5.3.Voor wat betreft de vraag om welke onjuiste informatie het concreet gaat, is de rechtbank van oordeel dat het gaat om het loon uit [naam B.V. 2] zoals dat als negatief bedrag door eiser is aangegeven (1.1.). Dat negatieve loon – zo het al als zodanig in aanmerking kan worden genomen – is achteraf bezien ook volgens eiser in ieder geval niet in 2018 genoten, zodat het ten onrechte in de aangifte staat vermeld.
6. Vervolgens is van belang dat de kwade trouw moet bestaan “ter zake van dit feit” (zie de slotzin van artikel 16, eerste lid van de AWR). Verweerder heeft verklaard dat het feit dat aanleiding gaf tot navordering, de bezwaren betrof die eiser heeft ingediend tegen de afwijzing van de verzoeken om oplegging respectievelijk herziening van voorlopige aanslagen IB/PVV voor de jaren 2020 en 2021. De rechtbank begrijpt dit zo dat verweerder naar aanleiding van die bezwaren is gaan bekijken wat de status was van het jaar 2018 en er toen achter is gekomen dat de definitieve aanslag IB/PVV 2018 was vastgesteld rekening houdend met een bedrag aan (negatief) loon van -/- € 23.531.
7. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, op wie ter zake van de aanwezigheid van kwade trouw de bewijslast rust, met wat hij heeft aangevoerd niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van kwader trouw. Eiser heeft weliswaar in zijn herziene aangifte van 22 maart 2020 een standpunt ingenomen waarvan hij wist dat verweerder het daarmee oneens zou zijn, maar eiser wist op dat moment niet zeker dat zijn standpunt rechtens onjuist was. Van dat laatste gaat verweerder wel uit bij zijn stelling dat eiser te kwader trouw was. De rechtbank acht hierbij van belang dat er weliswaar over hetzelfde geschilpunt eerder geprocedeerd is, maar dat die procedures niet zijn uitgemond in een rechterlijk oordeel over de (on)juistheid van eisers standpunt. Immers, partijen hebben daarover een compromis gesloten op 13 november 2018 (1.6.).
8. Verder wijst de rechtbank erop dat ook eiser ervan uit kon gaan dat deze discussie genoegzaam bekend was bij de Belastingdienst. Dat wetende, heeft eiser in zijn herziene aangifte IB/PVV 2018 van 22 maart 2020 in alle openheid het “negatief loon” afkomstig van [naam B.V. 2] . als zodanig aangegeven. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat eiser aldus met opzet onjuiste inlichtingen aan verweerder heeft verstrekt. Eiser heeft met opzet zijn bij de inspecteur bekende standpunt, waarmee de inspecteur het oneens was, gepresenteerd in de herziene aangifte. Dat is iets anders dan met opzet de inspecteur informatie geven waarvan eiser wist (dat er een aanmerkelijke kans was) dat die informatie niet klopte. Dat eiser later – in de loop van deze procedure – anders is gaan denken over de juistheid van zijn standpunt, kan geen kwade trouw opleveren op 22 maart 2020.
9. In dit kader wijst de rechtbank op het arrest van de Hoge Raad van 14 februari 2020, dat onder meer betrekking heeft op voorwaardelijk opzet bij de oplegging van vergrijpboeten in het kader van niet aangegeven inkomsten.Ten aanzien van de vergrijpboeten oordeelde het hof eerder in die procedure dat het aan het voorwaardelijk opzet van eiseres viel te wijten dat de inkomsten niet in de aangiften IB/PVV waren verwerkt.
Het hof kwam tot dit oordeel omdat eiseres ondanks een brief van de inspecteur – waarin stond geschreven dat niet per definitie kan worden aangenomen dat de door haar verrichte werkzaamheden niet een bron van inkomen zijn, maar dat dit per individueel geval moet worden bekeken – zij is blijven vasthouden aan haar standpunt dat de als distributeur verrichte werkzaamheden geen bron van inkomen vormen en deze inkomsten daarom niet had aangegeven.
10. In cassatie was onder meer het hiervoor weergeven oordeel van het hof over de aanwezigheid van voorwaardelijk opzet in geschil. De Hoge Raad overwoog daarover het volgende:
“
3.3.1 Voor het bestaan van voorwaardelijk opzet bij toepassing van de artikelen 67d en 67e AWR is, voor zover in deze zaak van belang, niet alleen vereist dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).
3.3.2De klachten slagen in zoverre, aangezien de door het Hof gegeven motivering niet volstaat voor het oordeel dat belanghebbende ten tijde van het doen van elk van de aangiften IB/PVV waarop de (navorderings)aanslagen betrekking hebben, wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, en dat zij die kans toen bewust heeft aanvaard. De omstandigheid dat de belastingplichtige zich bewust is van de, al dan niet aanmerkelijke, kans dat de inspecteur zijn standpunt niet zal delen, en die kans bewust aanvaardt, brengt op zichzelf niet mee dat hij welbewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat te weinig belasting wordt geheven. De juistheid van de opvatting van de inspecteur is immers niet gegeven.”