Uitspraak
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 9999329 \ CV EXPL 22-3966
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 5 Rv d.d. 26 augustus 2022
inzake
[eiser] ,
wonende te Leeuwarden,
eiser,
gemachtigde: mr. drs. L.R.C. Bos,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONSOLID OPENBAAR VERVOER BV,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.M. Hoogeveen.
Partijen zullen hierna [eiser] en Consolid worden genoemd.
Procesverloop
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- producties van de zijde van Consolid
- de mondelinge behandeling
- de pleitaantekeningen met bijlagen van mr. Bos
- de pleitaantekeningen van mr. Hoogeveen.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten
2.1
In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
Consolid exploiteert een uitzendbureau. [eiser] is per 8 oktober 2008 bij Consolid in dienst getreden. Per 22 augustus 2013 is de overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd (fase C volgens het toen geldende artikel 13 lid 3 van de ABU CAO voor Uitzendkrachten). Hij was als uitzendkracht feitelijk werkzaam als buschauffeur openbaar vervoer. [eiser] was (en is) hiernaast werkzaam als machinist in dienst van de Nederlandse Spoorwegen voor 32 uur per week.
2.2.
[eiser] werd tijdens zijn dienstverband bij Consolid ingezet als buschauffeur bij Arriva, laatstelijk in de regio Zutphen. In het voorjaar van 2019 is het contract tussen Arriva en Consolid, op basis waarvan Consolid exclusief uitzendkrachten aan Arriva ter beschikking stelde, beëindigd. Arriva is vervolgens vanaf begin mei 2019 uitzendkrachten van uitzendbureau Randstad gaan inlenen.
2.3.
[eiser] is begin mei 2019 bij Consolid uit dienst getreden en bij Randstad in dienst getreden op basis van een uitzendovereenkomst voor onbepaalde tijd (fase C van de cao). Hij is vervolgens als buschauffeur ingezet bij Arriva regio Fryslân. [eiser] woonde eerder elders maar was op dat moment verhuisd naar Leeuwarden.
2.4
Met ingang van 1 april 2021 heeft Arriva het contract met Randstad beëindigd en heeft opnieuw een overeenkomst met Consolid gesloten. Randstad heeft op 10 maart 2021 een e-mail aan [eiser] gestuurd met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
"De afgelopen 2 jaar mocht Randstad Transport samenwerken met onze opdrachtgever Arriva Friesland. Inmiddels is besloten dat de samenwerking in de huidige vorm na 1 april 2021 geen vervolg krijgt. (…)
De dienstverlener die de komende periode jullie aanspraakpunt zal zijn is Consolid. Dit zal voor iedereen gelden, (…)
Middels deze brief willen wij je vragen of wij jouw werkverleden en inschaling mogen delen met Consolid zodat zij vanaf 1 april 2021 met een juiste start kunnen beginnen en jullie bij behorende opgebouwde rechten kunnen meenemen zodra je weer aan het werk gaat. (…)"
[eiser] heeft toestemming gegeven voor de hiervoor bedoelde overdracht van zijn gegevens aan Consolid.
2.5.
[eiser] heeft nog op 10 maart 2021 een e-mail naar Consolid gestuurd met de mededeling dat hij van Randstad had gehoord dat Consolid de uitzendkrachten voor Arriva weer zou gaan verzorgen en dat hij daarom zou terugkeren naar Consolid.
Een consulente van Consolid heeft hierop bij e-mail van 11 maart 2021 gereageerd:
"Allereerst bedankt voor jouw mailtje. Leuk dat je weer voor ons komt werken!
Wij willen je vragen om jouw CV naar ons toe te sturen die helemaal up to date is. (…) Wij zullen jou vervolgens in ons systeem zetten.
Zodra wij dit hebben gedaan dan krijg je bericht over hoe we nu verder gaan. (…)
Wij gaan er in ieder geval voor zorgen dat alles op 1 april voor jullie is geregeld en klaar staat en dat jullie zo weinig mogelijk hinder van de transitie zullen ondervinden. (…)"
2.6.
[eiser] heeft de gewenste gegevens opgestuurd. Op 29 maart 2012 heeft hij vervolgens naar Consolid gemaild dat hij nog niets had gehoord. Consolid heeft nog diezelfde dag teruggemaild met de mededeling dat zij nog niets van Arriva had gehoord.
2.7.
Bij e-mail van 12 april 2021 heeft [eiser] Consolid bericht dat hij wenst dat hem een contract voor onbepaalde tijd wordt verstrekt, zodat hij bij Arriva kan worden ingezet.
Consolid heeft daarop afwijzend gereageerd en daarbij, voor zover van belang, vermeld:
"(…) Met het oog hierop hebben wij op heeft Arriva alle kandidaten die voor hen werkten via Randstad benaderd en aangegeven om bij Consolid te solliciteren. Aan de hand hiervan besloten om uw sollicitatie af te wijzen. Wij motiveren ons besluit als volgt.
Consolid is op zoek naar flexibel inzetbaar personeel. Gezien het feit dat u een (andere) baan hebt, is uw beschikbaarheid minimaal. (…)
Dit gezegd hebbende merken wij nog op dat indien Consolid u wel in dienst zou nemen, zij gehouden zou zijn om u een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. (…)
Het aannemen van medewerkers op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd past niet in dit beeld.
U stelt zich op het standpunt dat Consolid gehouden is om u een uitzendovereenkomst in fase C aan te bieden op basis van het in artikel 12 ABU cao bepaalde. Dat is onjuist. (…) Van een indiensttreding bij Consolid is (…) geen sprake. (…)"
2.8.
Partijen hebben via hun gemachtigden vervolgens gecorrespondeerd over een oplossing van hun geschil. Dat laatste is niet gelukt.
De vordering en het verweer
3.1
[eiser] vordert veroordeling van Consolid bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren:
a. tot betaling van het achterstallig loon over de periode van 1 april 2021 tot en met
7 augustus 2022 zijnde een bedrag van € 5.399,49 bruto inclusief vakantiebijslag, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag of een gedeelte daarvan;
b. tot betaling van de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over het onder a gevorderde;
c. tot betaling van het loon van € 303, 20 per 4 weken vanaf 8 augustus 2022, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag, net zo lang tot dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;
d. tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van 644,97 te vermeerderen met de btw ad
€ 135,44. Totaal € 780,41;
€ 135,44. Totaal € 780,41;
e. binnen 24 uur na betekening van het te wijzen vonnis [eiser] in staat te stellen
zijn werkzaamheden op de normaal gebruikelijke wijze te hervatten met alle bevoegdheden
en faciliteiten die [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Consolid in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;
f. tot betaling van de kosten van deze procedure, het salaris van de gemachtigde en de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Consolid voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] .
3.3.
Op de stellingen van partijen zal hierna worden ingegaan.
De beoordeling
4.1.
De kantonrechter oordeelt als volgt. De inzet van [eiser] bij dit kort geding betreft het afdwingen van het werken als buschauffeur bij Arriva in Fryslân via Consolid en het betaald krijgen van loon. [eiser] stelt zich gelet op hetgeen hij daaromtrent ter zitting nader heeft toegelicht op het standpunt dat hij ingaande 1 april 2021 op grond van het bepaalde in de artikelen 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW), de zogenoemde overgang van onderneming, van rechtswege bij Consolid in dienst is gekomen en dat hij op grond daarvan aanspraak kan maken op arbeid (bij Arriva) en op loon. Andere gronden voor zijn vordering heeft hij in deze procedure niet gesteld.
4.2.
Volgens artikel 254 lid 1 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) in verbinding met het vijfde lid van deze bepaling is de kantonrechter bevoegd een onmiddellijke voorziening bij voorraad te geven indien deze in een spoedeisende zaak, gelet op de belangen van partijen, wordt vereist.
4.3.
In dit geval gaat het om een gestelde indiensttreding per 1 april 2021, terwijl de dagvaarding waarmee dit kort geding is ingeleid aan Consolid is betekend op 2 augustus 2022, derhalve 16 maanden later. Desgevraagd heeft [eiser] niet overtuigend kunnen verklaren waarom hij zo lang heeft gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding en waarom hij nu alsnog tot dagvaarding in kort geding is overgegaan, anders dan met het argument dat de kosten van levensonderhoud de laatste tijd sterk zijn gestegen. Dat hij hierdoor in een financiële noodsituatie is geraakt en om die reden inkomsten van Consolid niet kan missen is door hem echter niet gesteld, terwijl hij ook heeft bevestigd dat hij nog steeds loon ontvangt uit hoofde van zijn 32-urige dienstverband bij de Nederlandse Spoorwegen.
4.4.
De kantonrechter is van oordeel dat in deze situatie gezien het voorgaande het benodigde spoedeisend belang ontbreekt en reeds om die reden de gevorderde voorziening niet kan worden toegewezen.
4.5.
[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de nakosten. Aan de zijde van Consolid worden deze kosten vastgesteld op € 747,00 vanwege salaris gemachtigde. De nakosten worden begroot op € 124,00.
4.6.
De kantonrechter merkt verder nog het volgende op. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat [eiser] in feite de principiële vraag beantwoord wil zien of hij per 1 april 2021 op grond van overgang van onderneming van rechtswege bij Consolid in dienst is gekomen. De kort geding procedure is niet de aangewezen weg voor de definitieve beantwoording van die vraag omdat in deze procedure slechts een voorlopige oordeel kan worden gegeven, waarbij ook nog geldt dat de kort geding procedure in vergelijking met een bodenprocedure procedurele beperkingen kent. Een in kort geding te geven oordeel betreft in feite een inschatting van het oordeel dat de rechter in een mogelijke bodemprocedure waarin de vorenbedoelde vraag voorligt uiteindelijk zal geven.
Omdat - zo heeft de kantonrechter uit het verhandelde ter zitting afgeleid - beide partijen klaarblijkelijk echter prijs stellen op een voorlopig oordeel over de hiervoor bedoelde vraag overweegt de kantonrechter
ten overvloedehet volgende.
ten overvloedehet volgende.
4.7.
Het gaat er in deze zaak om dat Arriva tot 1 april 2021 ten behoeve van het invullen van haar zogenoemde flexibele schil uitzendkrachten (die fungeerden als buschauffeur) inleende van Randstad. Dit op basis van een exclusieve overeenkomst met deze laatste. Per
1 april 2021 is deze relatie geëindigd en vanaf die datum leent Arriva deze uitzendkrachten (buschauffeurs) in van Consolid. Om hoeveel chauffeurs het gaat is niet duidelijk geworden.
4.8.
Volgens [eiser] gelden er bij de overgang van onderneming drie vereisten te weten overeenkomst, fusie of splitsing, economische eenheid en behoud van identiteit. Aan al deze vereisten is volgens [eiser] voldaan en hij heeft dit als volgt toegelicht. Aanbestedingen en contractwisselingen vallen ook onder het begrip overeenkomst. Verder is er sprake van een gekaderd deel werknemers dat uitsluitend voor Arriva in hetzelfde gebied werkt hetgeen als economische eenheid kwalificeert. Tot slot is aan de hand van het zogenoemde Spijkers-criterium sprake van behoud van identiteit, waarbij het in dit geval met name gaat om de hoeveelheid personen die is overgegaan. [eiser] heeft zich daarbij in het bijzonder beroepen op het arrest van het Hof van Justitie van 27 februari 2020, ECLI:EU:C:2020:121 (Grafe en Pohle).
4.9.
Consolid heeft daartegen met een beroep op het arrest van het Hof van Justitie van 13 september 2007, ECLI:EU:C:2007:512 (Jouini e.a.) aangevoerd dat in dit geval van overgang van onderneming geen sprake is omdat, kortgezegd, de uitzendactiviteiten van Randstand niet zijn overgegaan naar Consolid.
4.10.
De kantonrechter is - nogmaals: ten overvloede - van oordeel dat het niet aannemelijk is dat in een mogelijke bodemzaak zal worden geoordeeld dat in dit geval sprake was van overgang van onderneming. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.11.
De bepalingen met betrekking tot de rechten van de werknemer bij overgang van onderneming zijn geplaatst in Afdeling 8 van Titel 10 van Boek 7 BW en zijn gebaseerd op enige achtereenvolgende Europese richtlijnen (thans Richtlijn 2001/23/EG) ter bescherming van werknemers bij verandering van onderneming.
Volgens artikel 7:663 BW gaan door een overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger.
Artikel 7:662 lid 1 onder a definieert het begrip 'overgang' als volgt: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
Het genoemde begrip 'economische eenheid' wordt vervolgens in lid 1 onder b gedefinieerd als een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit waaronder begrepen de uitoefening van openbaar gezag.
4.12.
Met betrekking tot de uitleg van de richtlijn en de daarin en in de hiervoor genoemde Afdeling 8 van Boek 7 van het BW gehanteerde begrippen bestaat een veelheid aan arresten van het Hof van Justitie (HvJ). Voor deze zaak zijn naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval de navolgende arresten van belang.
Allereerst het arrest van 11 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen) waarin het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de richtlijn betrekking heeft op een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Daar komt onder meer bij dat de economische eenheid over voldoende functionele autonomie moet beschikken (HvJ 6 maart 2014, ECLI:EU:C:2014:124 (Amatori)).
Voor wat betreft het vereiste behoud van identiteit is richtinggevend het arrest van 18 maart 1986, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers), waarin is overwogen dat moet "
worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.
worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.
Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiele activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld."
4.13.
In dit geval gaat het er om dat Arriva buschauffeurs die zij extern inleent om in te zetten ter zake van bijvoorbeeld het opvangen van piekuren en vervanging bij ziekte met ingang van 1 april 2021 niet langer inleent van Randstad, maar van Consolid. Ook indien er van uit wordt gegaan dat er meerdere uitzendkrachten van Randstad naar Consolid zijn overgestapt en aldus voor Arriva zijn blijven rijden is dit te weinig om dit als een economische eenheid te kwalificeren en om de vervreemding van een lopend bedrijf aan te nemen. Uit het Jouini-arrest, waarnaar Consolid heeft verwezen, kan in verband hiermee en voor zover voor het onderhavige geval van belang worden afgeleid dat er bij het onderzoek naar overgang van onderneming bij uitzendbureaus acht dient te worden geslagen op meer dan alleen de uitzendkrachten omdat de economische eenheid in dat geval zal bestaan uit een af te bakenen geheel van (divers) kantoorpersoneel en uitzendkrachten die overgaan naar een ander uitzendbureau om daar dezelfde werkzaamheden ten dienste van dezelfde klanten te blijven verrichten. Van dat samenstel was in dit geval geen sprake. Het arrest Grafe en Pohle waarop [eiser] zich heeft beroepen maakt dit niet anders omdat het daar ging om een nieuwe aanbesteding van een concessie voor het busvervoer in een bepaalde regio, waarbij de partij die de aanbesteding won de bussen niet overnam van de afgaande partij.
Dit is niet te vergelijken met het onderhavige geval omdat niet de aanbesteding van het busvervoer het onderwerp van discussie is, maar het door de aanbesteder inhuren van uitzendkrachten.
Beslissing
De kantonrechter:
Rechtdoende in kort geding
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Consolid vastgesteld op € 747,00 vanwege salaris gemachtigde,
5.3.
veroordeelt [eiser] in de nakosten begroot op € 124,00
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor wat betreft de toewijzing van proceskosten en nakosten.
Aldus gewezen door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 324