Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaak-/rolnummer: 9005104 / VV EXPL 21-15
Vonnis van de kantonrechter d.d. 18 maart 2021
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
gemachtigde: mr. drs. L.R.C. Bos,
tegen
1) [gedaagde] ,h.o.d.n. Tandartspraktijk [gedaagde]
wonende te [woonplaats gedaagde sub 1] , zaakdoende te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. C.M. Sellmeijer,
2) TANDARTS [gedaagde sub 2] B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
gemachtigde: mr. H.A. van Es.
De eisende partij zal hierna [eiser] worden. De gedaagde partijen zullen hierna [gedaagde] en [gedaagde sub 2] , worden genoemd en gezamenlijk [gedaagden]
1.PROCESGANG
1.1.
Op de in de inleidende dagvaarding, ter griffie binnengekomen op 15 februari 2021, genoemde gronden heeft [eiser] gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening:
I. om [gedaagden] te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis [eiser] in staat te stellen haar werkzaamheden bij [gedaagde sub 2] op de normale en gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 2] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen met een maximum van € 50.000,00;
II. [gedaagde sub 2] te veroordelen tot betaling van het loon ad € 2.149,63 bruto per maand met ingang van 1 februari 2021, vermeerderd met alle emolumenten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, vanaf het moment dat het loon opeisbaar is tot de dag de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
III. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van het loon van het loon ad € 2.149,63 bruto per maand met ingang van 1 februari 2021, vermeerderd met alle emolumenten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, vanaf het moment dat het loon opeisbaar is tot en met het loon over de maand december 2021;
IV. [gedaagde] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 maart 2021. [eiser] is met haar gemachtigde ter zitting verschenen. [gedaagde] is eveneens samen met zijn gemachtigde ter zitting verschenen. [gedaagde sub 2] , vertegenwoordigd door [directeur] (directeur), is eveneens met haar gemachtigde ter zitting verschenen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [eiser] de producties 7 en 8 in het geding gebracht, [gedaagde] de producties 1 tot en met 8 en [gedaagde sub 2] 1 tot en met 4. Partijen hebben hun wederzijdse standpunten, [gedaagde] en [gedaagde sub 2] aan de hand van een pleitnotitie, (nader) uiteengezet. Van het verhandelde is door de griffier aantekening gehouden. Ter zitting is een kopie gemaakt van de door [gedaagde] op 19 december 2019 verstuurde brief. Een kopie is toegevoegd aan het dossier en er is tevens een kopie verstrekt aan de aanwezige partijen. De zaak is in verband met schikkingsonderhandelingen tot en met 5 maart 2021 aangehouden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen en vervolgens is uitspraak bepaald op heden.
OVERWEGINGEN
2.De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet (voldoende gemotiveerd) weersproken staat het volgende vast.
2.2.
[gedaagde] heeft een tandartspraktijk geëxploiteerd.
2.3.
[eiser] is op 5 juli 1999 bij [gedaagde] in dienst getreden als tandartsassistente voor 38 uur per week. Laatstelijk verdiende [eiser] € 2.149,63 bruto per maand.
2.4.
[gedaagde] exploiteerde tot 31 december 2019 zijn tandartspraktijk in een pand aan de Nieuwe Ebbingestraat 153b in Groningen.
2.5.
[gedaagde sub 2] exploiteert een tandartspraktijk aan de Korreweg 2-32 in Groningen.
2.6.
[gedaagde] wilde met pensioen en daarom heeft hij op 31 december 2019 zijn tandartspraktijk verhuisd naar het pand van [gedaagde sub 2] . Vanaf 6 januari 2020 heeft [gedaagde] zijn werkzaamheden in zijn praktijk op het nieuwe adres voortgezet en hanteerde hij hetzelfde telefoonnummer als in zijn oude praktijk. [eiser] was ook op deze nieuwe locatie in de praktijk van [gedaagde] werkzaam.
2.7.
Op 19 december 2019 heeft [gedaagde] een brief naar zijn patiënten verstuurd waarin staat dat zijn tandartspraktijk is verhuisd naar de Korreweg 2-32 in Groningen.
2.8.
De telefoons van de tandartspraktijk van [gedaagde] en [gedaagde sub 2] waren naar elkaar doorgeschakeld.
2.9.
[gedaagde] is vanaf maart 2020 met het door [gedaagde sub 2] gebruikte softwaresysteem Simplex gaan werken. In dat systeem staan de patiëntgegevens en de administratie. Daarvoor werkte [gedaagde] met het softwaresysteem Exquise.
2.10.
[gedaagde] is vanaf 1 juli 2020 in plaats van vijf dagen, drie dagen per week gaan werken.
2.11.
Eind oktober 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde] , [directeur] en de zus van [gedaagde sub 2] . De zus van [gedaagde sub 2] werkt op de administratie van de tandartspraktijk [gedaagde sub 2] .
2.12.
Op 28 december 2020 heeft [gedaagde] [eiser] gebeld om haar uit te nodigen voor een gesprek tussen haar, [gedaagde sub 2] en [gedaagde] . Dat gesprek heeft plaatsgevonden.
2.13.
[gedaagde] heeft [eiser] op 30 december 2020 gebeld en aangeven dat [gedaagde sub 2] [eiser] niet als medewerker wilde.
2.14.
[gedaagde] en [eiser] zijn op 31 december 2020 naar de tandartspraktijk gegaan om persoonlijke spullen op te halen.
2.15.
Op 31 december 2020 heeft [eiser] een WW-uitkering aangevraagd. Deze aanvraag werd later afgewezen wegens gebrek aan ontslagdocumentatie.
2.16.
[gedaagde] is met ingang van 1 januari 2021 met pensioen gegaan.
2.17.
[gedaagde] heeft op verzoek van [eiser] haar salaris voor de maand januari 2021 voldaan.
2.18.
[gedaagde sub 2] heeft [gedaagde] op 23 december 2020, 31 december 2020 en op 6 januari 2021 e-mails gestuurd met informatie over ontslag en compensatie van de transitievergoeding.
2.19.
Op 15 januari 2021 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde] , [directeur] en de zus van [gedaagde sub 2] over de aanvraag voor een ontslagvergunning bij het UWV. [gedaagde] heeft de aanvraag deels ingevuld, maar heeft de aanvraag niet afgerond.
2.20.
In het uittreksel van de Kamer van Koophandel staat vermeld dat op 22 februari 2021 is geregistreerd dat de tandartspraktijk [gedaagde] met ingang van 1 januari 2021 is opgeheven.
2.21.
Op 12 februari 2021 heeft een (voormalig) patiënt van [gedaagde] een e-mail ontvangen die is verstuurd van het e-mailadres [emailadres] In de e-mail staat onder meer het volgende:
"(…) Onderwerp: Herinnering, het is weer tijd voor uw controle (…)
Hierbij willen wij u eraan herinneren dat het weer tijd is voor uw controle.
Met vriendelijke groet,
Tandarts [gedaagde sub 2] (….)
Was u patiënt bij tandarts [gedaagde] ?
Ook dan kan u een afspraak bij ons maken. (…)"
3.Het geschil
3.1.
[eiser] stelt zich - verkort weergegeven - op het standpunt dat zij door middel van overgang van onderneming per 1 januari 2021 bij [gedaagde sub 2] in dienst is getreden tegen dezelfde voorwaarden als eerder bij [gedaagde] . Op grond van de arbeidsovereenkomst is [gedaagde sub 2] gehouden om haar te werk te stellen.
Zowel [gedaagde] als [gedaagde sub 2] zijn aansprakelijk voor de betaling van het loon van [eiser] , met dien verstande dat [gedaagde] daartoe gehouden is tot één jaar na de overgang van onderneming.
3.2.
[gedaagde] voert verweer en voert - samengevat weergegeven - aan dat er sprake is van een overgang van onderneming en dat [eiser] daarom per 1 januari 2021 van rechtswege bij [gedaagde sub 2] in dienst getreden. [gedaagde] is dan ook niet gehouden tot betaling van het loon vanaf die datum. Volgens [gedaagde] houdt [gedaagde sub 2] zich niet aan de (mondelinge) afspraken en is [gedaagde sub 2] verplicht zorg te dragen voor onder meer betaling van het loon van [eiser] en (weder)tewerkstelling.
3.3.
[gedaagde sub 2] voert verweer en voert - kort weergegeven - aan dat er geen sprake is van overgang van onderneming. [eiser] is dan ook nog steeds in dienst van [gedaagde] . Volgens [gedaagde sub 2] hoeft zij daarom het loon van [eiser] niet te betalen en haar evenmin tewerk te stellen.
3.4.
Voor zover van belang zullen de standpunten van partijen bij de beoordeling nader uiteen worden gezet.
4.De beoordeling
Spoedeisend belang?
4.1.
De aard van de vordering brengt, anders dan [gedaagde sub 2] heeft betoogd, naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat [eiser] daarbij een spoedeisend belang heeft. [eiser] heeft vanaf 1 januari 2021 geen inkomen meer en daarom is het van belang dat in dit kort geding (voorlopig) wordt geoordeeld of er sprake is van overgang van onderneming op grond waarvan [eiser] bij [gedaagde sub 2] in dienst is getreden. Van [eiser] kan niet worden gevergd dat de uitkomst van een eventuele bodemprocedure wordt afgewacht.
Geschikt voor kort geding?
4.2.
Voorts overweegt de kantonrechter dat in dit kort geding aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld moet worden of de vordering in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat vooruitlopend daarop, toewijzing daarvan bij wijze van voorlopige voorziening nu reeds gerechtvaardigd is.
4.3.
Anders dan [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd is de kantonrechter van oordeel dat dit geschil zich leent voor behandeling in kort geding en niet te ingewikkeld is om in deze procedure te beslechten. Dat [gedaagde sub 2] ermee kan worden geconfronteerd dat zij [eiser] te werk moet stellen en loon moet betalen als de kantonrechter voorlopig van oordeel is dat sprake is van overgang van overneming, terwijl zij [eiser] niet als werknemer heeft gekozen en ook niet wil dat zij in haar praktijk werkzaam zal zijn, maakt niet dat dit geschil zich niet leent voor behandeling in kort geding. Dat, zoals [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd, bij toewijzing van de vordering er een rechtsfeit wordt gecreëerd dat niet meer ongedaan kan worden gemaakt, kan de kantonrechter evenmin volgen. In het geval dat de kantonrechter in deze procedure voorlopig van oordeel is dat er sprake is van overgang van onderneming en de bodemrechter daar anders over oordeelt, heeft dit weliswaar tot gevolg dat de (weder)tewerkstelling bij [gedaagde sub 2] ten onrechte is geweest, maar daar staat tegenover dat alsdan [gedaagde] gehouden was tot betaling van het salaris en niet [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] dit – eventueel – op [gedaagde] kan verhalen.
Kern van de zaak
4.4.
In deze zaak dient beoordeeld te worden of al dan niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er in de gegeven omstandigheden sprake is van een overgang van onderneming, op grond waarvan de rechten en verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] van rechtswege zijn overgegaan op [gedaagde sub 2] . Als dat het geval zou zijn, is [gedaagde] namelijk aansprakelijk voor de loonbetalingen tot de datum waarop de onderneming is overgegaan en na die overgang is [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor de loonbetalingen en eveneens voor de tewerkstelling van [eiser] .
Kader overgang van onderneming
4.5.
Bij een overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst met een in die onderneming werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger (artikel 7:663 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW)). Op grond van het bepaalde in artikel 7:662 lid 2 BW Pro moet onder overgang worden verstaan ‘de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt’ en moet onder economische eenheid worden verstaan ‘een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit’. De wettelijke regeling met betrekking tot de overgang van onderneming in het Burgerlijk Wetboek vormt een implementatie van Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977, welke richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998 (PbEG 17 juli 1998, L 201/88) en is gecodificeerd in Richtlijn 2001/23/EG van 12 maart 2001 (PbEG 22 maart 2001, L 82/16; hierna: de richtlijn). De wettelijke regeling moet derhalve zoveel mogelijk in overeenstemming met de inhoud en de strekking van de richtlijn worden uitgelegd.
4.6.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van – thans – de Europese Unie heeft de richtlijn tot doel om ook bij verandering van eigenaar de continuïteit van de in het kader van een economische eenheid bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen en de werknemers bij een dergelijke verandering aldus bescherming te bieden. De eis dat een economische eenheid haar identiteit behoudt moet volgens het Hof beperkt worden uitgelegd, daar anders de bescherming van de richtlijn te veel wordt ingeperkt.
4.7.
Zoals ook door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 4 april 2014 (“Welkoop”, ECLI:NL:HR:2014:830) volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat met het oog op beantwoording van de vraag of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft, dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Daarbij verdient opmerking dat al deze factoren slechts deelaspecten zijn van het te verrichten onderzoek en daarom niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld (zie het door de Hoge Raad aangehaalde arrest Spijkers, HvJ EG 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127).
Overgang van onderneming?
4.8.
De kantonrechter stelt voorop dat er tussen [gedaagde] en [gedaagde sub 2] geen schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen waaruit volgt dat [gedaagde sub 2] de onderneming van [gedaagde] na zijn onderneming zou overnemen. Dit is gelet op het hiervoor genoemde kader ook niet vereist. Om te kunnen oordelen of er sprake is van overgang van onderneming moet worden gekeken naar alle feitelijke omstandigheden.
4.9.
De kantonrechter neemt de volgende omstandigheden in aanmerking. Ten eerste heeft te gelden dat zowel [gedaagde] als [gedaagde sub 2] tandarts zijn. In januari 2020 is de praktijk van [gedaagde] verhuisd naar het pand waarin de praktijk van [gedaagde sub 2] is gevestigd. [gedaagde sub 2] had kamers beschikbaar in zijn pand en [gedaagde] mocht hiervan zonder daarvoor huur te betalen gebruikmaken. De reden voor de verhuizing was erin gelegen, zo heeft [gedaagde sub 2] ter zitting toegelicht, dat [gedaagde] met pensioen wilde gaan en [gedaagde sub 2] interesse had in de praktijk van [gedaagde] . [gedaagde sub 2] wilde voordat zij de praktijk overnam, kijken wat voor praktijk [gedaagde] dreef. [gedaagde] en [gedaagde sub 2] hebben beiden aangevoerd dat [gedaagde sub 2] bij een eventuele overname de patiënten, de behandelstoel en de instrumenten zonder enige vergoeding van [gedaagde] mocht overnemen en [gedaagde sub 2] zou dan ook de enige werknemer van [gedaagde] - [eiser] - in dienst nemen.
4.10.
Verder heeft te gelden dat [eiser] in 2020 haar gebruikelijke werkzaamheden voor [gedaagde] heeft verricht, zoals het assisteren aan de stoel, het uitvoeren van baliewerkzaamheden en het beantwoorden van de telefoon. Die laatste twee werkzaamheden heeft [eiser] , zo heeft zij onweersproken gesteld, ook uitgevoerd voor [gedaagde sub 2] . Verder is in aanmerking genomen dat de patiëntgegevens van de patiënten van [gedaagde] vanaf maart 2020 in het door [gedaagde sub 2] gehanteerde systeem Simplex zijn opgenomen en [eiser] zowel toegang had tot de patiëntgegevens van [gedaagde] als tot die van de patiënten van [gedaagde sub 2] . Ook is van belang dat [eiser] vijf dagen per week is blijven werken in de praktijk, nadat [gedaagde] drie in plaats van vijf dagen per week is gaan werken. Uit de hiervoor genoemde omstandigheden blijkt naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter dat [gedaagde] en [gedaagde sub 2] in 2020 invulling hebben gegeven aan de gezamenlijke intentie dat [gedaagde sub 2] na de pensionering van [gedaagde] per 1 januari 2021, de praktijk, en daarmee [eiser] als werknemer, zou overnemen.
4.11.
De kantonrechter constateert dat zowel [gedaagde] als [gedaagde sub 2] tot eind december 2020 geen duidelijkheid hebben gegeven over de positie van [eiser] . Pas op dinsdag 28 december 2020 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [gedaagde] , [gedaagde sub 2] en [eiser] en is gesproken over de arbeidsrechtelijke toekomst van [eiser] . Van belang is dat tijdens dat gesprek [gedaagde] , zo heeft [eiser] onweersproken gesteld, heeft aangegeven dat [gedaagde sub 2] vanaf 1 januari 2021 de nieuwe werkgever van [eiser] zou zijn, maar dat [gedaagde sub 2] heeft aangegeven erover dacht om [eiser] niet over te nemen. [gedaagde] heeft vervolgens aangeboden, zo hebben [eiser] en [gedaagde] onweersproken gesteld, om de eerste drie maanden van het salaris van [eiser] te betalen. Het gesprek is geëindigd zonder dat de positie van [eiser] duidelijk was. [gedaagde] heeft [eiser] op 30 december 2020 echter gebeld en aangegeven dat [gedaagde sub 2] ‘het niet zou doen’ en [eiser] niet meer hoefde komen werken. Nadat [gedaagde] en [eiser] op 31 december 2020 hun persoonlijke spullen hebben opgehaald van de praktijk, hebben zij niet meer gewerkt.
4.12.
Ook acht de kantonrechter van belang dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] en [gedaagde sub 2] op enig moment nog hebben gesproken over het niet overnemen van patiënten en instrumenten door [gedaagde sub 2] en dat de behandelstoel en de tandartsinstrumenten van [gedaagde] in het pand zijn achtergebleven. [gedaagde sub 2] heeft alleen ten aanzien van [eiser] op het laatste moment aangegeven dat hij haar niet wilde overnemen.
Dat [gedaagde] , zoals [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd, zo weer zijn praktijk kan hervatten omdat alle spullen er nog staan, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter volledig in strijd met wat steeds de intentie van partijen is geweest en waarnaar zij ook gehandeld hebben. Daarbij komt dat [gedaagde] onweersproken heeft aangevoerd dat hij de patiënten die hij in 2020 heeft behandeld, op de hoogte heeft gesteld van zijn pensionering en heeft aangegeven dat zij naar [gedaagde sub 2] zouden (kunnen) overgaan, maar dat zij daarin een vrije tandartskeuze hebben. [gedaagde] heeft onweersproken gesteld dat hij in 2020 418 van de 800 patiënten heeft gezien en dat 117 patiënten hun dossier hebben opgevraagd. De overige patiënten zijn nog steeds, zo begrijpt de kantonrechter, geregistreerd in het patiëntenregistratiesysteem waarover [gedaagde sub 2] de beschikking heeft.
4.13.
De kantonrechter heeft tevens acht geslagen op de omstandigheid dat een patiënt van [gedaagde] op 12 februari 2021 van [gedaagde sub 2] , dus na de pensionering van [gedaagde] , een uitnodiging heeft gekregen voor de periodieke controle. Onderaan de uitnodiging staat vermeld dat patiënten van [gedaagde] ook een afspraak kunnen maken. Hoewel [gedaagde sub 2] heeft betoogd dat één van zijn medewerkers die laatste zin zonder zijn medeweten in de uitnodiging heeft gezet en zij vanwege de afwezigheid van [gedaagde] enkel zijn taken heeft waargenomen, kan de kantonrechter dit niet rijmen met de toelichting van [gedaagde sub 2] ter zitting. Ter zitting heeft [gedaagde sub 2] namelijk aangegeven dat de uitnodigingen voor de periodieke controle met één druk op de knop voor alle patiënten automatisch uit het systeem komen en worden verstuurd en er dus geen aparte handeling hoeft te worden verricht. Dat de softwaresystemen met patiëntgegevens van [gedaagde] en [gedaagde sub 2] strikt gescheiden waren, kan de kantonrechter dan ook niet volgen. Dat [gedaagde] en [gedaagde sub 2] enkel vanwege deugdelijke waarneming toegang hadden tot elkaar patiëntgegevens valt evenmin te rijmen met de automatisch verstuurde brief. De kantonrechter heeft er ook acht op geslagen dat [eiser] ter zitting heeft toegelicht dat in de brieven van vóór 1 januari 2021 beiden tandartsen stonden vermeld en ook stond aangegeven bij wie zij een afspraak konden maken. De kantonrechter constateert dat in de brief van 12 februari 2021 enkel tandarts [gedaagde sub 2] nog op de uitnodiging is vermeld. [directeur] heeft aangegeven zich niet bezig te houden met de administratie en dat hij niet weet hoe dit in zijn werk is gegaan, maar naar het oordeel van de kantonrechter is dit een onvoldoende toelichting voor het verschil in de brieven.
4.14.
Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde sub 2] de exploitatie van de tandartspraktijk van [gedaagde] feitelijk voortgezet. Gelet op het vorenstaande alsmede gelet op de aard van de betrokken ondernemingen, beide tandartspraktijken, en gelet op de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten van de ondernemingen met elkaar overeenkomen, is de conclusie dat de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden en sprake is van overgang van onderneming. Dat [gedaagde sub 2] daarvoor niet heeft betaald maakt dit niet anders.
4.15.
Op grond van het vorenstaande is naar het oordeel van de kantonrechter voorshands voldoende aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat er in de gegeven omstandigheden sprake is van een overgang van onderneming. Dat [gedaagde sub 2] enkel activiteiten in het kader van waarneming heeft verricht, ziet de kantonrechter gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden niet in. Temeer nu de intentie vanaf de verhuizing is geweest dat [gedaagde sub 2] de praktijk van [gedaagde] vanaf zijn pensionering zou gaan overnemen en alle activiteiten daar ook op waren gericht. Bovendien heeft een patiënt van [gedaagde] na zijn pensionering van [gedaagde sub 2] een uitnodiging gekregen voor de periodieke controle, hetgeen er geen blijk van geeft dat er sprake is van waarneming. Dat zoals [gedaagde sub 2] heeft aangevoerd, zij meerdere malen tegen [gedaagde] heeft gezegd dat hij tijdig zijn onderneming moet staken en de juiste maatregelen moet nemen voor een ordentelijke afronding van zijn werkzaamheden, heeft [gedaagde] gemotiveerd weersproken en maakt het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet anders.
Toewijzing vorderingen?
4.16.
Dit betekent dat [eiser] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter van rechtswege per 1 januari 2021 in dienst is getreden bij [gedaagde sub 2] . [gedaagde sub 2] zal daarom ook worden veroordeeld om [eiser] weder te werk te stellen, met dien verstande dat [gedaagde sub 2] gehouden is om dit binnen 48 uur na de betekening van het vonnis te doen. De door [eiser] gevorderde dwangsom, waartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd, zal eveneens worden toegewezen.
4.17.
[gedaagde sub 2] zal tevens worden veroordeeld om met ingang van 1 februari 2021 het loon ad € 2.149,63 bruto per maand aan [eiser] te betalen, vermeerderd met alle emolumenten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, vanaf het moment dat het loon opeisbaar is tot de dag de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn.
4.18.
Voor zover [eiser] jegens [gedaagde] een vordering heeft ingesteld om hem te veroordelen tot betaling van het loon vanaf februari 2021, zal die vordering worden afgewezen. Vanaf het moment dat de onderneming is overgegaan, is [gedaagde] niet meer gehouden om het salaris van [eiser] te voldoen.
Proceskosten
4.19.
[gedaagde sub 2] zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. Voor zover [eiser] ook betaling heeft gevorderd van de dagvaardingskosten ten aanzien van [gedaagde] zullen deze kosten worden afgewezen. [gedaagde] wordt immers niet veroordeeld tot betaling van enig bedrag.
De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- explootkosten € 111,61
- griffierecht € 85,00
- salaris gemachtigde
€ 747,00
€ 747,00
totaal € 943,61
Beslissing
De kantonrechter:
I. veroordeelt [gedaagde sub 2] om [eiser] binnen 48 uur na betekening van dit vonnis in staat te stellen haar werkzaamheden bij [gedaagde sub 2] op de normale en gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegdheden en faciliteiten die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag of een gedeelte daarvan dat [gedaagde sub 2] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen met een maximum van € 50.000,00;
II. veroordeelt [gedaagde sub 2] met ingang van 1 februari 2021 tot betaling van het loon ad € 2.149,63 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten, tegen behoorlijk bewijs van kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, vanaf het moment dat het loon opeisbaar is tot de dag de dienstbetrekking rechtsgeldig geëindigd zal zijn;
III. veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling van de proceskosten welke aan de zijde van [eiser] tot aan deze uitspraak zijn vastgesteld op € 943,61;
IV. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
V. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. F. de Jong, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 412