteld), kan in het licht van het hiervoor geschetste wettelijk kader geen stand houden. Waar het om gaat is dat de [verweerder] voldoende inzicht verkrijgt in de kostenopbouw van de diensten van de aanbieders en inzicht in de wijze waarop aanbieders hun diensten inrichten. Daarin voorzien de aangehaalde onderdelen uit de OA niet (voldoende). In dit verband merkt de voorzieningenrechter op dat artikel 2.116 van de Aanbestedingswet 2012 strekt tot het tegengaan van irreële inschrijvingen in het algemeen. Genoemd wetsartikel is niet specifiek bedoeld voor aanbestedingen op het terrein van de Wmo 2015, zodat niet zonder meer gesteld kan worden dat een inschrijving onder de reële prijs hetzelfde is als een abnormaal lage prijs.

4.11.

Gelet op het vorenstaande zijn de aanbestedingsstukken naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo duidelijk dat het voor iedere - normaal oplettende - inschrijver niet mis te verstaan was waaraan de inschrijving moest voldoen en op welke wijze de beoordeling van de inschrijving zou plaatsvinden. Daarmee lijden de aanbestedingsstukken aan een zodanig gebrek dat de onderhavige aanbestedingsprocedure geen doorgang kan vinden op basis van die stukken.

4.12.

Nu de [verweerder] blijkens haar ter zitting ingenomen stellingen het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB heeft toegepast, althans heeft willen toepassen bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende grond voor toewijzing van het primair en subsidiair gevorderde. De door [eisende partij] gewenste ophoging van de tarieven die vervolgens ook zullen hebben te gelden als vaste prijs of als ondergrens, strookt niet met de door de [verweerder] gemaakte keuze om de bepaling van de hoogte van de reële prijs aan de inschrijvers over te laten.

Nu de onderhavige aanbestedingsprocedure geen doorgang kan vinden op basis van de daaraan ten grondslag gelegde stukken, bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter wel voldoende grond voor de onderhavige opdracht een heraanbesteding te gelasten, voor zover de [verweerder] de opdracht nog wenst te gunnen. Gelet daarop zal het meer subsidiair gevorderde worden toegewezen, met dien verstande dat daaraan geen termijn zal worden verbonden.

De beantwoording van de zijdelings door partijen opgeworpen vraag welke tarieven zouden moeten worden gehanteerd indien de [verweerder] genoodzaakt zou zijn om overbruggingsovereenkomsten met de huidige aanbieders (waaronder [eisende partij] ) te sluiten, valt buiten het bestek van dit kort geding.

4.13.

De [verweerder] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisende partij] worden begroot op:

- betekening oproeping € 87,99

- griffierecht 656,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.723,99.

Overwegingen ten overvloede

4.14.

Het partijdebat heeft zich voor het overige hoofdzakelijk toegespitst op de vragen of het wettelijk kader eraan in de weg staat dat de [verweerder] maximumtarieven hanteert en of de gehanteerde tarieven op zorgvuldige wijze tot stand zijn gekomen en voorts reëel zijn. Met voorgaand oordeel behoeven deze vragen in beginsel geen beantwoording meer, doch met het oog op een eventuele heraanbesteding overweegt de voorzieningenrechter ten overvloede het navolgende.

4.15.

Uit het wettelijk kader volgt niet zonder meer dat het de [verweerder] verboden is om maximumtarieven te hanteren. Het doel van de Wmo 2015 en de AMvB is dat de [verweerder] een reële prijs aanbiedt voor de door haar uit te besteden Wmo-diensten, waartegen de zorgaanbieder geacht wordt de vereiste kwaliteit en continuïteit te kunnen leveren. Dit laatste strookt met de opvatting van de wetgever dat het college niet verplicht is om iedere aanbieder de specifieke kostprijs van die onderneming te betalen, omdat de verantwoordelijkheid voor een gezonde bedrijfsvoering bij de aanbieder ligt.

Het vierde lid van artikel 5.4 van de AMvB is ingevoerd om een uitzondering te maken op de uit het eerste lid voortvloeiende regel dat een inschrijving onder de reële prijs terzijde moet worden gelegd, namelijk wanneer de inschrijver aantoont dat hij tegen een lagere prijs kan voldoen aan alle in de wetgeving en aanbestedingsdocumenten gestelde eisen. Ook bij de toepassing van het vierde lid geldt kortom het aanbieden van een reële prijs voor Wmo‑diensten als uitgangspunt.

Het feit dat de [verweerder] de door haar te maken (zorg)kosten voor de komende jaren wenst te beperken omdat zij te kampen heeft met forse budgettaire problemen, rechtvaardigt niet dat aan dit uitgangspunt wordt getornd.

4.16.

Het komt de voorzieningenrechter voorshands voor dat bij een aanbesteding zoals de onderhavige - een openbare aanbesteding voor Wmo-diensten waarbij er met maximaal 5 inschrijvers met de hoogste scores op het gunningscriterium 'Beste PKV' gecontracteerd gaat worden - het hiervoor genoemde doel enkel bereikt kan worden, wanneer de gehanteerde maximumtarieven gelijk zijn aan of hoger zijn dan de reële prijs. Alleen dan is de [verweerder] er op voorhand van verzekerd dat zij elke (potentiële) inschrijver een reële prijs aanbiedt, terwijl inschrijvers toch - mits voldoende gedocumenteerd - met elkaar kunnen concurreren op de prijs.

4.17.

Het komt de voorzieningenrechter verder voorshands voor dat de [verweerder] - indien zij ervoor kiest om maximumtarieven te (blijven) hanteren - gehouden is om onderzoek dienaangaande te doen en transparant kenbaar te maken op welke wijze en met inachtneming van welke elementen zij tot die prijs is gekomen, gelijk het geval wanneer zij het eerste lid van artikel 5.4 van de AMvB zou toepassen (in lijn met de door [eisende partij] aangehaalde rechtspraak, zoals Rechtbank Noord-Nederland 13 december 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5168, rechtsoverweging 4.24).

Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat de [verweerder] - mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [eisende partij] - niet voldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarop de door haar gehanteerde (maximum)tarieven zijn gebaseerd. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat de [verweerder] ook in het kader van dit kort geding geen stukken heeft overgelegd waaruit blijkt wat tot vertrekpunt is genomen na de vorige aanbesteding in 2016 (op basis waarvan de overeenkomsten met de huidige aanbieders zijn gesloten). Zo is de rekentool, die de [verweerder] stelt destijds te hebben ingevuld, niet overgelegd. Ook heeft de [verweerder] niet aannemelijk gemaakt dat zij ook na 2019 (tot welk jaar de zittende aanbieders hebben ingestemd met de doorgevoerde prijsaanpassingen) met de zittende aanbieders heeft overlegd over het realiteitsgehalte van de gehanteerde tarieven, althans de kostprijselementen als bedoeld in artikel 5.4 van de AMvB. Alhoewel de [verweerder] in principe zelf mag bepalen hoe zij het vereiste onderzoek uitvoert, staat het haar onder de gegeven omstandigheden niet zonder meer vrij om voort te (blijven) borduren op de lopende contracten met de zittende aanbieders.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt de [verweerder] op basis van de onderhavige Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘Ondersteuning Zelfredzaamheid (OZ) en Ondersteuning Huishouden (OH)’ overeenkomsten te sluiten;

5.2.

gebiedt de [verweerder] de onderhavige aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en om voor de onderhavige opdracht een heraanbesteding te organiseren, voor zover de [verweerder] de opdracht nog altijd wenst te gunnen;

5.3.

veroordeelt de [verweerder] in de proceskosten, aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op € 1.723,99, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.4.

veroordeelt de [verweerder] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de [verweerder] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2020.^[1]