ECLI:NL:RBNNE:2021:309

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/173563 / HA ZA 20-133

Vonnis van 3 februari 2021

in de zaak van

1.[A] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RATHDRUM BEHEER B.V.,

gevestigd te Aalsmeer,

eisers,

advocaat mr. R.W. Lagerwaard te Hilversum,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F Beheer B.V.],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

advocaat mr. S.A. Roodhof te Reduzum.

Eisers zullen hierna gezamenlijk [A] c.s. worden genoemd. Eiser sub 1 zal [A] worden genoemd. Gedaagde zal met [B] worden aangeduid.

1.De procedure

1.1.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 2 september 2020
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 november 2020 en de toen genomen akte van herstel door [A] c.s.
de fax van 24 november 2020 van de zijde van [A] c.s. met opmerkingen over het proces-verbaal
de fax van 25 november 2020 van de zijde van [B] , waarbij is gereageerd op het verzoek om het proces-verbaal aan te passen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Opmerkingen met betrekking tot het proces-verbaal

2.1.

[A] c.s. heeft bij faxbericht van 24 november 2020 aan de rechtbank bericht dat het proces-verbaal op een aantal onderdelen aanpassing behoeft. [B] heeft hiertegen bij faxbericht van 25 november 2020 bezwaar gemaakt. Volgens haar gaat het om ongeoorloofde aanvulling van het proces-verbaal en zij kan zich ook niet herinneren dat bedoelde opmerkingen zijn gemaakt. Met name ten aanzien van het 'addendum' is expliciet bezwaar gemaakt. De rechtbank overweegt dat een proces-verbaal een zakelijke samenvatting is van hetgeen tijdens een mondelinge behandeling door en namens partijen naar voren is gebracht. Het is geen letterlijk verslag. Voor wat betreft de gemaakte opmerkingen wordt in het bijzonder het volgende overwogen:

- p. 2, 6e regel van onderen: de voorgestelde zin betreft een citaat uit een e-mail die zich bij de stukken bevindt. De zin wordt daarom niet overgenomen.

- p. 3, 9e regel van boven: de gewenste toevoeging komt niet terug in de aantekeningen van de griffier en voegt in de kern genomen ook niets toe aan hetgeen er al staat,

- p. 4, 4e regel van boven: de rechtbank zal het woord 'nieuwe' toevoegen nu uit de context van het desbetreffende gedeelte van het proces-verbaal volgt dat het hierbij inderdaad gaat om de situatie dat er volgens [A] c.s. opnieuw een financiering geregeld moest worden,

- p. 4, 7e regel: de toevoeging 'en beginnen met aflossen na ommekomst van 5 jaar' zal niet worden toegevoegd nu dit uit de stukken al volgt.

- [A] c.s. heeft daarnaast opgemerkt dat [A] tijdens de zitting ook heeft verklaard over een auto en dat hierover tijdens de mondelinge behandeling door hem is gezegd dat het wel degelijk duidelijk was welke auto van de balans gehaald moest worden. Tijdens de zitting zou ook besproken zijn dat het om een VolvoXC60 ging. In de aantekeningen van de griffier is hierover echter niets te vinden en de rechtbank kan het zich ook niet herinneren. Het proces-verbaal wordt daarom op dit punt niet aangepast.

- [A] c.s. heeft tot slot opgemerkt dat [A] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven hoe het addendum tot stand is gekomen en wel doordat partijen en hun beider adviseurs gezamenlijk aan tafel hebben gezeten en aldaar afspraken hebben gemaakt. De afspraken die toen zijn gemaakt, zijn later door de adviseurs bevestigd en in het addendum vastgelegd. Hiervoor geldt hetzelfde als hiervoor is opgemerkt. Ook op dit punt wordt het proces-verbaal daarom niet aangepast.

Het proces-verbaal zal dus op één onderdeel worden aangepast. Namens [B] is weliswaar opgemerkt dat zij wil kunnen reageren als de rechtbank een aanvulling van belang zou vinden, maar aan dat verzoek wordt voorbij gegaan. [B] heeft veertien dagen de tijd gehad om (ook inhoudelijk) te reageren op het verzoek van [A] c.s. en heeft die gelegenheid in zoverre niet benut.

3.De feiten

3.1.

[B] is aandeelhouder van [C] B.V. (hierna: [C] ). Dit is een onderneming die zich bezighoudt met de productie en verkoop van kozijnen. [B] is op enig moment op zoek gegaan naar een koper voor de aandelen.

3.2.

[A] is met [B] in contact gekomen over de (mogelijke) aankoop van (de aandelen in) [C] . [A] heeft zich in het aankooptraject laten bijstaan door zijn adviseur [D] van [D] Bedrijfsadviseurs (hierna: [D] ). [B] werd op haar beurt ondersteund door [E] van Overname In Bedrijf (hierna: [E] ).

3.3.

[A] heeft via [D] op 18 september 2019 een (indicatief) bod op de aandelen uitgebracht. [E] heeft bij e-mail van 25 september 2019 hierop namens [B] geantwoord. In deze e-mail is onder meer vermeld:

(…)

Invulling transactie / Koopsom

 Economische overnamedatum wordt 1 januari 2020. Resultaten 2019 komen Verkoper toe.

 Prijs aandelen € 725.000,-.

 Verkoper verstrekt een lening van € 150.000 aan Koper met een rentevergoeding van 6%. Aflossingstermijn 5-6 jaar, conveniërend aan de bank.

Wij verwachten dat [voornaam A] ( [A] , toevoeging rechtbank) met een lening aan Verkoper a € 150K en de eigen middelen a € 50K een goede mogelijkheid heeft op een bancaire lening van € 525K (praktijkervaring leert dat financiers circa 2,5 a 3 tot 3,25 X ebitda financieren als bank).

3.4.

Vervolgens hebben [D] en [E] per e-mail over diverse 'open eindjes' overeenstemming bereikt, zoals over de rente met betrekking tot de lening.

3.5.

[E] heeft vervolgens een tekst opgesteld met de titel 'Term sheet met uitgangspunten voor de overname van de aandelen van [C] B.V. te [vestigingsplaats] ' (verder: de term sheet). [D] heeft daarop in een e-mail van 11 oktober 2019 gereageerd. Hij heeft aan [E] bericht dat alle voorgestelde voorwaarden - waaronder de voorwaarde met betrekking tot de achterstelling van de lening - akkoord zijn, met uitzondering van de huur.

3.6.

Bij e-mail van 21 oktober 2019 heeft [E] aan [D] geschreven:

Ik heb vrijdag met [F] afstemming gehad, hij heeft hier het weekend over nagedacht en heeft gisteravond jullie voorstel voor invulling van de huurprijs akkoord bevonden.

Dat betekent dat we hierbij volledige overeenstemming hebben weten te bereiken over de inhoud van de transactie tot zoverre! (…)

3.7.

Zowel [A] als [B] hebben de term sheet ondertekend. In de term sheet is - voor zover van belang - het volgende vermeld:

(…)

Koper:

De heer [A] (…) of een nog door hem op te richten besloten vennootschap,

Levering:100% van de Aandelen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid:

[C] B.V. (…)

Hierna ook
'de onderneming'

Condities:

- Overname (economisch) per 1 augustus 2019 op basis van tussentijdse resultaten en balans per 31 juli 2019 (opgesteld conform bestendige gedragslijn).

- Aandelenprijs: € 715.000,00, te vermeerderen met de helft van de nettowinst over de periode van

1 augustus tot en met 31 december 2019.

(…)

- Betaling € 570.000 door contante (directe) betaling bij levering aandelen en € 145.000 middels lening verstrekt door Verkoper en de lening is conveniërend aan bankvoorwaarden.

- Lening ten behoeve van financiering overname € 145.000 is rentedragend vanaf 1 januari 2020 onder de volgende voorwaarden:

o Conveniërend aan bancaire voorwaarden; Aflossingsvrij gedurende 5 jaar en vervolgens in 3 jaar af te lossen in gelijke maandtermijnen.

o Rente 6% per jaar;

o Te vestigen zekerheden: verpanding van aandelen van [C] B.V.

(…)

Ontbindende voorwaarden:

Partijen zijn niet gerechtigd de in de term sheet neergelegde afspraken te ontbinden, behoudens indien:

1. Koper op basis van het Due Diligence Onderzoek, zoals hierna toegelicht van de koop van de Aandelen wenst af te zien (…) en/of

2. Koper geen volledige overeenstemming heeft met een of meerdere (risicodragende) vermogensverschaffers omtrent de benodigde financiering, en/of

3. Partijen binnen de daartoe overeengekomen termijnen geen overeenstemming kunnen bereiken over de overeenkomsten: Koopovereenkomst en de daarbij behorende garanties en vrijwaringen, huurovereenkomst, leningovereenkomst en opdrachtbevestiging werkzaamheden.

4. De koper onvoldoende vertrouwen heeft gekregen tijdens het Due Diligence Onderzoek over de toekomstige samenwerking met het personeel en de leveranciers.

(…)

In geval van ontbinding op basis van de onder de 1 t/m 4 bovengenoemde voorwaarden zijn Partijen over en weer niet gehouden tot vergoeding van kosten en/of schade en/of dooronderhandelen.

(…)

ad 1 Due Diligence Onderzoek

(…)

Partijen hebben het recht van de koop van de Aandelen af te zien en de in de in deze Termsheet neergelegde overeenkomst te ontbinden, indien de uitkomsten uit het Due Diligence Onderzoek substantieel afwijken van de reeds bekend cijfers en gegevens, waarbij de tussentijdse resultaten tot en met 31 juli 2019 leidend zijn geweest voor de uitkomst van de onderhandelingen.

(…)

Koopovereenkomst:

Koper zal na ondertekening van deze term sheet door Partijen op basis van hetgeen in deze term sheet is opgenomen - een meer uitgewerkte Koopovereenkomst voor de Aandelen (verder: de "Koopovereenkomst") laten opstellen. De Koopovereenkomst dient uiterlijk 15 december 2019 gereed te zijn voor ondertekening, waarna deze schriftelijk door Koper en Verkoper voor akkoord wordt gevonden zodat de notaris de aktes per 3 januari 2020 kan passeren. In deze Koopovereenkomst zullen de voor een zakelijke overname als de onderhavige gebruikelijke bepalingen worden opgenomen, waaronder voor Koper en Verkoper conveniërende (balans) garanties en/of vrijwaringen en overige gebruikelijke bepalingen.

Kosten:

Partijen dragen ieder hun eigen kosten in verband met de in deze term sheet omschreven transactie. (…)

Opstellen van de Overeenkomsten:

Partijen gaan akkoord met de bovenstaande uitgangspunten en geven aan hun respectievelijke adviseurs opdracht om de overname en de bijbehorende overeenkomsten (koopovereenkomst, leningovereenkomst, huurovereenkomst, opdrachtbevestiging werkzaamheden) verder uit te werken en op te stellen op basis van de bovenstaande uitgangspunten.

(…)

3.8.

Omdat het [A] niet lukte om de financiering rond te krijgen vóór de overeengekomen datum, heeft hij [B] verzocht om daarvoor uitstel te verlenen. Bij e-mail van 19 december 2019 heeft [B] hiermee onder een aantal voorwaarden ingestemd. In de bewuste mail (die door [E] is geschreven) is onder meer vermeld:

(…)

Datum levering: uiterlijk 15 februari 2020, met de mogelijkheid om nog twee weken uitstel te krijgen tot 28 februari 2020 indien dat vanuit financieringsoogpunt noodzakelijk blijkt te zijn. Maar, als de levering plaats zal vinden ná 28 februari 2020 geldt wat [F] betreft het volgende punt.

(…)

In het geval dat de datum levering noodzakelijkerwijs plaats zal vinden ná 28 februari 2020 (dus vanaf 1 maart 2020 of later) behoud [F] zich het recht toe om de gemaakte afspraak met betrekking tot de winstverdeling vanaf 1 augustus 2019 te herzien. [F] is van mening dat de winstverdeling tot en met 31 december ongewijzigd conform termsheet kan blijven staan, maar dat de winst vanaf 1 januari 2020 tot en met de nieuwe datum levering op andere wijze verdeelt zal worden zoals [F] dat dan betaamd.

3.9.

Het is [A] niet gelukt om via een bank de (overige) financiering te regelen. Hij heeft daarom besloten om hiervoor een crowdfunding te organiseren. [B] heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat een garantstelling door een derde partij zou worden verleend gedurende de periode van de crowdfundin
g.

3.10.

Bij e-mail van (maandag) 3 februari 2020 heeft [E] aan [D] geschreven:

Ik wil hierbij een voorstel doen om de datum van economische overdracht te verplaatsen naar 1 januari 2020. Hiermee kunnen we met elkaar, bij akkoord, de intentieverklaring/termsheet wijzigen en updaten. In hoofdlijnen zien we het als volgt voor ons:

 Resultaat 2019 is voor Verkoper, resultaat 2020 voor Koper waarbij er een gebruikelijke marktconforme rentevergoeding op de Koopsom met terugwerkende kracht per 1-1-2020 wordt betaald.

 Niet cash en debt free, Koper krijgt namelijk deel van de liquide middelen. Verrekening van de auto, RC-vordering, lening etc., zoals in de huidige termsheet is vastgelegd, blijft van kracht.

 Geen winstverdelingsregeling meer zoals besproken bij de overnamedatum 1-8-2019.

 Balansposten conform proforma balans in bijlage.

(…)

3.11.

Bij e-mail van 6 februari 2020 heeft [D] aan [E] geschreven:

Even een aantal zaken:

1) Reactie op e-mail van afgelopen maandag

Ik begrijp wat je bedoeld inzake de pro forma openingsbalans maar ik heb een aantal opmerkingen:

a) ik vind de verschillen met wat in de term sheet is overeengekomen te groot.

b) Ik mis het totale plaatje (met name verlies&winst)

c) De voorbehouden van de accountant zijn nogal omvangrijk, Wellicht logisch, maar wanneer wij dan nu tot een resultaat komen kan het zo maar weer zijn dat hun bevindingen er tussendoor fietsen.

d) Ik mis de voordelen voor [A] .

Kortom: hier moeten wij het nog maar eens heel goed over hebben. Ik zou het willen parkeren tot na de totstandkoming van de jaarrekening maar gelet op de korte termijn is het misschien goed om daar morgen nog even telefonisch overleg over te hebben.

3.12.

Op 13 februari 2020 is door [A] Rathdrum Beheer B.V. opgericht.

3.13.

Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft [D] gereageerd op de e-mail van [E] van 19 december 2019 en de daarin vermelde deadline van 1 maart 2020. Nadat is uiteengezet dat een overdracht per 1 maart 2020 volgens [A] nog steeds haalbaar is, heeft hij aan [E] geschreven:

Wat te doen wanneer wij de datum van 1 maart niet halen:

De what-if vraag blijft boven de markt hangen. Toch is dit punt eenvoudig te beantwoorden.

Wanneer we onverhoopt na 1 maart de ontbindende voorwaarde nog niet hebben afgetikt, en dus ook niet kunnen starten met het overdragen, dan is het niet meer dan logisch dat de management fee van [F] doorloopt.

3.14.

[E] en [D] hebben per e-mail contact gehad over een nieuwe planning. Er is afgesproken dat er een addendum op de term sheet komt, waarin een aantal aanvullende afspraken worden vastgelegd in verband met de opgetreden vertraging.

3.15.

[E] heeft op 26 februari 2020 een (niet door [B] ondertekende) 'Addendum Term Sheet' (verder: addendum) aan [D] toegestuurd met het verzoek om deze door [A] te laten ondertekenen. In de e-mail is onder meer vermeld:

Bijgaand het addendum op de termsheet en bijlage I. We hebben een aantal punten aangepast in het Word bestand. (…)

In het addendum is als koper vermeld:

Rathdrum Beheer B.V. (…), ten deze vertegenwoordigd door haar directeur de heer [A] .

Het addendum luidt verder, voor zover van belang, als volgt:

(…)

Dat op of omstreeks 22 oktober 2019 de Term Sheet [C] B.V. door partijen is ondertekend.

Dat thans een aantal aanpassingen zijn overeengekomen.

Dat partijen deze wensen vast te leggen in dit Addendum.

Dat alleen de betreffende wijzigingen zullen worden genoemd. Hetgeen niet genoemd wordt blijft ongewijzigd van kracht.

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Condities:

- Overname economisch per 1 januari 2020, dit betekent ook dat de winst vanaf 1 januari toekomt aan Koper.

- Het resultaat over 2019 komt toe aan Verkoper. Koper ziet af van de in de term sheet opgenomen winstdeling van het resultaat 2019 vanaf 1 augustus tot en met 31 december.

- Tot datum juridische aandelenoverdracht is Verkoper gerechtigd om zijn maandelijkse managementfee in rekening te brengen bij de Vennootschap, uitgaande van de managementfee zoals in de concept jaarrekening 2019 is vermeld.

- Aandelenprijs: € 715.000,=. De prijs is gebaseerd op de proforma overnamebalans per 1 januari 2020 zoals in bijlage I is weergegeven. Uitgangspunt blijft een gegarandeerd eigen vermogen van € 237.000,=.

- Lening welke verstrekt wordt door Verkoper aan Koper, ten behoeve van financiering overname ad € 145.000 is rentedragend vanaf datum feitelijke aandelenoverdracht onder de volgende voorwaarden:

° Conveniërend aan voorwaarden Collin Crowdfund

Aflossingsvrij gedurende 5 jaar en vervolgens in 3 jaar af te lossen in gelijke maandtermijnen.

° Rente 6% per jaar;

° Te vestigen zekerheden: verpanding van 100% van de aandelen in [C] B.V.

(…)

Voor het overige bevat het addendum afspraken over de crowdfunding (doorbreking geheimhouding, startmoment, garanties en de verdeling van de kosten van de garanties als de overname niet doorgaat naar aanleiding van de gesprekken met het personeel) en het boekenonderzoek. Daarnaast bevat het een tijdschema voor de acties die nog moeten plaatsvinden, zoals het boekenonderzoek, de gesprekken met het personeel, de crowdfunding en de datum van de juridische overdracht.

3.16.

[A] heeft het addendum op 3 maart 2020 namens Rathdrum Beheer B.V. ondertekend.

3.17.

Nadien hebben [D] en [E] per e-mail contact onderhouden over de planning.

3.18.

Bij e-mailbericht van 6 maart 2020 heeft [D] aan [E] geschreven:

De volgende zaken zijn wij nog nodig voordat de aanvraag bij Collin (dit ziet op de crowdfundings-actie, toevoeging rechtbank) gepubliceerd kan worden (…)


Toezegging van [B] dat deze, voordat de pitch in pré gaat (inclusief de achterstelde lening) verklaart dat men de achtergestelde leningsakte, die behoort bij de met hem gesloten leningsovereenkomst, daadwerkelijk zal ondertekenen als de lening is gefund. Voor deze toezegging kan een mail van achtersteller volstaan.


Uittreksel van de Kamer van Koophandel van [B]


Kopie statuten van [B]


Geldig legitimatiebewijs van [F]

(…)


Het e-mailadres en telefoonnummer van [F] , ten behoeve van de digitale ondertekening.

Naast de financiering zijn er ook nog andere zaken die geregeld moeten worden, zoals:

1) Huurcontract. Graag ontvangen wij een concept hiervan.

2) Addendum. De getekende addendum moeten wij nog retour ontvangen.

3) Koopovereenkomst. Bijgaand het concept.

4) Leverancier. Nu de zekerheidsstelling er is dan moet er ook een afspraak komen met de leverancier voor 16 maart.

5) Personeel. Afspraak gesprekken personeel. Staat op de 16e maar moet nog wel een bevestiging hebben.

(…)

3.19.

Bij e-mail van 6 maart 2020 heeft [E] aan [D] geschreven dat hij de gevraagde gegevens bij [F] gaat opvragen. In de e-mail is tevens vermeld:

Andere zaken die geregeld moeten worden:

(…)

- Addendum: ligt bij [F] .

(…)

3.20.

Bij e-mail van 9 maart 2020 heeft [E] aan [D] geschreven:

Bijgaand de volgende zaken waarmee je eerste vijf punten compleet zijn:

- Toezegging [B] akkoord op achterstellingsverklaring, [F] mailt mij op 9 maart 2020 de volgende tekst:

" [E] ,

Akkoord op de achterstellingsakte.

(…)

Groet [F] "

(…)

- Addendum: gaat [F] vanmiddag mee aan de slag.

(…)

3.21.

[B] heeft nadien een advocaat geraadpleegd over de stukken met betrekking tot de overname van de aandelen.

3.22.

[A] heeft bij e-mailbericht van 16 maart 2020 zijn zorgen geuit over het overnameproces. In dat bericht staat - voor zover van belang- het volgende:

(…)

Overnameproces

Het overnameproces stagneert nu de financiering, zekerheidsstelling en boekenonderzoek geregeld zijn. Ik moet jullie zeggen dat ik dit niet had verwacht omdat er veel voorbereidend werk was gedaan. De volgende punten staan helaas nog open:

1. de huurovereenkomst is er nog niet terwijl deze al beschikbaar kon zijn (actie [F] )

2. de koopovereenkomst gaat nu opeens via de advocaat terwijl de koopovereenkomst al geruime tijd in conceptfase was verstuurd en ook al een keer is verschoven naar 13 maart (actie [F] )

3. het addendum is nog niet ondertekend retour maar was al wel begin maart verstuurd (actie [F] )

4. het boekenonderzoekrapport is verstuurd maar nog geen terugkoppeling ontvangen op de gestelde bevindingen en oplossingen (actie [F] / [E] )

5. het personeel zou maandag 16 maart geïnformeerd worden maar werd verschoven naar dinsdag 17 maart en ook deze datum wordt niet gehaald. Geen nieuwe datum gesteld (actie [F] / [E] )

6. Interviews met het personeel kan niet plaatsvinden omdat het personeel niet

geïnformeerd is (actie [F] )

7. crowdfunding kan niet live op 16 maart omdat het personeel niet geïnformeerd is (actie [F] ).

Door de bovenstaande vertragingen is er bij mij twijfel ontstaan of [F] wel daadwerkelijk het bedrijf wil verkopen.

@ [F], om de kosten niet verder te laten oplopen, hoor ik graag voor woensdag hoe je tegen de overname aankijkt. En of je nog wel daadwerkelijk wilt verkopen.

Volgens mij zijn er 2 opties:

A) [F] is nog positief en wil zijn bedrijf nog steeds graag verkopen. Dan kunnen we verder in gesprek.

B) [F] wil zijn bedrijf eigenlijk niet verkopen. Dan stopt het overnameproces per direct en maken we de eindnota op.

3.23.

[E] heeft bij e-mailbericht van 17 maart 2020 - voor zover van belang - als volgt, namens [B] bericht:

(…)

Namens [F] hierbij de reactie op je verzoek om duidelijkheid. (…)

(…)

[F] wil graag verkopen en is en blijft positief. Maar, hij is na overleg met en adviezen van een advocaat aan de hand van de concept overeenkomsten tot de conclusie gekomen dat hij niet langer de deal zal aangaan waarbij hij financier is voor de achtergestelde lening à € 145.000. Het risico van deze lening én de voorgestelde contractuele invulling ervan wordt als té hoog beschouwd. Dit betekent dat [F] het addendum en Koopovereenkomst onder de huidige voorwaarden, garanties en condities niet zal ondertekenen. [F] realiseert zich dat dit er toe kan leiden dat jullie het overnameproces direct stoppen. Toch zou [F] graag van [A] willen weten of die een andere invulling aan de Koopsom en financiering zou kunnen geven. Hij hoopt dat er nog alternatieven zijn om er samen op andere wijze uit te komen.

(…)

3.24.

[D] heeft namens [A] bij e-mailbericht van 24 maart 2020 'de overeenkomst' tussen partijen ontbonden vanwege het feit dat [B] niet langer de achtergestelde lening wenst aan te gaan. Daarbij heeft hij aanspraak gemaakt op een vergoeding van door hem gemaakte kosten voor de beoogde overname.

3.25.

[B] heeft in reactie daarop bericht dat zij er graag met [A] uit wil komen en dat zij hoopt dat [A] het bedrag op een andere manier gefinancierd kan krijgen.

3.26.

Partijen hebben vervolgens (deels via hun advocaten) uitvoerig verder gecorrespondeerd, maar dit heeft er niet toe geleid dat zij eruit zijn gekomen. (De advocaat van) [B] heeft in dat kader aangegeven dat [B] op basis van verder onderhandelen alsnog bereid is om een overeenkomst aan te gaan, maar dan wel met inachtneming van de voor [B] juist geachte voorwaarden en uitgangspunten. Daarbij is ook aan de orde geweest dat er alsnog een lening verstrekt zou kunnen worden Aanvankelijk ging het daarbij om een lening op basis van voorwaarden die [B] daaraan stelde. Uiteindelijk heeft [F] bij e-mail van 17 april 2020 aan [A] geschreven dat hij onder dezelfde voorwaarden alsnog wilde leveren. In een latere mail van diezelfde dag heeft hij aan [A] geschreven:

Tijdens ons telefoongesprek heb ik niet aangegeven de lening niet meer te willen verstrekken. Maar aangegeven dat we dit even goed onder de loep moesten nemen. (…).

Betreft onderhandelen over jou onkosten, je hebt alsnog de kans om het door te zetten. Ik ben dan ook van mening dat ik niet voor jou onkosten op hoef te draaien.

Jij laat het nu afweten.

Ik heb meerdere keren aangegeven de deal door te willen laten gaan.

4.De vordering

4.1.

[A] c.s. vordert dat de rechtbank, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. voor recht verklaart dat [B] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen volgend uit de koopovereenkomst en/of de term sheet en/of de financieringsovereenkomst,

II. voor recht verklaart dat de koopovereenkomst en/of de term sheet en/of de financieringsovereenkomst met [B] rechtsgeldig door [A] c.s. is/zijn ontbonden,

subsidiair:

voor recht verklaart dat [B] onrechtmatig de onderhandelingen met [A] c.s. heeft afgebroken,

zowel primair als subsidiair:

III. [B] veroordeelt tot vergoeding van de schade die [A] c.s. lijdt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW dan wel artikel 6:119 BW Pro, vanaf 24 maart 2019, althans 17 maart (de rechtbank leest) 2020, althans een in goede justitie te bepalen datum, althans de dag van dagvaarding;

IV [B] veroordeelt tot, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, betaling aan [A] c.s. van de buitengerechtelijke incassokosten, eveneens op te maken bij staat,

V. [B] veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.

4.2.

[B] voert verweer.

4.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling van het geschil

de primaire vorderingen

5.1.

[A] c.s. heeft aan zijn primaire vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen (aan zijn zijde: [A] dan wel Rathdrum Beheer B.V.) een perfecte koopovereenkomst hebben gesloten. Hij voert daartoe aan dat partijen volledige overeenstemming hadden bereikt over de essentialia voor de overdracht van de aandelen in [C] . Deze essentialia zijn uiteengezet in de term sheet. Nadat [B] had ingestemd met het gevraagde uitstel om de financiering te verkrijgen bestond er volledige overeenstemming en hoefden partijen alleen nog invulling te geven aan de ontbindende voorwaarden uit de term sheet. Omdat de transactie naar later bleek via crowdfunding gefinancierd moest worden hebben partijen vervolgens afspraken gemaakt over het tijdpad en de voorwaarden waaronder dit traject zou plaatsvinden. Als de voorwaarden waarop de (mogelijkheid tot) ontbinding zag zouden zijn vervuld zouden partijen niet meer van elkaar af kunnen. In verband met de financiering en de latere levering hebben partijen vervolgens een aantal aanvullende afspraken gemaakt, die in een addendum op de term sheet zijn vastgelegd door [E] . Er bestond aldus volledige overeenstemming over de koopprijs, de financiering, de zekerheidsstelling in het kader van de financiering, de beoogde transactiedatum, de ontbindende voorwaarden, et cetera. Dat er volledige overeenstemming bestond is volgens [A] c.s. ook letterlijk zo door [B] benoemd. Dat er nog geen ondertekende overeenkomsten zijn maakt dat volgens [A] c.s. niet anders, aangezien partijen hooguit nog op ondergeschikte punten geen overeenstemming zouden kunnen hebben bereikt. Daarbij zou het enkel gaan om details die nog niet als zodanig door partijen waren besproken. In de term sheet waren weliswaar ontbindende voorwaarden opgenomen, maar geen van die voorwaarden was (al) van toepassing en daarom konden partijen zich hierop medio maart 2020 niet beroepen. Nu - aldus nog steeds [A] c.s. - het verzuim aan de kant van [B] van rechtswege is ingetreden omdat uit mededelingen van [B] bleek dat zij niet langer als financier wilde optreden, kon [A] c.s. de overeenkomst(en) ontbinden. Hij heeft gesteld dat de term sheet als zodanig al kwalificeert als een overeenkomst en ook dat de afspraak over de geldlening een zelfstandige overeenkomst betreft.

5.2.

[B] heeft betwist dat er (al) sprake was van één of meer overeenkomsten. Een term sheet bevat naar haar aard geen bindende bepalingen waarvan nakoming kan worden gevorderd en in de in geding zijnde term sheet is ook nadrukkelijk aangegeven dat deze slechts uitgangspunten bevat. Na het sluiten van de term sheet is volop verder onderhandeld. Daarna is weliswaar door [E] een addendum opgesteld, maar hierover is tussen partijen geen overeenstemming bereikt. [E] was ook niet bevoegd om namens [B] rechtshandelingen te verrichten, want hij was enkel bemiddelaar en geen gevolmachtigde van [B] . Van (een) overeenkomst(en) die kon(den) worden ontbonden was dus geen sprake en bovendien heeft [B] na medio maart 2020 aangegeven verder te willen onderhandelen en alsnog een lening te willen verstrekken. Voor zover er al sprake was van verzuim, is dat daarmee gezuiverd. [B] heeft verder bestreden dat Rathdrum Beheer B.V. partij is (geworden) bij de door [A] c.s. gestelde overeenkomst(en).

5.3.

De rechtbank overweegt als volgt. In dit geding staat vast dat er (met behulp van adviseurs van partijen) is onderhandeld over de koop van de aandelen van [B] in [C] . Uit de feiten volgt niet dat [D] en [E] over volmachten van hun opdrachtgevers beschikten om rechtshandelingen aan te gaan. Uit de grote hoeveelheid e-mails blijkt immers dat er geregeld terugkoppelingen naar [A] respectievelijk [B] plaatsvonden, welke informatie dan vervolgens weer werd gedeeld tussen de adviseurs. Deze gang van zaken heeft geregeld geleid tot nieuwe voorstellen aan beide kanten en/of nadere invulling van wat eerder was besproken. Deze onderhandelingen hebben in eerste instantie geleid tot het opstellen van de term sheet, die door [A] en [B] is ondertekend. De enkele omstandigheid dat dit stuk als titel 'Termsheet met uitgangspunten(…)' heeft meegekregen brengt nog niet mee dat de inhoud hiervan niet als overeenkomst gekwalificeerd zou kunnen worden. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen moet volgens vaste jurisprudentie immers worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde Haviltex-uitlegmaatstaf: het is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. De titel van een stuk tekst is dus zeker niet doorslaggevend, maar kan wel een aanwijzing zijn voor de partijbedoeling. Als de inhoud van de term sheet in ogenschouw wordt genomen dan valt op dat onder het kopje 'Condities' nauwkeurig omschreven afspraken zijn opgenomen ten aanzien van onderwerpen die bij een verkoop van aandelen in het algemeen als essentieel mogen worden beschouwd (zie rechtsoverweging 3.7). Hierbij zijn geen voorbehouden opgenomen. Daarbij valt tevens op dat partijen in de term sheet de afspraak hebben vastgelegd dat slechts in vier nauwkeurig omschreven gevallen 'de in de termsheet vastgelegde afspraken' ontbonden mogen worden. Bovendien bevat de term sheet een tijdschema met daarin opgenomen een tijdstip van levering (dat nadien overigens in onderling overleg is verschoven naar een latere datum). Uit de inhoud van de term sheet volgt daarom niet dat het slechts om uitgangspunten ging die de basis vormden voor verdere onderhandelingen. Tegen die achtergrond kan uit de titel van het stuk niet een daarvan afwijkende partijbedoeling worden afgeleid. [B] heeft ook overigens onvoldoende feiten en omstandigheden tot haar verweer aangevoerd waaruit volgt dat de term sheet slechts intenties of iets dergelijks bevatte.

5.4.

Na het vastleggen van de afspraken in de term sheet hebben de adviseurs van partijen uitvoerig met elkaar per mail gecorrespondeerd over de onderwerpen waarop de hiervoor bedoelde ontbindende voorwaarden zagen: het due diligence-onderzoek, het zoeken naar financiers, het opstellen van de concept-koopovereenkomst en het inplannen van een gesprek met het personeel en de leveranciers. In zoverre is van verder onderhandelen over de essentialia als zodanig geen sprake geweest, met dien verstande dat er wel discussie is geweest over de financiering in de vorm van crowdfunding en de voorwaarden waaronder dit zou kunnen plaatsvinden. Er is daarnaast ook discussie geweest over de in de term sheet opgenomen afspraken over de verdeling van het resultaat vanaf 1 augustus 2019. In zoverre is wél opnieuw onderhandeld. Voor wat betreft de voorwaarden waaronder de crowdfunding zou plaatsvinden zijn partijen het eens geworden want [A] is akkoord gegaan met de wens van [B] om garanties af te geven. Voor wat betreft de verdeling van het resultaat heeft [E] een voorstel gedaan, waar [D] op heeft gereageerd (de e-mails van 19 december 2019 en 3 februari 2020 respectievelijk 6 en 14 februari 2020). Verder staat vast dat [E] vervolgens aan [D] een addendum met betrekking tot de term sheet heeft gestuurd met daarin een aantal aanpassingen ten opzichte van de term sheet. Dat stuk is niet ondertekend namens [B] . Het addendum verschilt op veel punten echter niet van de term sheet waarmee [B] al had ingestemd. De toevoegingen hebben in belangrijke mate betrekking op een aantal data en de crowdfunding, waarover al overeenstemming bestond. Daarnaast wordt erin vermeld dat [A] (althans Rathdrum Beheer B.V.) afziet van de in de term sheet opgenomen winstverdeling van het resultaat vanaf 1 augustus tot en met 31 december 2019. Voor wat betreft de periode tot aan de juridische overdracht staat in het addendum dat de winst vanaf 1 januari 2020 voor [A] (althans Rathdrum Beheer B.V.) is en dat [B] tot de juridische overdracht maandelijks een managementfee bij [C] in rekening kan brengen.

5.5.

Volgens [B] was de winstverdeling vanaf 1 augustus 2019 een heel wezenlijk punt. Zij heeft aangevoerd dat partijen het hier nog niet over eens waren. Uit de processtukken blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, dat [B] zelf destijds heeft ingestemd met de regeling zoals die in het addendum door [E] is vastgelegd, zodat er (thans) niet van kan worden uitgegaan dat [E] hierbij als boodschapper namens [B] optrad toen hij het addendum naar [D] verstuurde. Het e-mailverkeer heeft immers uitsluitend tussen de adviseurs plaatsgevonden en [B] is daarin ook niet in de c.c. meegenomen (in ieder geval niet voor zover het om de hiervoor bedoelde e-mails ging alsmede de e-mail waarbij het addendum aan [D] is gestuurd). Hier staat tegenover dat [A] in de dagvaarding heeft gesteld dat partijen (zelf) aanvullende punten zijn overeengekomen ten opzichte van de term sheet, die vervolgens namens [B] door [E] in het addendum op de term sheet zijn verwerkt. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [A] daaraan (in het algemeen) toegevoegd dat hij en [B] overeenstemming hebben bereikt en dat de uitwerking door de adviseurs is gedaan. [F] heeft erkend dat er een gesprek dan wel gesprekken met [A] is/zijn geweest. Daar komt bij dat [E] in zijn e-mails aan [D] geregeld schrijft over 'ons' en uit de inhoud van zijn e-mails in het algemeen kan worden afgeleid dat hij geregeld overleg met [F] voerde. De rechtbank is van oordeel dat [A] c.s. aldus voldoende onderbouwd heeft gesteld dat ook ten aanzien van het punt van de (gewijzigde) winstverdeling overeenstemming was bereikt. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [B] kan dit echter thans niet als vaststaand worden aangenomen. [A] zal daarom conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro opgedragen worden om te bewijzen dat [F] namens [B] heeft ingestemd met het addendum voor zover het om de verdeling van de winst na 1 augustus 2019 ging.

5.6.

Indien [A] slaagt in het bewijs is naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval sprake van een overeenkomst op hoofdlijnen (zie onder meer HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9414, NJ 2004,460 (Regiopolitie Gelderland-Zuid/Hovax). Voor zover er dan nog leemten waren hadden deze via de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid aangevuld kunnen worden. Weliswaar heeft [B] betoogd dat de onderliggende overeenkomsten nog opgesteld moesten worden en dat in dat kader nog onderhandeld moest worden, maar [A] c.s. heeft hierover op goede gronden betoogd dat de inhoud hiervan in de kern wordt bepaald door de concrete afspraken die in de term sheet en het addendum zijn opgenomen, waaronder met betrekking tot de zekerheden. Voor wat betreft de koopovereenkomst geldt daarbij dat partijen in de term sheet hebben vastgelegd dat de 'voor een zakelijke overname als de onderhavige gebruikelijke bepalingen worden opgenomen, waaronder voor Koper en Verkoper conveniërende (balans) garanties en/of vrijwaringen en overige gebruikelijke bepalingen.' De koopovereenkomst was overigens begin maart 2020 al in concept klaar, zo staat vermeld in het addendum.

5.7.

Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat, zoals [B] heeft betoogd, de in het addendum vermelde data niet zijn gehaald. Dit betreft een kwestie van uitvoering, het ziet niet op het bereiken van overeenstemming als zodanig.

5.8.

Als het bewijs wordt geleverd en de rechtbank dus in ieder geval een overeenkomst op hoofdlijnen zal aannemen, staat daarmee tevens vast dat [B] niet meer terug kon komen op de afspraak om een achtergestelde lening aan [A] (dan wel Rathdrum Beheer B.V., zie hierna) te verstrekken. [B] is alsdan door die mededeling tekortgeschoten in haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. [A] c.s. heeft voldoende onderbouwd gesteld dat die lening cruciaal was om de financiering voor de overname rond te krijgen en voor hem één van de essentialia van de overeenkomst vormde, hetgeen voor [B] ook duidelijk was. [E] schrijft immers in haar

e-mail van 17 maart 2020 namens [B] : ' [F] realiseert zich dat dit ertoe kan leiden dat jullie het overnameproces per direct stoppen.' Het verzuim is naar het oordeel van de rechtbank van rechtswege ingetreden door de enkele mededeling van [B] dat zij de afspraak over de achtergestelde lening niet zal nakomen. Een afzonderlijke ingebrekestelling was dus niet vereist (artikel 6:83 sub c BW Pro). Weliswaar heeft [E] in deze e-mail nog de optie opengehouden van een andere invulling van de financiering van de koopsom, maar het initiatief daarvoor is bij [A] gelegd. De rechtbank is van oordeel dat [B] - op wie in dit verband de stelplicht en de bewijslast rust - onvoldoende heeft onderbouwd dat de tekortkoming geen ontbinding rechtvaardigt. Nu [B] na een intensief proces van maanden onderhandelen en afspraken maken de spreekwoordelijke stekker eruit heeft getrokken heeft [A] op goede gronden betoogd dat het vertrouwen tussen partijen daarmee volledig weg was.

5.9.

Indien [A] in het bewijs slaagt, faalt eveneens het verweer dat het verzuim nadien is gezuiverd. De overeenkomst is dan immers terecht ontbonden, zodat een aanbod tot nakoming nadien geen effect meer kan sorteren.

5.10.

Voor wat betreft de ontvankelijkheid van Rathdrum Beheer B.V. overweegt de rechtbank dat in de tussen [A] en [B] ondertekende term sheet als koper [A] 'of een nog door hem op te richten besloten vennootschap' is vermeld. Vast staat dat [A] op 13 februari 2020 Rathdrum Beheer B.V. heeft opgericht. In het addendum staat Rathdrum Beheer B.V. als kopende partij vermeld. Indien het hiervoor vermelde bewijs door [A] wordt geleverd komt daarmee ook vast te staan dat Rathdrum B.V. met instemming van [B] de positie van [A] heeft overgenomen. De beslissing over de ontvankelijkheid van deze vennootschap wordt daarom aangehouden.

5.11.

In het geval het bewijs niet wordt geleverd zal de rechtbank de feiten en omstandigheden die tijdens de bewijslevering naar voren komen betrekken bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig afgebroken onderhandelingen.

5.12.

De rechtbank overweegt nu alvast dat zij het voornemen heeft om, als het zo ver komt, de hoogte van de schadevergoeding in deze procedure te begroten (in plaats van verwijzing naar een schadestaatprocedure, zoals gevorderd). Tijdens de mondelinge behandeling is immers gebleken dat alle schadeposten al bekend zijn (zie productie 32 bij dagvaarding). In een later stadium van het geding zal daarop zo nodig nader worden ingegaan, waarbij aan [B] in dat geval eerst de gelegenheid zal worden gegeven om hierop te reageren. [A] dan wel Rathdrum Beheer B.V. zal dan nog nader de hoogte van de schade moeten onderbouwen nu de overeenkomst is ontbonden op een moment dat partijen nog bezig waren met het invulling geven aan de afspraken die tot (contractuele) ontbinding zouden kunnen leiden en het destijds dus nog niet zeker was of de overname daadwerkelijk door zou gaan.

5.13.

De rechtbank zal in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aanhouden.

6.De beslissing

De rechtbank

6.1.

draagt [A] op te bewijzen dat:

[F] namens [B] heeft ingestemd met de inhoud van het addendum op de term sheet dat [E] bij e-mail van 26 februari 2020 naar [D] heeft gestuurd en wel voor zover het daarbij om de verdeling van de winst vanaf 1 augustus 2019 ging,

6.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
17 februari 2021voor uitlating door [A] of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

6.3.

bepaalt dat [A] , indien hij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

6.4.

bepaalt dat indien [A] getuigen wil laten horen, dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C.M. Telman in het gerechtsgebouw te Leeuwarden aan Zaailand 102,

6.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2021.^[1]

Beoordeling totstandkoming en ontbinding koopovereenkomst aandelen na onderhandelingen