Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummers: LEE 20/3074 en LEE 20/3053
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 december 2020 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] , te [vestigingsplaats] , verzoekster
(gemachtigde: mr. C.S.G. de Lange),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Emmen, verweerder
(gemachtigde: [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] ).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[derde partij], te Groningen (gemachtigde: mr. [gemachtigde 3] ).
[derde partij], te Groningen (gemachtigde: mr. [gemachtigde 3] ).
Procesverloop
Bij besluit van 10 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd in verband met het aanwezig hebben van reclame in wisselframes in de gemeente Emmen zonder omgevingsvergunning
Verzoekster heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Bij besluit van 2 oktober 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Bij brief van 28 oktober 2020 heeft verweerder te kennen gegeven dat de handhaving wordt opgeschort tot twee weken nadat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 december 2020. Namens verzoekster is [naam] verschenen, bijgestaan door de gemachtigde en mr. R. Steenbergen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens derde-partij is de gemachtigde verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), kan de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Aan de in dat artikel vervatte connexiteitseis is voldaan, zo wordt vastgesteld. Tevens is sprake van een spoedeisend belang, nu na het verstrijken van de begunstigingstermijn18 wisselframes moeten worden verwijderd en verwijderd blijven.
2. Op grond van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
2.1.
Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting is de voorzieningenrechter van oordeel dat de beoordeling van de zaak geen nader onderzoek meer vergt, terwijl ook overigens niet is gebleken van feiten en omstandigheden die zich tegen toepassing van artikel 8:86 van Pro de Awb zouden verzetten. Er is derhalve aanleiding om onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak.
3. Bij brief van 17 april 2019 heeft [derde partij] (Hoffman) te Groningen een verzoek om handhaving ingediend bij verweerder. Hoffman heeft hierbij verzocht handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van een groot aantal wisselframes van verzoekster op verschillende locatie in de gemeente Emmen, omdat de daarvoor vereiste privaatrechtelijk toestemming en/of de bestuursrechtelijke vergunningen ontbreken.
Bij besluit van 1 juli 2019 heeft verweerder aan Hoffman medegedeeld dat het handhavingsverzoek wordt gehonoreerd en dat handhavend wordt opgetreden tegen de geconstateerde overtredingen.
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. De in de bijlage bij het primaire besluit genoemde (18) wisselframes moeten worden verwijderd en verwijderd blijven. Wanneer niet aan deze last wordt voldaan, wordt een dwangsom verbeurd van € 2500,- per week of deel van een week dat de overtredingen voortduren. Geen dwangsom wordt meer verbeurd boven het bedrag van € 10.000,-.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
4. De voorzieningenrechter stelt vast dat de last zoals deze is opgenomen in het bestreden besluit enkel ziet op het verwijderen van de wisselframes. Verzoekster heeft voor het aanbrengen van de wisselframes geen omgevingsvergunning, hetgeen op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) volgens verweerder wel is vereist. Hiermee is sprake van een overtreding, aldus verweerder.
De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat de last niet ziet op de reclame-uitingen in de wisselframes. De voorzieningenrechter laat wat partijen in dit verband hebben aangevoerd dan ook onbesproken.
5. De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of in onderhavig geval sprake is van een overtreding en of verweerder aldus bevoegd is tot handhaving over te gaan.
6. Voor wat betreft de vraag of voor het plaatsen van wisselframes een omgevingsvergunning is vereist, moet eerst worden vastgesteld of de wisselframes van verzoekster kunnen worden aangemerkt als een bouwwerk, zoals bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
6.1.
Het begrip bouwwerk is in de Wabo niet omschreven. De Wabo beoogt, gelet op de geschiedenis van totstandkoming (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 91 en 92), bij het begrip “bouwwerk” aan te sluiten zoals dat onder de Woningwet werd aangeduid. Op grond van vaste jurisprudentie kan voor de uitleg van het begrip bouwwerk bij toepassing van de Wabo aansluiting worden gezocht bij de modelbouwverordening die een bruikbare omschrijving van het begrip bouwwerk omvat. Deze luidt: “elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren”. De rechtbank verwijst in dit verband onder andere naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 juni 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1423).
6.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het aanbrengen van één of meerdere wisselframes op bijvoorbeeld een netwerkkast of elektriciteitshuisje van Enexis worden aangemerkt als het maken of wijzigen van een constructie. Het aanbrengen van een of meerdere wisselframes kan dan ook worden aangemerkt als het bouwen van een bouwwerk. Gelet op vorenstaande kan een wisselframe worden aangemerkt als bouwwerk, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
7. De vraag is vervolgens of sprake is van een vergunningplichtig bouwwerk.
7.1.
Uit artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo volgt dat voor het bouwen een bouwwerk een omgevingsvergunning is vereist. Ingevolge het derde lid van artikel 2.1 van de Wabo kan bij algemene maatregel van bestuur categorieën gevallen worden aangewezen, waarbij uitzonderingen op de vergunningplicht worden aangebracht. Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit omgevingsrecht (Bor).
Ingevolge artikel 2.3, eerste lid, van het Bor — voor zover hier van belang — is in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo geen omgevingsvergunning vereist voor categorieën gevallen genoemd in artikel 3 van Pro bijlage II behorende bij het Bor.
Uit artikel 3, aanhef en onder 8, van bijlage II behorende bij het Bor volgt dat geen omgevingsvergunning is vereist voor een verandering van een bouwwerk, mits wordt voldaan aan de volgende vier eisen:
a. geen verandering van de draagconstructie,
b. geen verandering van de brandcompartimentering of beschermende sub brandcompartimentering,
c. geen uitbreiding van de bebouwde oppervlakte, en
d. geen uitbreiding van het bouwvolume.
7.2.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onderhavig geval – anders dan namens verweerder is betoogd – sprake van een verandering van een bouwwerk. De netwerkkasten of elektriciteitshuisjes moeten worden aangemerkt als bouwwerken, het aanbrengen van de frames hieraan als het veranderen van die bouwwerken. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 november 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BG4740.
7.2.1
De voorzieningenrechter stelt verder vast dat het aanbrengen van een of meerdere wisselframes geen gevolgen heeft voor de draagconstructie of (sub-) brandcompartimentering.
7.2.2.
De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of sprake is van een uitbreiding van de bebouwde oppervlakte of een uitbreiding van het bouwvolume. In artikel 1, tweede lid, onder c, van Bijlage II behorende bij het Bor is bepaald dat bij de wijze van meten maten buitenwerks worden gemeten, alsmede dat uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 meter buiten beschouwing blijven. Nu een wisselframe hooguit enkele centimeters uitsteekt ten opzichte van het bouwwerk waarop het wordt aangebracht, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een bouwdeel van ondergeschikte aard dat bij de berekening van de bebouwde oppervlakte en het bouwvolume buiten beschouwing moet blijven.
7.2.3.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt aldus aan de vier eisen van artikel 3, aanhef en onder 8, van Bijlage II behorende bij het Bor voldaan. Dit betekent dat voor het aanbrengen van een wisselframe geen omgevingsvergunning is vereist voor de activiteit bouwen van een bouwwerk, als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo. Verweerder heeft zich dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat de wisselframes zijn aangebracht zonder de vereiste omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
8. Verweerder was gelet op het voorgaande naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet bevoegd om tot handhaving over te gaan omdat de door verweerder gestelde overtreding van de norm niet heeft plaatsgevonden. Het voorgaande brengt met zich dat het beroep van verzoekster gegrond is. Het bestreden besluit moet worden vernietigd. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om met toepassing van het bepaalde in artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak te voorzien. De voorzieningenrechter zal het bezwaar van verzoekster gegrond verklaren en het primaire besluit herroepen. De voorzieningenrechter bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. Verweerder dient opnieuw op het door [derde partij] ingediende verzoek tot handhaving te beslissen.
9. De voorzieningenrechter ziet aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Omdat het primaire besluit is herroepen wegens een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid komen zowel de in bezwaar gemaakte proceskosten als die in beroep voor vergoeding in aanmerking. De voorzieningenrechter stelt de kosten die verzoekster in verband met de behandeling van het bezwaar en van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, overeenkomstig het Besluit proceskosten bestuursrecht, vast op € 2.100 ,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. (1 punt voor het bezwaarschrift, 1 punt voor bijwonen van de hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, gemiddelde zaak; € 525,- per punt).
10. Tot slot zal de rechtbank verweerder gelasten het door verzoekster betaalde griffierecht van € 354,- aan haar te vergoeden.
11. Gelet op de beslissing in het beroep bestaat geen aanleiding meer tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek dient om die reden te worden afgewezen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
Ten aanzien van het beroep:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,- aan verzoekster te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 2.100,-.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening:
- wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.L. Vucsán, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. C.T. Hofman, griffier op 17 december 2020.
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende maandag na deze datum.
De voorzieningenrechter is buiten staat
deze uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Uitsluitend tegen de uitspraak op het beroep kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.