Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Zittingsplaats Groningen
Bestuursrecht
zaaknummer: LEE 22/1390
uitspraak van de voorzieningenrechter van 10 mei 2022 in de zaak tussen
[verzoeker] , uit [woonplaats] , verzoeker
(gemachtigde: mr. J.M. Pol),
en
de burgemeester van de gemeente Ooststellingwerf, verweerder
(gemachtigde: E.M. van der Molen).
Procesverloop
In het besluit van 14 april 2022 heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd.
Verzoeker heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 4 mei 2022 op zitting behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door D. van Ruler, Y. Mulder-Veenstra en
P. Zijlstra.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
Op 29 december 2021 heeft verweerder aan verzoeker een vergunning tot uitoefening van een horecabedrijf verleend. Op 28 januari 2022 is het bedrijf van verzoeker, [bedrijfsgegevens] te Appelscha, opengegaan.
2.2.
Op 10 maart 2022 heeft verweerder de ontvangst bevestigd van een melding door verzoeker van een incidentele festiviteit op 19 en 20 maart 2022 tot 02:00 uur.
2.3.
Op 24 maart 2022 vindt een gesprek plaats tussen partijen over incidenten op 19 en 20 maart 2022. Van dit verslag heeft verweerder een verslag gemaakt.
2.4.
In de nacht van 26 op 27 maart 2022 is geconstateerd dat het bedrijf van verzoeker niet om 00:00 uur voor bezoekers is gesloten.
2.5.
Op 8 april 2022 hebben beambten van verweerder aan verzoeker mondeling het voornemen bekend gemaakt om hem een last onder dwangsom op te leggen omdat [bedrijfsgegevens] in strijd met de voorschriften na 00:00 uur nog open was. Verzoeker heeft mondeling zijn zienswijze op dit voornemen gegeven.
2.6.
In de nacht van 9 op 10 april 2022 is geconstateerd dat het bedrijf van verzoeker niet om 00:00 uur voor bezoekers is gesloten.
2.7.
In het nu bestreden besluit van 14 april 2022 heeft verweerder aan verzoeker de last onder dwangsom opgelegd dat de inrichting gesloten gehouden dient te worden van 00:00 tot 08:00 uur. De last bedraagt € 5.000 per constatering dat verzoeker zich niet aan het sluitingsuur van 00:00 uur houdt, met een maximum van € 20.000.
2.8.
Op 17 april 2022 om 1:45 uur is geconstateerd dat het bedrijf van verzoeker om 01:45 uur voor bezoekers geopend was. Bij brief van 25 april 2022 heeft verweerder verzoeker medegedeeld dat een dwangsom van € 5.000 is verbeurd.
3.1.
De voorzieningenrechter overweegt dat het in deze zaak om een handhavingsbesluit gaat. Volgens vaste rechtspraak rust op een bestuursorgaan in beginsel de verplichting om naleving van regelgeving te handhaven en daarmee overtredingen tegen te gaan. Hiervan kan het bestuursorgaan slechts afzien als er concreet zicht is op legalisatie of als handhaving na afweging van belangen niet is geboden.
3.2.
De relevante regelgeving is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
4.1.
Verweerder stelt in dit geval artikel 2:29 van Pro de Algemene plaatselijke verordening Ooststellingwerf 2021 (Apv) over de sluitingstijd van openbare inrichtingen niet wordt nageleefd.
4.2.
De voorzieningenrechter overweegt dat genoemd artikel bepaalt dat een bedrijf als dat van verzoeker tussen 00.00 uur en 08.00 uur gesloten dient te zijn, tenzij een ontheffing is verleend. Zoals niet in geschil is, is een dergelijke ontheffing niet verleend aan verzoeker. Dit betekent dat verzoeker op de data 26 op 27 maart 2022 en 9 op 10 april 2022 in overtreding is geweest. In beginsel diende verweerder dus te handhaven.
5.1.
Legalisatie is mogelijk door het verlenen van een ontheffing. Gezien het woord ‘kan’ in het tweede lid van artikel 2:29 van Pro de Apv heeft verweerder beslisruimte bij het al dan niet verlenen van ontheffing. Het vierde lid stelt daarnaast als voorwaarde voor ontheffing dat de horecaondernemer het Horecaconvenant tekent. Dit betreft het Horecaconvenant “Samen uit, veilig thuis in Ooststellingwerf”, versie van 3 april 2018. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat na ontvangst van een aanvraag om ontheffing bij de politie informatie wordt ingewonnen waarna een advies wordt opgesteld over het al dan niet verlenen van de ontheffing.
5.2.
De voorzieningenrechter ziet in het kader van deze spoedprocedure geen aanleiding om te oordelen over de merites van de door verweerder gehanteerde procedure. Van belang is dat verweerder kennelijk een aangevraagde ontheffing verleent indien er gegrond vertrouwen is dat de betreffende ondernemer het Horecaconvenant naleeft.
5.3.
De voorzieningenrechter stelt vast dat ten tijde van het bestreden besluit door verzoeker geen aanvraag om ontheffing was ingediend. Verder heeft verweerder naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de houding van verzoeker tijdens het gesprek van 24 maart 2022 (zoals dit blijkt uit het verslag, zie 2.3), de overtreding van 26 op 27 maart 2022 en uit de overtreding van 9 op 10 april 2022, die plaatsvond ná het voornemengesprek (2.4. tot en met 2.6), in redelijkheid kunnen afleiden dat verzoeker niet van zins was op de voorgeschreven wijze mee te werken aan de ontheffingsprocedure. Dit betekent dat er ten tijde van het bestreden besluit geen concreet zicht was op legalisatie.
5.4.
Het voorgaande betekent ook dat verweerder terecht meer belang heeft gehecht aan het algemene belang van handhaving dan aan het (overigens reële) belang van verzoeker om omzet te maken in de nachtelijke uren. Terecht heeft verzoeker naar voren gebracht dat verweerder er niet reeds op 10 maart 2022 op heeft gewezen dat openstelling op 19 en 20 maart 2022 tot 02:00 uur (zie 2.2) niet was toegestaan, maar dit verzuim is niet zo ernstig dat verweerders belangenafweging daarom anders had moeten uitvallen.
6.1.
Gezien het voorgaande heeft het bezwaar geen redelijke kans van slagen. In zoverre is er geen aanleiding om een voorziening te treffen. Hetgeen verzoeker naar voren brengt over de hoogte van de dwangsom, kan betrokken worden in de heroverweging in bezwaar en behoeft nu geen beoordeling.
6.2.
De voorzieningenrechter kan ook een voorziening treffen als de betrokken belangen daartoe aanleiding geven. Een dergelijke situatie doet zich in deze zaak niet voor. Een schorsing van het bestreden besluit zou nog niet betekenen dat het aan verzoeker wel is toegestaan om zijn bedrijf ná 00.00 uur open te houden. Hij beschikt immers niet over een ontheffing. Deze ontheffing kan verzoeker pas krijgen na indiening van een aanvraag daartoe en in goed overleg met verweerder. Ter zitting hebben beide partijen hun bereidwilligheid geuit om dit overleg aan te gaan.
7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Bastin, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.H.A. Hulst, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 mei 2022.
griffier
voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open.
Regelgeving
Algemene plaatselijke verordening Ooststellingwerf 2021
Artikel 2:29 Sluitingstijd Pro
1.Het is de houder van een openbare inrichting verboden deze voor bezoekers geopend te hebben en aldaar bezoekers toe te laten of te laten verblijven als:
a. in het bedrijf alcoholhoudende drank wordt verstrekt van maandag tot en met zondag tussen 00.00 uur en 08.00 uur;
(…)
2.De burgemeester kan ontheffing verlenen van de sluitingstijd.
(…)
4.De ontheffing als bedoeld in het tweede lid van dit artikel wordt slechts verleend aan een openbare inrichting die met de gemeente, politie en Openbaar Ministerie een horecaconvenant is aangegaan.
Horecaconvenant “Samen uit, veilig thuis in Ooststellingwerf”
1.3
Sluitingstijden
De sluitingstijden binnen de Gemeente Ooststellingwerf volgens de APV zijn; Op maandag tot en met zondag tussen 00.00 uur en 08:00 uur voor bedrijven welke alcoholhoudende dranken verstrekken en op maandag tot en met zondag tussen 01:00 uur en 08:00 uur voor bedrijven die geen alcoholhoudende dranken verstrekken. De nattehorecabedrijven kunnen ontheffing krijgen van dit algemeen sluitingsuur, onder voorwaarde dat zij het horecaconvenant zullen naleven en de afspraken daarin serieus nemen (zie bijlage). Deze ontheffing geldt niet voor de terrassen.