ECLI:NL:RBNNE:2021:398

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/175419 / KG ZA 20-222

Vonnis in kort geding van 10 februari 2021

in de zaak van

1. de vereniging

[eiser],

gevestigd te Burgum,

en haar leden:

2.
[lid 1]

3.
[lid 2]

4.
[lid 3]

5.
[lid 4]

6.
[lid 5]

7.
[lid 6]

8.
[lid 7]

9.
[lid 8]

10.
[lid 9]

11
. [lid 10]

12.
[lid 11]

13.
[lid 12]

[lid 12]

14.
[lid 13]

allen wonende te Burgum,

eisers,

advocaat mr. R.H. Knegtering te Leeuwarden,

tegen

1. de stichting

[gedaagde 1],

gevestigd te Grou,

gedaagde,

advocaat mr. M. Dijsselhof te Leeuwarden,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2],

gevestigd te Groningen,

gedaagden,

advocaten mrs. J.O. Berlage en E.L.B. van Eck te Amsterdam.

Eisers zullen hierna de VvE voor zover het eiseres 1 betreft, en de bewoners voor zover het eisers 2 tot en met 14 betreft, worden genoemd. Eisers afzonderlijk worden met hun respectievelijke namen, dan wel hun respectievelijke nummer in de reeks van eisers aangeduid. Gedaagden zullen hierna worden aangeduid als [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 2] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties;
producties 1 tot en met 10 van [gedaagde 1] ;
producties 1 tot en met 14 van [gedaagde 2] ;
de akte vermeerdering van eis van eisers;
de mondelinge behandeling van 11 december 2020, waarbij partijen hun standpunten nader

hebben toegelicht, mede aan de hand van pleitnotities;

de aanhouding ten behoeve van schikkingsonderhandelingen;
de berichten van partijen van 12 en 15 januari 2021 waarin zij hebben gevraagd vonnis te

wijzen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 1] heeft tussen 2004 en medio 2006 aan respectievelijk de [straat 1] en [straat 2] in Burgum een aantal woningen (hierna: de woningen) laten bouwen. Een deel van die woningen was bestemd om door [gedaagde 1] te worden verhuurd. Een ander gedeelte van de woningen is verkocht aan particulieren krachtens daartoe gesloten koop/aannemingsovereenkomsten. Eisers sub 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11 en 13 hebben destijds een koop-/aannemingsovereenkomst met [gedaagde 1] gesloten. Eisers sub 4, 6, 9, 12 en 14 hebben de woning van de eerste of tweede eigenaar gekocht en zijn thans ook eigenaar van de desbetreffende woning.

2.2.

Op de koop/aannemingsovereenkomsten zijn de Algemene Bepalingen voor de Koop-/Aannemingsovereenkomst voor Eengezinshuizen, versie 1 november 2003 (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing. In artikel 16 van de Algemene Bepalingen is het volgende, voor zover thans van belang, bepaald:

"
Onderhoudsperiode met garantie en aansprakelijkheid van de ondernemer

1. garandeert de ondernemer rechtstreeks ingevolge deze bepalingen de woning gedurende zes maanden na de datum van oplevering tegen daarin aan de dag getreden tekortkomingen. (…)

2. Na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode is de ondernemer niet meer aansprakelijk voor tekortkomingen aan de woning,

(…)

c. tenzij de woning of enig onderdeel daarvan een verborgen gebrek bevat en aan de ondernemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke periode na de ontdekking mededeling is gedaan.

(…)

4. Een gebrek als bedoeld in lid 2 van dit artikel onder c is slechts dan als een verborgen gebrek aan te merken, indien het door de verkrijger redelijkerwijs niet eerder dan het tijdstip van de ontdekking onderkend had kunnen worden.

(…)

6. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek is niet-ontvankelijk, indien zij wordt ingesteld na verloop van vijf jaren na de in het eerste lid van dit artikel genoemde periode (…)".

2.3.

De woningen van eisers 2, 3 en 4 zijn omstreeks april 2005 opgeleverd, de overige woningen omstreeks medio 2006.

2.4.

In 2011 heeft [gedaagde 1] , na klachten van bewoners over lekkage aan de woningen, op basis van een aannemingsovereenkomst [gedaagde 2] (toen: [bedrijfsnaam 1] ) opdracht gegeven om herstel van de daklekkages aan 34 woningen te verrichten. In de aanneemovereenkomst is voorts, voor zover thans van belang het volgende bepaald:

"(…) De prijs is gebaseerd op het plan van aanpak van 24-03-2011 en een steekproefopname ter plaatse. De prijs is derhalve richtinggevend en er zal verrekend worden op basis van werkelijk bestede kosten, waarbij geldt dat er verrekend wordt op basis van gemaakte koste, verbruikte materialen en manuren, vermeerderd met 6% AK en 1% W&R.

(….)

Het werk is gestart op 14 juni 2011.

(…)

Gedurende 10 jaar na oplevering garandeert aannemer dat de totale dakafwerking bestaande uit dakbedekking, isolatie en randafwerking, met inbegrip van aansluitingen op doorvoeren waterdicht zullen zijn en hun goede hoedanigheid zullen behouden, zulks voor zover het de herstelde daken van de woningen betreft."

2.5.

In opdracht van [gedaagde 2] heeft [bedrijfsnaam 2] Dakadvies BV (hierna: [bedrijfsnaam 2] ) vervolgens een dakinspectie van de woningen uitgevoerd. In het naar aanleiding daarvan uitgebrachte rapport d.d. 30 juni 2011, dat door [gedaagde 2] in het geding is gebracht, heeft [bedrijfsnaam 2] onder meer het volgende vastgesteld:

"3.1. Dakhelling

Van het dakvlak is op meerdere locaties de dakhelling gemeten met een digitale waterpas. De dakhelling varieert van 15,1˚ tot 15,6˚. Deze dakhelling is zeer kritisch in combinatie met vlakke dakpannen, type Stonewold. Door de zeer grote kans op geïnfiltreerd water worden aanvullende eisen gesteld aan de waterdichtheid van het onderdakmembraan.".

2.6.

In de tweede helft van 2011 heeft [gedaagde 2] de herstelwerkzaamheden aan de daken uitgevoerd en afgerond.

2.7.

In de jaren daarna, althans vanaf 2017 treden opnieuw lekkageproblemen op aan de woningen. In dat verband hebben (een aantal van) de woningeigenaren zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] aangeschreven. Bij brief van 28 maart 2017 deelt [gedaagde 1] aan de bewoners van [straat 2] 75 het volgende, voor zover van belang, mee:

" [gedaagde 1] heeft in het verleden uw woning laten bouwen. Na de bouw ontvingen wij veel klachten over de daken. De aannemer die destijds uw huis gebouwd heeft is ondertussen helaas failliet gegaan. [gedaagde 1] heeft daarom in 2011 [bedrijfsnaam 1] / [gedaagde 2] uit Drachten opdracht gegeven de daken overal te herstellen en heeft de kosten hiervoor voor haar rekening genomen.

(…)

Gezien het feit dat de garantie is afgegeven door [bedrijfsnaam 3] / [gedaagde 2] kunt u voor eventuele gebreken aan het dak direct contact opnemen met [bedrijfsnaam 1] .(…)".

2.8.

Bij brief van 22 januari 2019 heeft [gedaagde 2] aan [lid 11] (eiser sub 12) bericht dat zij, naar aanleiding van diverse meldingen van lekkages [bedrijfsnaam 2] opdracht heeft gegeven de daken van [straat 2] 77 (zijnde de woning van [lid 11] ) en 79 te onderzoeken om de oorzaken van de lekkage te achterhalen en om te laten beoordelen welke herstelwerkzaamheden moeten worden uitgevoerd.

2.9.

In haar brief van 12 april 2019 met als onderwerp 'afwijzing lekkageklacht' heeft [gedaagde 2] aan [lid 7] (eiser sub 8) gemeld dat zij niet met [lid 7] in 2011 een overeenkomst heeft gesloten voor de uitvoering van herstelwerkzaamheden (maar met [gedaagde 1] ), zodat zij niet gehouden is om de lekkage aan de woning van [lid 7] onder garantie te verhelpen.

2.10.

Bij brieven van 6 mei en 8 juli 2019 schrijft [gedaagde 1] aan (onder andere) [lid 11] dat het standpunt van [gedaagde 2] onjuist is en dat de aanspraken op [gedaagde 2] tot herstel van de tekortkomingen van het in 2011 uitgevoerde werk, bij de levering van de woning door [gedaagde 1] aan de eigenaar, zijn overgegaan op de eigenaar. Bij de brief van 8 juli 2019 is een akte van cessie gevoegd, zodat - zoals [gedaagde 1] in haar brief vermeldt - schriftelijk wordt vastgelegd dat de aanspraken op [gedaagde 2] tot herstel onder de garantie overgaan op de woningeigenaren voor zover dat nog niet zou zijn gebeurd. In de akte van cessie is verder onder meer bepaald dat [gedaagde 1] de vorderingsrechten en aanspraken op [gedaagde 2] tot herstel van de gebreken van het dak onder de garantiebepaling vrij van beslag, bezwaring of enige andere beperking van recht levert. Bij brief van 5 juli 2019 heeft [gedaagde 1] ook aan de toenmalige gemachtigde (Univé Rechtshulp) van een aantal bewoners de akte van cessie verzonden. De akte van cessie is door eisers sub 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11 en 12 getekend.

2.11.

In 2019, althans begin 2020 heeft [gedaagde 2] een proefdak geplaatst op de woning aan de [straat 2] nr. 79, de woning van [lid 12] en [lid 12] (eisers sub 13, hierna [lid 12] c.s.). De dakconstructie is aangepast en alle Stonewold dakpannen zijn vervangen door een ander type dakpan met een speciale waterkering. Sinds de plaatsing van het proefdak heeft geen lekkage meer plaatsgevonden in de woning.

2.12.

Bij brief van 5 mei 2020 heeft [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] , voor zover van belang, meegedeeld dat de oorzaak van de lekkages van de woningen niet aan [gedaagde 2] kan worden toegerekend. [gedaagde 1] heeft in 2011 het advies van [bedrijfsnaam 2] niet willen opvolgen en [gedaagde 1] heeft een limitatief aantal werkzaamheden in regie opgedragen aan [gedaagde 2] , welke werkzaamheden [gedaagde 1] bij herhaling nadrukkelijk akkoord en in overeenstemming met de eisen van goed en deugdelijk werk heeft bevonden, zo schrijft [gedaagde 2] . Verder schrijft [gedaagde 2] onder meer:

"(…) Bewoners staan nu voor dezelfde afweging als [gedaagde 1] in 2011. [gedaagde 2] meent ook nu dat bewoners bij de gegeven hellinghoek gebaat zijn bij een aanpassing van het ontwerp, en geeft bewoners in overweging om:

i) de dakafwerking in zink, aluminium of kunststof uit te voeren; danwel

ii) ten minste alle dakpannen te vervangen door een type met een waterkering die geschikt
eris voor toepassing op daken met een helling van 15 graden.

(…)".

2.13.

In reactie op een e-mail van [lid 11] heeft [gedaagde 1] op 11 mei 2020 geschreven niet aansprakelijk te zijn voor de door haar aan de orde gestelde problematiek aan de daken en heeft [gedaagde 1] [lid 11] verwezen naar de aannemer. [gedaagde 1] herhaalt in de brief dat zij van mening is dat de woningeigenaren zelf rechtstreeks een beroep kunnen doen op de door de aannemer in 2011 verleende garantie.

2.14.

Sinds 20 mei 2020 zijn de eigenaren van de woningen in een VvE georganiseerd. De VvE heeft in haar akte van oprichting bepaald dat zij de gezamenlijke stoffelijke belangen van de woningen van haar leden vertegenwoordigt.

2.15.

Bij brief van 20 juli 2020 heeft de advocaat van [gedaagde 2] aan de advocaat van eisers meegedeeld dat [gedaagde 2] zich weliswaar niet aansprakelijk acht en niet gehouden acht tot herstel, maar dat zij zich bereid heeft verklaard een bijdrage te leveren aan de materiële uitvoeringskosten van één van de twee oplossingen die zij, naar aanleiding van de ervaringen met het proefdak, ook aan [gedaagde 1] (zie r.o. 2.12) heeft voorgesteld. [gedaagde 2] stelt een minnelijke regeling voor, waarbij de bewoners en [gedaagde 1] ieder een gedeelte van de resterende kosten van € 30.000,00 per woning dragen. De advocaat van [gedaagde 2] heeft dezelfde dag, 20 juli 2020, een brief van gelijke strekking aan de advocaat van [gedaagde 1] verzonden.

2.16.

Bij brief van 26 augustus 2020 heeft (de advocaat van) [gedaagde 1] - samengevat - aan (de advocaat van) eisers meegedeeld niet aansprakelijk te zijn voor de gestelde problematiek aan de daken en eisers wederom verwezen naar [gedaagde 2] .

3.Het geschil

3.1.

De VvE en de bewoners vorderen na eisvermeerdering om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde 1] te veroordelen om binnen tien dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de cessie met betrekking tot de garantiebepaling uit de aannemingsovereenkomst uit 2011 aan een aantal leden van de VvE;

II. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] te veroordelen om binnen 10 dagen na betekening van dit vonnis alle rapportages en adviezen van [bedrijfsnaam 2] Dakadvies en van eventuele anderen, voor zover betrekking hebbende op het dak of de daken, die eigendom zijn van eisers, zowel met betrekking tot het in 2011 uitgevoerde herstel als met betrekking tot het in 2019 uitgevoerde proefdak, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag of deel van de dag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , althans [gedaagde 1] of [gedaagde 2] in strijd handelt met deze veroordeling met een maximum van € 25.000,00;

III. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , althans [gedaagde 1] of [gedaagde 2] te

veroordelen om alle aan de daken van de woningen van de VvE klevende gebreken, die leiden tot lekkages, naar de eis van goed en deugdelijk werk te herstellen conform een nader op te stellen werkplanning, welke er onder meer in voorziet dat de herstelwerkzaamheden binnen dertig dagen na betekening van het vonnis zullen starten en in een voortdurende bouwstroom zullen worden uitgevoerd, althans binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn na de datum van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of deel van de dag dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , althans [gedaagde 1] of [gedaagde 2] in strijd handelt met deze veroordeling met een maximum van € 100.000,00;

IV [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk, althans [gedaagde 1] of [gedaagde 2] te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder de explootkosten, het griffierecht en het salaris advocaat, alsmede te vermeerderen met nakosten, welke proceskosten dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente, indien betaling niet heeft plaatsgevonden binnen een termijn van zeven dagen na dagtekening van dit vonnis.

3.2.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Eiswijziging

4.1.

Nu [gedaagde 1] noch [gedaagde 2] bezwaar heeft gemaakt tegen de eisvermeerdering, zal deze als uitgangspunt gelden voor de hiernavolgende beoordeling.

Ontvankelijkheid

4.2.

Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] heeft betwist dat de VvE kan worden ontvangen in haar vorderingen. Dit verweer slaagt. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat de enkele stelling dat het praktisch leek om bewoners te verenigen en de VvE de belangen te laten behartigen van de bewoners juridisch geen stand kan houden. Niet gesteld of gebleken is van enige contractuele relatie tussen de VvE en [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] . De VvE is, anders dan eisers sub 2 tot en met 14, geen eigenaar van een woning, en heeft geen rechtmatig belang bij de vorderingen. De vorderingen vinden namelijk hun oorsprong in de individuele koopovereenkomsten met de desbetreffende eigenaren en betreffen niet de in artikel 5:126 BW vastgelegde taak van een VvE: het beheer van de gemeenschap. De VvE is dan ook niet zonder meer vertegenwoordigingsbevoegd in de onderhavige kwestie. Nu verder ook niet gesteld of gebleken is van enige machtiging of lastgeving aan de VvE door één of meer bewoners, en evenmin gesteld is dat de VvE een vereniging in de zin van artikel 3:301a BW is, kan de VvE in casu niet als procespartij worden aangemerkt en zal zij niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.

Steenland c.s.

4.3.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voorts betwist dat [lid 12] c.s. (eiser sub 13) in zijn vorderingen kan worden ontvangen, nu hij inmiddels beschikt over een nieuw (proef)dak en geen last (meer) heeft van lekkage. Ook dit verweer slaagt. Niet valt in te zien welk belang [lid 12] c.s. nog heeft bij de vorderingen. Tijdens de zitting is gebleken dat [lid 12] c.s. zelf geen kosten heeft hoeven maken voor de plaatsing van het proefdak, zodat hetgeen mr. Knegtering heeft aangevoerd over het belang van [lid 12] c.s. in geval van een mogelijke kostenverdeling niet gevolgd kan worden. De enkele stelling dat [lid 12] c.s. gebaat is de beschikking te krijgen over de onder II. gevorderde rapporten vanwege de mogelijkheid dat hij ooit zijn woning zal verkopen en dan de rapporten wil laten zien, wordt onvoldoende geacht, alleen al omdat dit een hypothetische situatie betreft. De vorderingen van [lid 12] c.s. zullen dan ook worden afgewezen. Voor zover in het hiernavolgende over de bewoners wordt gesproken, betreft dit dan ook enkel de eisers sub 2 tot en met 12 en sub 14.

Spoedeisend belang

4.4.

De bewoners hebben een voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen. Op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, waaronder de tussen hen gevoerde correspondentie, wordt vooralsnog voldoende aannemelijk geacht dat er (ook nu nog) lekkageproblemen aan de woning zijn, waardoor schade kan ontstaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee, uit de aard van de zaak, het spoedeisend belang gegeven. De enkele betwisting van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat er (thans) gebreken zijn aan de daken van de woningen wordt in dit verband gepasseerd. Dat de bewoners niet eerder een procedure zijn begonnen - zoals [gedaagde 1] heeft aangevoerd - maakt ook niet dat er nu geen spoedeisend belang zou zijn. Niet onbegrijpelijk is dat de bewoners eerst nu, na de plaatsing van het proefdak en nadat zij kennelijk pas door de brief van de advocaat van [gedaagde 2] van 20 juli 2020 op de hoogte zijn geraakt van het advies van [bedrijfsnaam 2] uit 2011, een kortgedingprocedure hebben aangespannen. Daarbij komt dat [gedaagde 2] - zoals [gedaagde 1] onweersproken heeft gesteld - aanvankelijk bij klachten van bewoners steeds herstelwerkzaamheden heeft verricht, maar hier omstreeks april 2019 mee is gestopt.

Cessie

4.5.

De bewoners vorderen dat [gedaagde 1] meewerkt aan de cessie aangaande de garantiebepaling uit de aannemingsovereenkomst tussen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] uit 2011 aan een aantal leden van de VvE. Uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, waaronder de in het geding gebrachte correspondentie van mei/juli 2019 (zie r.o. 2.10) blijkt dat [gedaagde 1] op dat moment al ongeclausuleerd heeft toegezegd de garantiebepaling te cederen aan bewoners die dat wensen. Nu vaststaat dat [gedaagde 1] de cessie reeds heeft toegezegd en haar bereidheid daartoe handhaaft, zoals zij op de zitting (en in de pleitnota) nog eens expliciet heeft verklaard, valt vooralsnog niet in te zien wat het belang van eisers is bij hun vordering. Er is dan ook geen aanleiding om de vordering op dit punt toe te wijzen. De enkele, niet onderbouwde, stelling van eisers dat [gedaagde 1] begin oktober 2020 zou hebben geweigerd de gestelde rechten alsnog te cederen, wordt in het licht van het voorgaande onvoldoende geacht.

Rapporten

4.6.

De bewoners vorderen voorts dat de rapporten die zijn opgesteld door [bedrijfsnaam 2] en eventuele derden in opdracht van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] aan hen zullen worden verstrekt, op straffe van een dwangsom. De bewoners hebben daartoe gesteld dat de rapporten inzicht kunnen geven in de oorzaken en herstelmogelijkheden van de lekkages, wat relevante informatie is die verband houdt met het eigendom van de bewoners, zodat zij recht en belang hebben bij deze rapporten. Niet ondenkbaar is dat er nog andere adviezen en rapporten zijn. Ondanks herhaaldelijke verzoeken worden de rapporten niet overgelegd, aldus de bewoners.

4.7.

[gedaagde 1] stelt daar - samengevat - tegenover dat zij nimmer een verzoek heeft gekregen tot afgifte of inzage in bepaalde stukken, zodat de vordering prematuur is. [gedaagde 1] - die volgens haar ook niet verplicht is tot afgifte van stukken - heeft bovendien ook nooit rapporten laten maken en heeft deze stukken ook niet. Het gevorderde rapport van [bedrijfsnaam 2] uit 2011 is door [gedaagde 2] inmiddels al in het geding gebracht, aldus [gedaagde 1] .

4.8.

[gedaagde 2] betwist - samengevat - dat sprake is van een rechtsbetrekking tussen haar en de bewoners en dat de bewoners een rechtmatig belang hebben bij toewijzing. Het rapport uit 2011 is reeds overgelegd en er is nog een rapport uit 2019 van [bedrijfsnaam 2] maar dit voegt niets toe nu daarin alleen maar wordt bevestigd dat [gedaagde 1] [gedaagde 2] in 2011 geen opdracht heeft verstrekt tot aanpassing van de dakconstructie of de gebruikte dakpannen. De bewoners hadden volgens [gedaagde 2] bovendien ook zelf deskundigen kunnen inschakelen om onderzoek te doen. Tenslotte noemen eisers niet één specifiek document en kwalificeert hun vordering als een fishing expedition, aldus [gedaagde 2] .

4.9.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor toewijzing van de onderhavige vordering, die is gebaseerd op artikel 843a Rv, aan vier voorwaarden moet zijn voldaan: 1) degene die de vordering instelt, moet op het moment dat hij de vordering instelt daar een rechtmatig belang bij hebben 2) het moet gaan om bepaalde bescheiden 3) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of zijn rechtsvoorganger partij is en 4) degene aan wie de bescheiden worden gevraagd moet deze te zijner beschikking of onder zijn berusting hebben.

4.10.

Met inachtneming van deze maatstaf oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. Vast staat dat het rapport van [bedrijfsnaam 2] uit 2011 inmiddels in het geding is gebracht. Ter zitting hebben de bewoners desgevraagd ook aangegeven hun vordering op dit punt niet langer te handhaven. Dit is anders bij het rapport van [bedrijfsnaam 2] uit 2019. Wat er ook zij van de door [gedaagde 2] gestelde beperkte inhoud van dit rapport, vaststaat dat het rapport ziet op de daken van de woningen, zoals (ook) de woningen van eisers die hebben. Daarmee is het rechtmatig belang van eisers en de rechtsbetrekking tussen hen en [gedaagde 2] , die eerder reparaties aan de daken heeft verricht, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gegeven en dient [gedaagde 2] het in haar bezit hebbende rapport van [bedrijfsnaam 2] uit 2019 aan de bewoners te verstrekken. Het enkele verweer dat dit een rapport is dat een advies betreft tussen beide gedaagden, waar de bewoners geen deel van uitmaken wordt, in het licht van het voorgaande, niet gehonoreerd. Dat er naast de twee rapporten van [bedrijfsnaam 2] nog meer rapporten zijn die aan de bewoners dienen te worden verstrekt, acht de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd. Dat er een rapport betreffende het geplaatste proefdak op nummer 79 is gemaakt waarover (een van) gedaagden beschik(t)ken, wordt betwist door [gedaagde 2] . Vooralsnog moet dan ook worden aangenomen dat [gedaagde 2] (of [gedaagde 1] ) niet beschikt over een dergelijk rapport. Ten aanzien van de overig gevorderde stukken is de voorzieningenrechter van oordeel dat deze onvoldoende bepaald zijn. De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om dwangsommen te verbinden aan de enkele afgifte van het rapport van [bedrijfsnaam 2] uit 2019.

Herstelwerkzaamheden

4.11.

De bewoners hebben voorts gevorderd dat - samengevat - de gebreken aan de daken van hun woningen die leiden tot lekkages worden hersteld door [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2] , op straffe van een dwangsom. Zij hebben in dat verband - verkort weergegeven - gesteld dat de daken na oplevering bleken te lekken, waarna [gedaagde 1] in 2011 [gedaagde 2] heeft opgedragen herstelwerkzaamheden uit te voeren. Daarna bleek het herstel niet afdoende te zijn; de lekkage bleef. [gedaagde 1] wil niet in gesprek met [gedaagde 2] en de bewoners. Op nieuwe verzoeken tot herstel reageert ze afwijzend en verwijst ze naar [gedaagde 2] . [gedaagde 2] op haar beurt verwijst naar [gedaagde 1] die in 2011 al door [gedaagde 2] gewaarschuwd zou zijn. De bewoners zitten tussen twee grotere ondernemingen en worden van het kastje naar de muur gestuurd. Ofwel [gedaagde 2] is verplicht op grond van de garantie, waar de bewoners (al dan niet) via [gedaagde 1] een beroep op doen, het herstel deugdelijk en op eigen kosten uit te voeren ofwel [gedaagde 1] heeft grove steken laten vallen jegens de bewoners. [gedaagde 1] is toerekenbaar tekort geschoten in haar herstelverplichting, waardoor zij schadeplichtig is jegens de bewoners. In ieder geval heeft [gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld, waarmee zij inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van de bewoners en ten gevolge waarvan [gedaagde 1] schadeplichtig is, aldus de bewoners.

- ten aanzien van [gedaagde 1]

4.12.

heeft zich verweerd en in dat verband - samengevat - het volgende aangevoerd. Niet gesteld of (voldoende) onderbouwd is dat de daken van de woningen in kwestie thans (ernstige) gebreken c.q. lekkages vertonen, en dát en waarom [gedaagde 1] daarvan (thans nog) een verwijt treft en daarvoor thans (nog) kan worden aangesproken, nu de vervaltermijn van de Algemene Bepalingen al lang ongebruikt is verstreken. Evenmin hebben de bewoners gesteld, laat staan onderbouwd, wat er precies met welk dak mis is en wat er precies dient te gebeuren om het te herstellen. Daarbij komt dat, indien er thans al sprake zou zijn van daklekkages, wat [gedaagde 1] betwist, deze heel goed veroorzaakt kunnen zijn door werkzaamheden die in het verleden door anderen aan de daken zijn verricht (zoals het aanbrengen van dakkapellen) waarmee [gedaagde 1] niets te maken heeft gehad. Bovendien is niet onderbouwd wat de grondslag van de vordering van de bewoners is. Ten aanzien van de bewoners die hun woning in 2005 van [gedaagde 1] hebben gekocht (sub 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11) geldt dat zij in 2005 een koop/aannemingsovereenkomst met [gedaagde 1] hebben gesloten, zodat zij op grond van artikel 16 lid 6 van de Algemene Bepalingen [gedaagde 1] nu niet meer met succes kunnen aanspreken op verborgen gebreken. Voor de bewoners die hun woning van een vorige eigenaar - niet zijnde [gedaagde 1] - hebben gekocht (sub 4, 6, 9, 12 en 14) geldt dat zij sowieso geen overeenkomst hebben (gehad) met [gedaagde 1] en voor zover dit anders mocht zijn is ook voor hen de vervaltermijn uit de Algemene Bepalingen verstreken. Ook in 2011 is geen overeenkomst tot stand gekomen tussen [gedaagde 1] en de bewoners en al helemaal geen overeenkomst waaruit thans nog enige verplichting voor [gedaagde 1] voort zou vloeien. Voor zover [gedaagde 1] toch verplicht zou worden tot enige herstelwerkzaamheden, dient rekening te worden gehouden met een 'nieuw-voor-oud' aftrek, aldus [gedaagde 1] .

4.13.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben de bewoners hun vordering jegens [gedaagde 1] onvoldoende geconcretiseerd. Zoals [gedaagde 1] ook heeft aangevoerd, is namelijk gesteld noch gebleken wat er concreet aan welke woning hersteld moet worden. De door de bewoners in het geding gebrachte foto's geven op dit punt geen duidelijkheid. Eerst wanneer duidelijk is wat er concreet hersteld moet worden, kan nakoming daarvan worden gevorderd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daartoe op zijn minst een rapport nodig van de stand van zaken van dit moment. Nu dit rapport ontbreekt en de kortgeding procedure zich naar haar aard niet leent voor nadere bewijslevering of deskundigenonderzoek en de bewoners slechts in algemene bewoordingen vorderen om alle aan de daken van de woningen klevende gebreken die leiden tot lekkages te herstellen, is de vordering onvoldoende bepaald en kan deze alleen daarom al niet worden toegewezen. Daarbij komt dat het beroep van [gedaagde 1] op het verstrijken van de vervaltermijn slaagt. Immers, ingevolge artikel 16 van de Algemene Bepalingen garandeert [gedaagde 1] tot zes maanden na levering herstel van tekortkomingen van de woning en dient vervolgens een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek, binnen vijf jaar daarna te worden ingesteld. Gelet op het tijdstip van oplevering van de woningen (2005 en 2006) en gelet op het feit dat de bewoners zich in casu op het standpunt hebben gesteld dat sprake is van een verborgen gebrek, is de termijn waarin zij een rechtsvordering hadden kunnen instellen dan ook al sinds 2011 verlopen en zijn de vorderingen jegens [gedaagde 1] ook daarom niet toewijsbaar.

- ten aanzien van [gedaagde 2]

4.14.

heeft zich eveneens verweerd en - samengevat - het volgende aangevoerd. De bewoners hebben niet aangetoond dat, en bij welke woningen lekkages zijn opgetreden. Blijkens de rapporten van [bedrijfsnaam 2] en het "Dakhandboek Stonewold" heeft [gedaagde 1] in 2005 een verkeerd ontwerp voor de daken gekozen, bestaande uit een (te) vlakke dakhelling in combinatie met de keuze voor een functioneel ongeschikte dakpan voor daken met een helling van minder dan 25 graden. [gedaagde 2] kan niet aansprakelijk worden gehouden voor de ontwerpkeuze in 2005 van [gedaagde 1] . Kennelijk baseren de bewoners hun vordering op de garantie die [gedaagde 2] in 2011 aan [gedaagde 1] heeft gegeven. Aanspraken van [gedaagde 1] uit hoofde van de in 2011 gesloten aannemingsovereenkomst kunnen niet ex artikel 6:251 BW bij leveringen tussen 2005 en 2011 van rechtswege als kwalitatief recht op eigenaren zijn overgegaan. Ook hebben kennelijk niet alle bewoners een koopovereenkomst met [gedaagde 1] gesloten maar sommigen pas later met derden. De garantie van [gedaagde 2] is ook niet rechtsgeldig door [gedaagde 1] gecedeerd en eigenaren hebben nooit tijdig bij [gedaagde 2] geklaagd en de verjaring gestuit, zodat vorderingen tot herstel onder de garantie sowieso zijn verjaard. Er is geen ingebrekestelling of schriftelijke klacht door de bewoners in het geding gebracht. Verder heeft [gedaagde 2] geen generieke garantie gegeven voor het uitblijven van lekkages, maar heeft zij enkel een garantie gegeven voor de werkzaamheden die zij, op basis van het voorlopige plan van aanpak in opdracht van [gedaagde 1] , en niet conform het [bedrijfsnaam 2] -advies, heeft verricht. Dit werk is deugdelijk uitgevoerd. Nadien zijn ook nog aanpassingen aan de daken door derden uitgevoerd, waar [gedaagde 2] niets mee te maken heeft gehad. Indien en voor zover één of meer eigenaren al enige aanspraak toekomt uit hoofde van de garantie, miskennen de bewoners en [gedaagde 1] dat de lekkages zijn terug te voeren op fouten in het voor rekening en risico van [gedaagde 1] komende ontwerp, waarvoor [gedaagde 2] geen garantie heeft verstrekt. Indien en voor zover de lekkages mede het gevolg zijn van uitvoeringsfouten die wel onder de garantie vallen, dan zou [gedaagde 2] hooguit aansprakelijk zijn voor dat deel van de herstelkosten. Ten slotte dient volgens [gedaagde 2] in voorkomend geval een 'nieuw-voor-oud' aftrek te worden gehanteerd en dient de uitvoerbaarverklaring bij voorraad bij een eventuele veroordeling van [gedaagde 2] te worden afgewezen.

4.15.

Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient de vordering ook jegens [gedaagde 2] te worden afgewezen. [gedaagde 2] heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de garantieclausule uit de aannemingsovereenkomst enkel ziet op de limitatieve herstelwerkzaamheden en de daarbij gebruikte materialen die [gedaagde 2] destijds in opdracht van [gedaagde 1] op basis van het voorlopige plan van aanpak heeft uitgevoerd. De opdracht zag, in weerwil van het advies van [bedrijfsnaam 2] en niettegenstaande de waarschuwingen die [gedaagde 2] op dit punt volgens haar aan [gedaagde 1] heeft gegeven, niet op een aanpassing van het ontwerp en/of vervanging van de ongeschikte dakpannen. De bewoners (en ook [gedaagde 1] ) stellen zich op het standpunt dat in de desbetreffende bepaling van de aannemingsovereenkomst een garantie is gegeven dat de daken nadien niet meer zouden (gaan) lekken. Voor het antwoord op de vraag wat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] destijds zijn overeengekomen betreffende de garantie, is van belang hoe deze bepaling moet worden uitgelegd. Als volgt wordt overwogen.

4.16.

De vraag hoe de garantiebepaling moet worden uitgelegd kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Toepassing van deze maatstaf in dit geval leidt tot het volgende.

4.17.

Voor de uitleg van een garantiebepaling en met name voor het bepalen van de reikwijdte ervan, zijn de concrete omstandigheden van het geval van belang. In dat verband wordt van belang geacht dat blijkens de aannemingsovereenkomst - die een regie-overeenkomst betrof - het werk is gestart op 14 juni 2011 en is gebaseerd op het plan van aanpak van 24 maart 2011. Pas daarna, namelijk op 30 juni 2011 is het [bedrijfsnaam 2] advies uitgebracht, waarin volgens [gedaagde 2] is vastgesteld dat het bij de bouw van de woningen gebruikte ontwerp en materiaal (de dakpannen) de oorzaak van de lekkage waren. Gelet op deze volgordelijkheid is niet aannemelijk dat - zoals [gedaagde 1] heeft aangevoerd - het plan van aanpak was gebaseerd op het [bedrijfsnaam 2] advies. Voorts is niet gesteld of gebleken dat het [bedrijfsnaam 2] advies heeft geleid tot een ander plan van aanpak dan dat van 24 maart 2011, op basis waarvan [gedaagde 2] herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd. Aannemelijk is dan ook dat de garantiebepaling dateert van vóór het [bedrijfsnaam 2] rapport en de herstelwerkzaamheden van [gedaagde 2] in 2011 niet zagen op de door [bedrijfsnaam 2] geconstateerde kritische dakhelling in combinatie met de Stonewold dakpannen uit 2006. Verder moet worden aangenomen dat een aannemer in beginsel normaal gesproken slechts verantwoordelijk is voor de totstandbrenging van het door hemzelf aangenomen werk. Nu, zoals hiervoor is overwogen, dit werk enkel zag op de limitatieve herstelwerkzaamheden en niet op de totale dakconstructie, ligt het niet in de rede dat de garantiebepaling ziet op de totale dakconstructie en dat iedere na 2011 opgetreden lekkage aan het dak voor rekening en risico van [gedaagde 2] dient te komen. Als partijen, die als professionele partijen hebben te gelden op het gebied van de aannemerij/woningbouw, hadden bedoeld dat [gedaagde 2] niet alleen een garantie met betrekking tot haar eigen werkzaamheden zou afgeven maar ook met betrekking tot het totale ontwerp, dan had dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter als zodanig expliciet in de tekst van de overeenkomst moeten worden benoemd. Het gebruik van de bewoordingen "totale dakafwerking" in de eerste regel is weliswaar ongelukkig gekozen, maar maakt niet dat hiermee de conclusie gerechtvaardigd is dat partijen hebben beoogd dat [gedaagde 2] een allesomvattende garantie zou geven. Daarbij komt dat de term "totale dakafwerking" gerelativeerd wordt door de formulering aan het slot van de bepaling: "zulks voor zover het de herstelde daken van de woningen betreft". Bovendien valt niet in te zien waarom [gedaagde 2] , die onweersproken heeft gesteld dat zij niets te maken heeft gehad met de ontwerpkeuze van de daken bij de bouw van de woningen, een dergelijke garantie zou hebben willen geven. Al met al brengt, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, een redelijke uitleg van de garantiebepaling in casu met zich dat [gedaagde 2] alleen haar eigen werkzaamheden heeft gegarandeerd. Nu niet (voldoende) gesteld of gebleken is dat deze werkzaamheden of het daartoe gebruikte materiaal ondeugdelijk was, wordt ook de vordering jegens [gedaagde 2] afgewezen. Dat de bewoners niet op de hoogte waren/zijn van het plan van aanpak van 24 maart 2011 maakt dit oordeel niet anders.

4.18.

Hetgeen partijen voor het overige nog naar voren hebben gebracht, kan in het licht van het voorgaande onbesproken blijven, nu dit de uitkomst van de zaak niet veranderd.

De proceskosten

4.19.

De bewoners zullen hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [gedaagde 1] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden tot op heden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.302,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal [proceskosten] .

4.20.

De bewoners zullen tevens als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van [gedaagde 2] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] worden tot op heden vastgesteld op:

- griffierecht € 1.302,00

- salaris advocaat
1.016,00

Totaal [proceskosten] .

De door [gedaagde 2] gevorderde nakosten en wettelijke rente worden toegewezen als hierna in het dictum te vermelden.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

ten aanzien van de VvE (eiser sub 1)

5.1.

verklaart de VvE niet-ontvankelijk in haar vordering;

ten aanzien van [lid 12] c.s. (eiser sub 13)

5.2.

wijst de vorderingen van [lid 12] c.s. af;

ten aanzien van eisers sub 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 14

5.3.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] om binnen tien dagen na betekening van dit vonnis het rapport van [bedrijfsnaam 2] uit 2019 dat betrekking heeft op het dak of de daken van de bewoners aan eisers te verstrekken;

5.4.

wijst af het anders of meer gevorderde;

5.5.

veroordeelt eisers sub 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 14 hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten van [gedaagde 1] , tot op heden vastgesteld op [proceskosten] ;

5.6.

veroordeelt eisers sub 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 en 14 in de proceskosten van [gedaagde 2] , tot op heden vastgesteld op [proceskosten] , en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat vorenbedoelde eisers niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Giltay en in het openbaar uitgesproken op 10 februari 2021.^[1]