ECLI:NL:RBNNE:2020:555

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling Privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaak-/rolnummer: 7605009 \ CV EXPL 19-1887

vonnis van de kantonrechter d.d. 4 februari 2020

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ENERGIE SERVICE FRIESLAND B.V.,

gevestigd te Heerenveen,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. F.H.A. ter Huurne,

tegen

[A],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

gemachtigde: mr. E.W. Kingma.

Partijen zullen hierna ESF en [A] worden genoemd.

1.Procesverloop

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 14 mei 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- de aanvullende producties (producties 36 tot en met 41) van de zijde van ESF,

- de comparitie van partijen van 12 november 2019,

- de ter gelegenheid van de comparitie door mr. ter Huurne voorgedragen comparitieaantekeningen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 1 april 2008 is [A] , geboren [geboortedatum] , bij (de rechtsvoorganger van) ESF in dienst getreden in de functie van Algemeen Directeur. Voorts is hij benoemd tot statutair bestuurder van ESF.

2.2.

Op 29 december 2017 heeft een eindejaarsgesprek plaatsgevonden tussen [A] en de Raad van Commissarissen van ESF (hierna: RvC), in de persoon van commissarissen [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ). In dit gesprek zijn de verslechterde bedrijfsresultaten van ESF aan de orde gesteld en is kritiek geuit op het functioneren van [A] .

2.3.

Bij brief van 13 juni 2018 is [A] door de RvC uitgenodigd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van ESF, te houden op 28 juni 2018. In de brief staat onder meer dat de aandeelhouders voornemens zijn [A] tijdens deze vergadering als statutair directeur te ontslaan en het dienstverband met hem op te zeggen, omdat er geen enkel vertrouwen meer bestaat dat hij de functie van directeur, of welke andere functie dan ook binnen ESF, op een vruchtbare manier zal kunnen vervullen. [A] is in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze over dit voornemen naar voren te brengen en ook om de arbeidsovereenkomst met ESF in onderling overleg te beëindigen. Daartoe heeft de RvC een voorstel voor een vaststellingsovereenkomst gedaan, dat als bijlage bij de brief is gevoegd. Dit voorstel houdt, voor zover hier relevant, in dat de arbeidsovereenkomst per 1 november 2018 met wederzijds goedvinden eindigt en dat ESF aan [A] in verband met de beëindiging van zijn dienstverband een (transitie)vergoeding van € 82.398,00 bruto betaalt. Tevens wordt een finaal kwijtingsbeding voorgesteld, dat als volgt luidt:

17. Partijen verklaren dat alle mogelijke onderwerpen zijn besproken en uitonderhandeld en dat er geen onderwerpen zijn die zij buiten deze vaststellingsovereenkomst wensen te laten. Met inachtneming en na uitvoering van het in deze vaststellingsovereenkomst geregelde verlenen partijen elkaar over en weer algehele en finale kwijting ter zake van al hetgeen zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of enige ander(sluitend)e (collectieve) (arbeids)overeenkomst(en) (voorgaande (arbeids)overeenkomsten daaronder begrepen) en/of de beëindiging van deze arbeids- en/of enige ander(sluidende) (collectieve) (arbeids)overeenkomst(en) van elkaar te vorderen (mochten) hebben. Deze algehele en finale kwijting geldt tevens ten aanzien van aan ESF gelieerde vennootschappen, welke vennootschappen zich ook rechtstreeks op de verleende finale kwijting kunnen beroepen.

2.4.

De gemachtigde van [A] heeft vervolgens in het weekend telefonisch contact gezocht met [B] en met hem - in hoofdlijnen - een tegenvoorstel van [A] besproken. Het besprokene heeft de gemachtigde van [A] in een e-mailbericht van 25 juni 2018 aan zijn cliënt teruggekoppeld. In dit bericht staat onder meer
(kantonrechter: waarbij 'hij' [B] is):

Ik besprak zijn reactie al telefonisch met u. Hij gaf aan het voorstel fors te vinden, zeker gegeven het feit dat hij zich inmiddels had verdiept in uw declaratiegedrag. Hij suggereerde dat u verwijtbaar had gehandeld en dat hij dat argument ook zou inbrengen in de AvA voor komende donderdag op het moment dat het gedane voorstel niet zou worden aanvaard. (…).

2.5.

Bij e-mailbericht van dezelfde datum (25 juni 2018) heeft de gemachtigde van [A] een uitgewerkt tegenvoorstel aan [B] gezonden. Dit tegenvoorstel houdt, kort samengevat in, dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2019 wordt ontbonden, dat ESF een bedrag van € 125.000,00 bruto aan beëindigingsvergoeding betaalt en dat partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen.

2.6.

In reactie hierop heeft de RvC in een e-mailbericht van 26 juni 2018 aan [A] geschreven:

D.d. 25 juni ontvingen we van u per email een tegen voorstel op het voorstel dat we u hadden gedaan op 13 juni. Dit terwijl u gevraagd was tot een akkoord te komen met ons voor 23 juni. Mochten wij vandaag niet tot overeenstemming komen, dan zal de AvA van 28 juni doorgang vinden. Hierbij merken wij het volgende op: zeer recent is de RvC op de hoogte gebracht over een aantal zaken die de heer [A] aangaan. Het betreft zijn declaratiegedrag en buitenlandse reizen met een leverancier van ESF. Deze onderwerpen zullen tijdens de AVA ook aan de orde worden gesteld.

(…)

Onderstaand treft u onze reactie op uw voorstel met het dringende verzoek daar vandaag, dat wil zeggen 26 juni voor 18:00 uur op te reageren. Dit verbeterde voorstel wordt gedaan onder voorbehoud van alle rechten en weren en wordt louter gedaan omwille van het bereiken van een minnelijke regeling en proceseconomische redenen. Indien dit voorstel niet uiterlijk voor 18:00 uur vandaag wordt geaccepteerd, dan vervalt en kan er geen beroep meer op worden gedaan in of buiten rechte. Het laatste en uiterste voorstel van ESF luidt als volgt:

* Einddatum 1 november 2018

* Een ontslagvergoeding van in totaal € 100 K bruto, waarin dan zijn inbegrepen de verschillende componten (transitie, outplacement, advocaatkosten, bonus)

* (…)

* finale kwijting

2.7.

Partijen hebben op 27 juni 2016 een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:

1. De arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt op initiatief van ESF met wederzijds goedvinden per 1 november 2018 (hierna te noemen: "
de Einddatum"). (…)

2. [A] ontvangt in verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een (transitie)vergoeding van
€ 95.000bruto (vijfennegentigduizend euro). De vergoeding wordt onder inhouding van de sociale premies en loonbelasting binnen vier weken na de Einddatum uitbetaald op de ESF bekende bankrekening van [A] .

3. Tot aan de Einddatum is [A] vrijgesteld van werkzaamheden en behoudt [A] aanspraak op doorbetaling van het overeengekomen salaris inclusief vakantietoeslag.

4. De heer [A] legt gelijktijdig met de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst zijn taken als statutair directeur neer en zal hiertoe een brief richten aan de Raad van Commissarissen.

5. Binnen één maand na de Einddatum zal ESF een eindafrekening opstellen, in het kader waarvan het pro rata vakantiegeld zal worden uitbetaald. Opgebouwde maar niet opgenomen verlofuren (voor zover nog aanwezig) zullen worden uitbetaald. (…)

6. De bonus over 2017 zal met de salarisbetaling in juli worden uitgekeerd. (…). Over 2018 bestaat geen recht op een bonusuitkering, winstdeling of anderszins.

(…)

8. ESF is bereid om de kosten voor juridische bijstand en/of outplacement tot - in totaal - een maximum bedrag van € 5.000 inclusief kantoorkosten, exclusief BTW te vergoeden. Betaling geschiedt op basis van een factuur verstuurd door de dienstverlener/juridisch adviseur van [A] aan ESF. De factuur van de juridisch adviseur dient op naam te staan van [A] . Op deze factuur dient te zijn vermeld: "BTW niet aftrekbaar". De factuur van een outplacement bureau, coach etc kan op naam van ESF gesteld worden.

18. Ontbinding van deze vaststellingsovereenkomst is uitgesloten.

2.8.

In september 2018 heeft ESF een op 31 juli 2018 gedateerde factuur van de gemachtigde van [A] ter hoogte van € 1.763,58 inclusief btw betaald. In oktober 2018 heeft ESF [A] de bonus over 2017 betaald. Ook heeft ESF [A] het loon doorbetaald tot 1 november 2018.

2.9.

Op 12 oktober 2018 heeft ESF een op 10 augustus 2018 gedateerde factuur ontvangen van Carriere Switch B.V. (hierna: Carriere Switch) ter hoogte van € 3.500,00 exclusief btw. Deze factuur zag op coachingsgesprekken ten behoeve van [A] . Nadat ESF om een specificatie van deze factuur had gevraagd, heeft Carriere Switch op 15 oktober 2018 een aan [A] uitgebrachte offerte, gedateerd 12 oktober 2018, aan ESF gezonden. Deze offerte ziet op een training, bestaande uit tien of twaalf sessies met een loopbaanadviseur.

2.10.

Bij e-mailbericht van 18 oktober 2018 heeft [B] Carriere Switch te kennen gegeven sterk de indruk te hebben dat er geen outplacementtraject ter waarde van
€ 3.500,00 aan [A] geleverd is en haar verzocht een zeer gedetailleerde specificatie van de factuur te overleggen.

2.11.

In reactie hierop heeft [A] in een e-mailbericht van 30 oktober 2018 aan [B] verzocht om spoedige betaling van de factuur van Carriere Switch.

2.12.

Bij e-mailbericht van 1 november 2018 heeft [B] onder meer aan [A] geschreven:

(…). Na de ondertekening van de vso zijn er overigens ook nog andere feiten boven tafel gekomen, die jouw gedrag en handelen als directeur ESF in een ander daglicht gesteld hebben dan ik tot dan toe aangenomen had.

Ik stel dan ook voor dat je de eer aan jezelf houdt en zelf de rekening van Carriereswitch voldoet. (…).

2.13.

Bij e-mailbericht van 6 november 2018 heeft [A] onder meer geantwoord dat hij de factuur van Carriere Switch om hem moverende redenen zelf heeft betaald.

2.14.

Bij brief van 6 december 2018 heeft ESF [A] meegedeeld dat het vermoeden bestaat dat [A] zich tijdens zijn dienstverband met ESF schuldig heeft gemaakt aan financiële onregelmatigheden/fraude en dat ESF daar nader onderzoek naar zal verrichten. ESF heeft [A] te kennen gegeven dat zij de betaling van de beëindigingsvergoeding en de eindafrekening zal opschorten totdat het onderzoek is afgerond.

2.15.

ESF heeft op 18 december 2018 Hoffman Bedrijfsrecherche ingeschakeld om onderzoek te verrichten naar mogelijke financiële onregelmatigheden en fraude door [A] .

2.16.

Bij e-mailbericht van 20 december 2018 heeft de gemachtigde van [A] ESF gesommeerd om al het verschuldigde op grond van de vaststellingsovereenkomst aan [A] te voldoen. ESF heeft niet aan deze sommatie voldaan.

2.17.

Op 7 februari 2019 heeft Hoffman Bedrijfsrecherche een rapportage uitgebracht.

2.18.

Op 29 maart 2019 heeft ESF conservatoir beslag laten leggen op de bankrekeningen van [A] .

3.Het geschil

in conventie

3.1.

ESF vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat [A] op grond van artikel 6:162 BW, althans 7:661 BW, althans artikel 2:9 BW jegens ESF aansprakelijk is voor de schade die ESF heeft geleden en lijdt als gevolg van de in de dagvaarding verweten gedragingen;

II. [A] veroordeelt tot betaling aan ESF van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid, te weten een bedrag van

€ 12.043,10 (kosten van het onderzoek), een bedrag van € 16.053,50 (juridische kosten) en een bedrag van € 1.155,97 (buitengerechtelijke incassokosten), vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele betaling;

III. [A] veroordeelt tot betaling van schadevergoeding aan ESF ter hoogte van een bedrag van € 15.251,09, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele betaling;

IV. voor recht verklaart dat ESF op basis van de vaststellingsovereenkomst niets meer verschuldigd is aan [A] (op grond van artikel 6:228 lid 1 BW juncto artikel 6:230 lid 2 BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW);

V. [A] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen [A] reeds op basis van de vaststellingsovereenkomst van ESF heeft ontvangen, te weten de bonus ad € 343,80 bruto, de vergoeding voor juridische kosten ad € 1.763,58 inclusief btw en de opzegtermijn van vier maanden ad

€ 32.986,40 bruto (op grond van artikel 6:228 lid 1 BW juncto artikel 6:230 lid BW dan wel artikel 6:248 lid 2 BW), vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag van de algehele betaling;

VI. [A] veroordeelt in de kosten van dit geding.

3.2.

[A] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van ESF dan wel afwijzing van de vorderingen in conventie, met veroordeling van ESF in de kosten van de procedure en de nakosten.

3.3

De stellingen van partijen worden hierna nader besproken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak.

in reconventie

3.4.

[A] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. ESF veroordeelt tot betaling aan [A] van de ontslagvergoeding ten bedrage van € 95.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% alsmede de wettelijke rente over zowel de ontslagvergoeding als over de wettelijke verhoging vanaf

1 december 2018 tot de dag der algehele voldoening;

II. ESF veroordeelt tot betaling aan [A] van de eindafrekening (vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen en vakantietoeslag pro rato), nader te specificeren aan de hand van de eigen administratie van ESF (bij weten van [A] neerkomend op 53 vakantiedagen en vijf maanden vakantiegeld), te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50% alsmede de wettelijke rente over zowel de eindafrekening als over de wettelijke verhoging vanaf 1 december 2018 tot de dag der algehele voldoening;

III. de op 29 maart 2019 ten laste van [A] door ESF gelegde conservatoire derdenbeslagen opheft, althans ESF veroordeelt om de door haar gelegde beslagen binnen 48 uur na betekening van het in deze procedure te wijzen vonnis op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere overtreding en voor iedere dag of dagdeel dat deze overtreding voortduurt;

IV. ESF veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.

3.5.

ESF voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen in reconventie, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.

3.6

De stellingen van partijen worden hierna nader besproken, voor zover die van belang zijn voor de beslissing in deze zaak.

4.De beoordeling van het geschil

in conventie

4.1.

[A] heeft primair als verweer gevoerd dat de vorderingen van ESF vallen onder het bereik van de finale kwijting die partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Volgens ESF was het de bedoeling van partijen om te komen tot een definitieve en volledige afwikkeling van de arbeidsovereenkomst en het bestuurderschap van [A] . Daarbij acht [A] van belang dat bij ESF op het moment van ondertekening van de vaststellingsovereenkomst al het vermoeden bestond dat zich (mogelijk) onregelmatigheden in de administratie hadden voorgedaan. ESF heeft er echter bewust voor gekozen om hier geen nader onderzoek naar te doen en de vaststellingsovereenkomst te sluiten. Gelet hierop zijn de thans verweten gedragingen in de vaststellingsovereenkomst verdisconteerd en vallen zij onder het bereik van het kwijtingsbeding, aldus [A] .

4.2.

ESF heeft betwist dat haar vorderingen onder het finale kwijtingsbeding vallen. Volgens ESF hebben partijen niet bedoeld om ook finale kwijting te verlenen ter zake van de in deze procedure aan [A] gemaakte verwijten. Het kwijtingsbeding heeft enkel betrekking op alle tussen partijen bestaande geschilpunten. De [A] verweten frauduleuze handelingen of malversaties vallen daar niet onder, omdat ESF daar ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst geen weet van had en daarover (dus) geen geschilpunt tussen partijen bestond. Dat er al wat twijfels bestonden over de hoogte van een aantal declaraties van [A] kan ESF niet worden tegengeworpen. ESF dacht dat [A] enkel een aantal te hoge declaraties had ingediend en dat hij verder een integere man was. Dat [A] onterecht declareerde en dus fraudeerde wist ESF niet en vermoedde zij ook niet. ESF zag er daarom niet de noodzaak van in om nader onderzoek te verrichten. Daar komt nog bij dat ESF genoodzaakt was om op korte termijn afscheid van [A] te nemen teneinde de continuïteit van ESF te waarborgen en de rust bij het bedrijf te laten wederkeren. De vreemde gang van zaken rondom de factuur van Carriere Switch en de reactie van [A] daarop heeft ESF evenwel getriggerd om de declaraties van [A] en door hem goedgekeurde facturen nader onder de loep te nemen en vervolgens, toen het vermoeden rees van fraude en niet-integer handelen door [A] , Hoffmann Bedrijfsrecherche in te schakelen.

4.3.

De kantonrechter stelt vast dat partijen van mening verschillen over de juiste uitleg van de (strekking) van de vaststellingsovereenkomst en de daarin opgenomen finale kwijting. De uitleg van de vaststellingsovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de zogeheten Haviltex-maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat de vraag hoe in een schriftelijk contract, zoals de vaststellingsovereenkomst, de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg heeft de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voorts geldt dat in praktisch opzicht de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van het contract als geheel, bij de uitleg van groot belang zal zijn (onder meer HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 en HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427). Verder komt bij de uitleg betekenis toe aan de aard van de overeenkomst, de wijze van totstandkoming ervan, de vraag of partijen werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden, en de overige bepalingen ervan (zie HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4909 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178).

4.4.

De kantonrechter stelt vast dat het hier gaat om een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel bepaalt dat partijen zich, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, bij een vaststellingsovereenkomst jegens elkaar binden aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. Mede tegen die achtergrond geldt dat de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst erop wijzen dat daarmee is beoogd een definitieve en allesomvattende regeling te treffen ten aanzien van alle mogelijk tussen partijen bestaande geschillen. Zo is in artikel 17 expliciet opgenomen
"dat alle mogelijke onderwerpen zijn besproken en uitonderhandeld en dat er geen onderwerpen zijn die zij buiten deze vaststellingsovereenkomst wensen te laten"en dat partijen elkaar algehele en finale kwijting verlenen
"ter zake van al hetgeen zij uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of enige ander(sluitend)e (collectieve) (arbeids)overeenkomst(en) (voorgaande (arbeids)overeenkomsten daaronder begrepen) en/of de beëindiging van deze arbeids- en/of enige ander(sluidende) (collectieve) (arbeids)overeenkomst(en) van elkaar te vorderen (mochten) hebben".

4.5.

Vast staat dat de huidige tekst van het finale kwijtingsbeding op aangeven van ESF in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Op 13 juni 2018 heeft [B] een concept-vaststellingsovereenkomst aan [A] toegezonden en in dat concept was het bewuste artikel 17 - zoals hiervoor onder r.o. 2.7. geciteerd - al opgenomen (zie r.o. 2.3.). Uit de daarop volgende correspondentie voorafgaande aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst blijkt dat ESF op dat moment reeds wist, althans het sterke vermoeden had, dat [A] zich schuldig had gemaakt aan onregelmatigheden met betrekking tot zijn declaratiegedrag en buitenlandse reizen. ESF heeft er vervolgens voor gekozen om geen onderzoek te doen naar dit (mogelijke) onoorbare gedrag en de omvang daarvan. Integendeel, ESF heeft haar vermoeden aangewend in de onderhandelingen om [A] onder druk te zetten om toe te geven aan de wens van ESF om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en zijn bestuurderschap neer te leggen. Kennelijk had het tekenen van een vaststellingsovereenkomst qua prioriteit de overhand bij ESF. ESF heeft vervolgens de vaststellingsovereenkomst ondertekend inclusief het al eerder door haar voorgestelde finale kwijtingsbeding, zonder daarbij ook maar enig voorbehoud te maken ter zake van de eerder door haar benoemde mogelijke onregelmatigheden en zonder de oorspronkelijke tekst van het finale kwijtingsbeding aan te passen.

4.6.

De kantonrechter is van oordeel dat in het licht van deze gang van zaken de vaststellingsovereenkomst zo dient te worden uitgelegd, dat partijen bij het afsluiten daarvan de bedoeling hebben gehad om ook alle geschillen met betrekking tot de (mogelijke) aansprakelijkheid van [A] jegens ESF wegens financiële onregelmatigheden te voorkomen of te beëindigen en (dus) vorderingen als de onderhavige van ESF onder de finale kwijting te laten vallen. Dat de door [A] gepleegde financiële onregelmatigheden achteraf bezien wat aard en omvang betreft (mogelijk) groter en ernstiger zijn gebleken dan waar ESF bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst rekening mee heeft gehouden, leidt niet tot een ander oordeel. Het kan zo zijn dat ESF destijds niet bekend was met de precieze aard en omvang van de (mogelijk) door [A] gepleegde financiële onregelmatigheden. Maar als ESF dit wel van belang achtte, had het op haar weg gelegen om hiernaar nader onderzoek te verrichten of anders expliciet aan de orde te stellen dat zij niet akkoord wilde gaan met finale kwijting ten aanzien van (bepaalde) financiële onregelmatigheden die mogelijk in de toekomst nog aan het licht zouden (kunnen) komen. ESF heeft dat niet gedaan, kennelijk omdat zij meer belang hechtte aan het snel tot een regeling komen, en heeft, met de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst, zonder enig voorbehoud of enige restrictie finale kwijting verleend. Door deze opstelling en handelswijze van ESF mocht [A] er redelijkerwijs op vertrouwen dat ESF ermee akkoord was dat de finale kwijting betrekking heeft op elke aanspraak van ESF met betrekking tot door hem eventuele gepleegde financiële onregelmatigheden, waaronder ook aanspraken die ESF bij ondertekening van de vaststellingsovereenkomst mogelijk nog niet bekend waren.

4.7.

ESF heeft voorts een beroep op dwaling gedaan. ESF heeft daartoe gesteld dat [A] relevante informatie heeft achtergehouden en dat zij ten gevolge daarvan heeft gedwaald ten aanzien van de feiten (artikel 6:228 lid 1 sub b BW). Bij een juiste voorstelling van zaken zou ESF de vaststellingsovereenkomst niet hebben gesloten, maar [A] op staande voet hebben ontslagen, zo stelt ESF.

4.8.

Dit beroep op dwaling slaagt niet. Zoals hiervoor reeds overwogen, bestond bij ESF reeds vóór het aangaan van de vaststellingsovereenkomst het vermoeden dat [A] financiële onregelmatigheden had begaan. ESF heeft daarnaar echter geen nader onderzoek laten verrichten en er in plaats daarvan voor gekozen om aan te dringen op het zo snel mogelijk komen tot een vaststellingsovereenkomst, welke overeenkomst zij vervolgens zonder enig voorbehoud heeft getekend. Hiermee heeft ESF naar het oordeel van de kantonrechter zelf bewust het risico aanvaard dat achteraf zou (kunnen) blijken dat de door [A] gepleegde onregelmatigheden groter en ernstiger waren dan ESF aanvankelijk vermoedde. Onder deze omstandigheden dient dwaling, voor zover daarvan al sprake is, voor rekening van ESF te blijven.

4.9.

Verder heeft ESF nog een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals geregeld in artikel 6:248 lid 2 BW. Voorop wordt gesteld dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij de toepassing van dit artikel en een contractueel beding alleen terzijde kan worden geschoven indien het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om een partij aan dit beding te houden. ESF heeft nagelaten toe te lichten welke omstandigheden nu precies maken dat aan genoemd (zwaar) criterium wordt voldaan, zodat haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen.

4.10.

Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat de vorderingen van ESF afstuiten op het in de vaststellingsovereenkomst neergelegde finale kwijtingsbeding en daarom zullen worden afgewezen. Hetgeen [A] overigens tot zijn verweer heeft aangevoerd kan daarmee als niet langer terzake doende onbesproken blijven.

4.11.

ESF zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. De proceskosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op € 1.442,00 (2 punten x tarief € 721,00) aan salaris gemachtigde.

4.12.

Als niet weersproken zal de kantonrechter de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen, zoals hierna vermeld.

4.13.

De gevorderde veroordeling in de nakosten zal de kantonrechter toewijzen tot het in kantonzaken gehanteerde (forfaitaire) maximumtarief van € 120,00.

in reconventie

4.14.

[A] vordert betaling van een bedrag van € 95.000,00 bruto ter zake van een ontslagvergoeding. Hij baseert deze vordering op artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter stelt vast dat ESF geen conclusie van antwoord in reconventie heeft ingediend. Ter comparitie heeft ESF zich voor wat betreft haar verweer tegen de reconventionele vordering beroepen op dezelfde feiten en omstandigheden als die zij aan haar vordering in conventie ten grondslag had gelegd. Uit hetgeen hierboven in conventie is overwogen, volgt dat ESF gehouden is tot nakoming van haar verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Dit brengt mee dat deze vordering in beginsel voor toewijzing gereed ligt.

4.15.

De kantonrechter ziet echter aanleiding om een aantal bedragen in mindering te brengen op de ontslagvergoeding, omdat [A] de verschuldigdheid daarvan heeft erkend. Het betreft de volgende bedragen:

* een bedrag van € 857,00 voor door schildersbedrijf [D] uitgevoerde schilderwerkzaamheden aan de woning van [A] ;

* een bedrag van € 205,70 voor door [E] Financiële diensten verrichte werkzaamheden aangaande de persoonlijke belastingaangifte van [A] ;

* een bedrag van € 2.637,00 ter zake van gedane privéaankopen met spaarpunten van ESF bij Nefit/Bosch (voorlader, droger en stofzuiger ter waarde van € 1.717,00 voor een vriendin van de dochter van [A] + een wasmachine ter waarde van € 920,00 voor de dochter van [A] );

* een bedrag van € 269,00 ter zake van de aanschaf van een i-watch voor de zoon van [A] met gebruikmaking van het tegoed van het aan ESF toebehorend potje bij Optie1.

Wat deze laatste post betreft, merkt de kantonrechter op dat niet in geschil is dat de i-watch een waarde had van € 769,00. [A] heeft echter gemotiveerd gesteld dat deze i-watch grotendeels in privé is betaald en dat hij voor de aanschaf daarvan slechts € 269,00 van het tegoed van ESF bij Optie1 heeft gebruikt. Nu ESF dit niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zal van de juistheid van deze stelling worden uitgegaan.

4.16.

Dit leidt tot de slotsom dat ESF nog een bedrag van € 91.031,30 bruto (€ 95.000,00 minus € 857,00 + € 205,70 + € 2.637,00 + € 269,00) aan ontslagvergoeding aan [A] moet betalen.

4.17.

De gevorderde wettelijke verhoging over de ontslagvergoeding is niet toewijsbaar. De wettelijke verhoging is uitsluitend verschuldigd voor vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden. Een ontslagvergoeding is geen vergoeding voor verrichte werkzaamheden, maar een schadevergoeding voor de gevolgen van het einde van de arbeidsovereenkomst, zodat daarover geen wettelijke verhoging verschuldigd is.

4.18.

De door [A] gevorderde wettelijke rente over de te betalen ontslagvergoeding kan worden toegewezen, nu hiertegen geen verweer is gevoerd.

4.19.

Voorts ligt de vordering van [A] tot betaling van de eindafrekening, bestaande uit niet-genoten vakantiedagen en pro rata vakantiegeld wegens gebrek aan inhoudelijke betwisting, voor toewijzing gereed.

4.20.

Omdat ESF de eindafrekening niet vóór 1 december 2018 heeft uitbetaald, is zij daarmee te laat en kan [A] op grond van het bepaalde in artikel 7:625 BW aanspraak maken op de wettelijke verhoging over het door ESF verschuldigde bedrag.

4.21.

De verzochte wettelijke rente over de eindafrekening en de wettelijke verhoging zal als onvoldoende weersproken worden toegewezen zoals in het dictum vermeld.

4.22.

Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, acht de kantonrechter voorts de gevorderde opheffing van de op 29 maart 2019 gelegde conservatoire derdenbeslagen op de bankrekeningen van [A] toewijsbaar. Zoals in conventie is overwogen, zullen de vorderingen van ESF immers niet worden toegewezen.

4.23.

ESF zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij ook worden veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie, waarbij in de verwevenheid van de vordering in reconventie met die in conventie aanleiding wordt gezien tot halvering van de kosten. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op € 721,00 (0,5 x 2 punten x tarief € 721,00) wegens salaris gemachtigde.

4.24.

Als niet weersproken zal de kantonrechter de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen, zoals hierna vermeld.

4.25.

De gevorderde veroordeling in de nakosten zal de kantonrechter toewijzen tot het in kantonzaken gehanteerde (forfaitaire) maximumtarief van € 120,00.

5.Beslissing

De kantonrechter:

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt ESF in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [A] vastgesteld op € 1.442,00, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan;

5.3.

veroordeelt ESF in betaling van de nakosten, begroot op € 120,00;

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

5.6.

veroordeelt ESF tot betaling aan [A] van een bedrag groot € 91.031,30 bruto ter zake van ontslagvergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 1 december 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.7.

veroordeelt ESF tot betaling aan [A] van de eindafrekening, bestaande uit niet-genoten vakantiedagen en pro rata vakantiegeld, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het verschuldigde bedrag en vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde betaling en verhoging, vanaf 1 december 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

5.8.

heft op de door ESF gelegde conservatoire derdenbeslagen op de bankrekeningen van [A] ;

5.9.

veroordeelt ESF in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [A] vastgesteld op € 721,00, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan;

5.10.

veroordeelt ESF in betaling van de nakosten, begroot op € 120,00;

5.11.

verklaart het vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad;

5.12.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 413