ECLI:NL:RBNNE:2022:3844

Uitspraak

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Zittingsplaats Leeuwarden

Bestuursrecht

zaaknummer: LEE 21/1255

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 oktober 2022 in de zaak tussen

[eiseres] ., te [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. M.J. Smaling),

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder

(gemachtigde: A.B. Froentjes).

Procesverloop

Bij besluit van 12 januari 2021 (primair besluit 1) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming op grond van de Eerste tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (hierna: NOW-1) vastgesteld op € 1.101,- en eiseres meegedeeld dat zij het verschil met het eerder verstrekte voorschot van € 13.302,- moet terugbetalen. Het verschil van € 12.201,- heeft verweerder bij besluit van 19 januari 2021 (primair besluit 2) teruggevorderd.

In het besluit van 11 maart 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten 1 en 2 ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 7 januari 2022 op zitting behandeld. Namens eiseres is verschenen R. [directeur] , directeur (hierna: [directeur] ), bijgestaan door de gemachtigde van eiseres. Verweerder heeft zich, met kennisgeving van ziekte, niet laten vertegenwoordigen. Ter zitting is het onderzoek gesloten.

De rechtbank heeft het onderzoek heropend en heeft het proces-verbaal van de zitting aan partijen toegezonden. De rechtbank heeft bij brief van 26 januari 2022 vragen voorgelegd aan verweerder. Bij brief van 1 april 2022 heeft verweerder de vragen beantwoord.

Bij brief van 21 april 2022 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om aan te geven of zij op een tweede zitting gehoord wilden worden. Bij brief van 4 mei 2022 heeft verweerder toestemming gegeven voor het achterwege laten van een nieuwe zitting. Eiseres heeft niet gereageerd.

De rechtbank heeft vervolgens het onderzoek opnieuw gesloten.

Overwegingen

1. Op 9 april 2020 heeft eiseres een tegemoetkoming op grond van de NOW-1

aangevraagd vanwege een verwacht omzetverlies vanaf 1 maart 2020 van 85%.

1.1.

Bij besluit van 11 april 2020 heeft verweerder eiseres een tegemoetkoming van

€ 16.627,- toegekend over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Als voorschot heeft verweerder € 13.302,- betaald. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar heeft eiseres ingetrokken.

2. Op 29 oktober 2020 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op

grond van de NOW-1 aangevraagd.

2.1.

Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder vastgesteld dat eiseres recht heeft op een

definitieve tegemoetkoming van € 1.101,- over de periode 1 maart 2020 tot en met 31 mei 2020. Gezien het eerder betaalde voorschotbedrag moet zij € 12.201,- terugbetalen. In de bijlage bij het primaire besluit 1 is de berekening van het basisbedrag aan tegemoetkoming van € 10.172,- opgenomen. Omdat eiseres in de periode tussen 17 maart 2020 en 1 juni 2020 ontslag om bedrijfseconomische redenen voor F. [werkneemster] (hierna: werkneemster) heeft aangevraagd en die aanvraag niet binnen vijf dagen heeft ingetrokken, moet het basisbedrag verlaagd worden met € 9.071,-, het bedrag van de uitkomst van de berekening van de loonsom van de werkneemster voor wie ontslag is aangevraagd. Dan resteert een definitieve tegemoetkoming van € 1.101,-. Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder € 12.201,- teruggevorderd.

2.2.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

Geschil

3. Ter beoordeling ligt voor de vraag of verweerder op goede gronden de definitieve

tegemoetkoming op grond van de NOW-1 heeft vastgesteld op € 1.101,- en het bedrag van

€ 12.201,- heeft teruggevorderd. In dat kader ligt allereerst ter beoordeling voor de vraag of verweerder bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming terecht een verlaging heeft toegepast, omdat eiseres na 17 maart 2020 een ontslagaanvraag heeft ingediend en die niet binnen vijf werkdagen na de indiening daarvan heeft ingetrokken. De rechtbank voert de beoordeling uit aan de hand van de beroepsgronden die eiseres naar voren heeft gebracht.

Beoordeling rechtbank

4. Het wettelijk kader in deze zaak is de NOW-1 regeling. Dit is een subsidieregeling. Op

grond van deze regeling kan een bedrijf recht hebben op een subsidie, maar alleen indien en voor zover het bedrijf voldoet aan de voorwaarden van de regeling.

5. In artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1 is bepaald dat aan de

werkgever aan wie subsidie wordt verleend, de verplichting wordt opgelegd dat hij na

17 maart 2020 geen verzoek doet om toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, gedurende het tijdvak waarover subsidie is verleend. Kort gezegd is dat een verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen.

6. Eiseres heeft op 23 april 2020 bij het Uwv een aanvraag ontslagvergunning wegens

bedrijfseconomische redenen - A (hierna: ontslagaanvraag) voor werkneemster ingediend. In de aanvraag staat dat de werkgever nog met werkneemster onderhandelt over een beëindigingsovereenkomst en dat de werkgever veertien dagen uitstel voor onderhandelingen vraagt. In artikel 3.3 van de op 30 april 2020 ondertekende beëindigingsovereenkomst staat dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster wil beëindigen om bedrijfseconomische redenen. In artikel 4.8 van de beëindigingsovereenkomst staat dat na ondertekening de werkneemster binnen veertien dagen de overeenkomst kan ontbinden. Gezien de reden van de ontslagaanvraag en de reden van de beëindigingsovereenkomst heeft eiseres met het indienen van de ontslagaanvraag niet voldaan aan de in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder b, van de NOW-1 neergelegde verplichting.

7. De berekening van de hoogte van de tegemoetkoming is geregeld in artikel 7, eerste lid,

van de NOW-1. In artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1 is bepaald dat de subsidie wordt verlaagd als de werkgever na 17 maart 2020 een verzoek om toestemming heeft gedaan om de arbeidsovereenkomst van één of meerdere werknemers op te zeggen op grond van bedrijfseconomische redenen. In artikel 7, zesde lid, aanhef en onder b, van de NOW-1 is ten slotte bepaald dat het vijfde lid niet van toepassing is voor zover de werkgever het verzoek om toestemming heeft ingetrokken binnen vijf werkdagen nadat het verzoek is ingediend.

8. Niet is in geschil dat eiseres de ontslagaanvraag niet binnen vijf werkdagen na het

indienen ervan heeft ingetrokken; dat had uiterlijk op 4 mei 2020 moeten gebeuren. Dat betekent dat artikel 7, zesde lid, aanhef en onder b, van de NOW-1 in dit geval niet van toepassing is. Met de indiening door eiseres van een ontslagaanvraag op grond van bedrijfseconomische redenen en nu die aanvraag niet binnen vijf werkdagen na het indienen ervan is ingetrokken, is verweerder op grond van artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1 gehouden de subsidie te verlagen.

9. Eiseres heeft aangevoerd dat zij met de - na de termijn van vijf werkdagen gedane -

intrekking van de ontslagaanvraag heeft voldaan aan artikel 13, eerste lid, onder g, van de NOW-1 en dat verweerder daaraan ten onrechte geen betekenis toekent. Die bepaling leidt er volgens eiseres verder toe dat het niet binnen vijf werkdagen intrekken van de ontslagaanvraag als verschoonbaar moet worden aangemerkt.

10. Deze beroepsgrond slaagt niet. Volgens artikel 13, eerste lid, onder g, van de NOW-1

moet eiseres onverwijld en schriftelijk omstandigheden melden die van belang kunnen zijn voor een beslissing tot wijziging, intrekking of vaststelling van de subsidie. Dat heeft zij ook gedaan. Niet valt in te zien dat het enkele nakomen door eiseres van deze in de NOW-1 neergelegde verplichting verweerder ertoe had moeten brengen het niet binnen vijf werkdagen intrekken van de ontslagaanvraag als verschoonbaar aan te merken.

11. Eiseres heeft verder een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel. Zij stelt daartoe dat

een medewerker van het Uwv tijdens een telefonisch onderhoud op 3 juni 2020 een toezegging heeft gedaan, namelijk dat sprake is van een beëindigingsovereenkomst met wederzijds goedvinden en geen ontslag en dat in het geval van volledige doorbetaling van het loon van [directeur] echtgenote en dat van de werkneemster gedurende het tijdvak van de NOW-1, er geen boete zou plaatsvinden. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres desgevraagd verklaard dat zij met boete bedoelt: een terugvordering.

12. De aanleiding voor het telefonisch onderhoud op 3 juni 2020 was een telefonisch

onderhoud op 2 juni 2020 tussen een medewerker van het Uwv en [directeur] naar aanleiding van het bezwaar tegen het toekenningsbesluit. Op 2 juni 2020 heeft [directeur] laten weten dat de werkneemster met wederzijds goedvinden zou vertrekken en dat hij informatie over de boete [de rechtbank leest: terugvordering] wilde. In het telefoonrapport van het Uwv van

3 juni 2020 staat onder meer:
“Aangegeven dat als de subsidie geldt voor zijn partner die verzekerd is voor de wnverzekeringen, het loon van de assistent door wordt betaald tot september en de arbovk is opgezegd met wederzijds goedvinden er geen boete opgelegd kan worden. Aangegeven dat als er achteraf toch informatie beschikbaar is waaruit blijkt dat e.e.a. niet strookt met elkaar, er alsnog een boete kan worden opgelegd of een terugvordering. Ondernemer begrijpt dit en trekt bzs in.”Uit het telefonisch onderhoud heeft [directeur] afgeleid dat een terugvordering van het eerder toegekende subsidiebedrag niet zou (kunnen) plaatsvinden. Naar het oordeel van de rechtbank geeft de inhoud van de telefoonnotitie daar echter geen aanleiding toe. Op grond van de telefoonnotitie had het [directeur] redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat de mogelijkheid van een terugvordering nog wel degelijk aan de orde zou kunnen zijn. De rechtbank leest in het telefoonrapport van

3 juni 2020 dan ook geen toezegging door de medewerker van het Uwv. Dit beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

13. Met het argument dat de medewerker van het Uwv tijdens het telefonisch onderhoud

had moeten zien dat de ontslagaanvraag niet binnen vijf werkdagen was ingetrokken en haar er daarom op had moeten wijzen dat zij het bezwaar tegen het toekenningsbesluit beter kon handhaven, miskent eiseres dat een medewerker van het Uwv geen juridisch advies geeft en miskent zij haar eigen verantwoordelijkheid. Zij heeft er toen zelf voor gekozen om het bezwaar tegen het toekenningsbesluit in te trekken.

14. Het beroep op het vertrouwensbeginsel ziet verder op een briefwisseling tussen eiseres

en het Uwv. Eiseres heeft aangevoerd dat het Uwv akkoord is gegaan met de aanhouding van de ontslagaanvraag en dat er daarom geen reden is voor toepassing van de verlaging van de subsidie.

15. In reactie op de indiening van de ontslagaanvraag heeft het Uwv eiseres er in de brief

van 24 april 2020 in het kader van de NOW-1 op gewezen dat zij geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen mag aanvragen. Als zij dat toch doet, heeft dat nadelige gevolgen voor de tegemoetkoming. Als zij de aanvraag intrekt binnen vijf werkdagen na de datum waarop verweerder de aanvraag heeft ontvangen, wordt de aanvraag volgens de subsidieregeling als niet ingediend beschouwd en dan heeft de aanvraag geen gevolgen voor de tegemoetkoming.

16.1

In de brief van 1 april 2022, waarin verweerder de vragen van de rechtbank heeft

beantwoord, heeft verweerder terecht gewezen op het onderscheid in de correspondentie tussen eiseres en het Uwv waar het gaat om mededelingen in het kader van de NOW-1 en waar het gaat om mededelingen in het kader van de ontslagaanvraag op zich. In het eerste geval is het Uwv aan het woord als uitvoeringsorgaan van de NOW-1 voor verweerder. In het tweede geval is het Uwv de beoordelende instantie van ontslagaanvragen. Naar het oordeel van de rechtbank merkt verweerder in die brief terecht op dat alleen in de brief van 24 april 2020 is gewezen op de gevolgen van het niet intrekken van de ontslagaanvraag in het kader van de NOW-1 en in de brieven van ná die datum niet.

16.2

Dat betekent dat wat in de brieven van het Uwv van ná 24 april 2020 staat niet ziet op de gevolgen voor de NOW-1 van het niet op tijd intrekken van de ontslagaanvraag. In die brieven gaat het namelijk om het aanhouden van de ontslagaanvraag op zich. Bij brief van

4 mei 2020 heeft eiseres meegedeeld dat de beëindigingsovereenkomst is ondertekend op

30 april 2020 en heeft zij twee weken uitstel gevraagd voordat het Uwv de ontslagaanvraag definitief in behandeling zal nemen, vanwege de twee weken bedenktermijn van de werkneemster. Bij brief van 7 mei 2020 heeft het Uwv dat uitstel verleend. Dit uitstel is gerelateerd aan het indienen van de ontslagaanvraag op zich en staat los van de beoordeling door het Uwv, als uitvoerder van de NOW-1, of eiseres die aanvraag binnen vijf werkdagen na indiening ervan heeft ingetrokken of niet. Het had eiseres uit het toekenningsbesluit, bladzijde 1, de laatste alinea, en de brief van 24 april 2020 van het Uwv redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat zij de ontslagaanvraag, om in aanmerking te kunnen komen voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1, binnen vijf werkdagen na de indiening ervan had moeten intrekken. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening en risico. Kortom, wat het Uwv als beslisser over ontslagaanvragen in deze correspondentie aan eiseres heeft meegedeeld, bindt verweerder bij de toepassing van de NOW-1 niet. Ook dit beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet.

17. Eiseres heeft de rechtbank verder verzocht artikel 7, zesde lid, onder b, van de

NOW-1 buiten toepassing te verklaren. Ter zitting heeft zij een beroep gedaan op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452, rechtsoverweging 6, waar het gaat om een exceptieve toetsing.

18. Desgevraagd heeft verweerder bij brief van 1 april 2022 ook op dat beroep

gereageerd.

19. De vraag of in het geval van eiseres aanleiding bestaat om in afwijking van de

voorschriften die op grond van de NOW-1 gelden te beslissen, moet op grond van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) worden beantwoord aan de hand van de zogenoemde exceptieve toetsing. Zie daarvoor bijvoorbeeld de uitspraken van de CRvB van 1 juli 2019 (ECLI:NL:CRVB:2019:2016) en 22 september 2021 (ECLI:NL:CRVB:2021:2393). Volgens deze rechtspraak kan een algemeen verbindend voorschrift (zoals de NOW-1) dat geen wet in formele zin is, door de rechter in een zaak over een besluit dat op een dergelijk voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te bezien of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het evenredigheidsbeginsel, een belangrijk richtsnoer.

20. Verweerder heeft bij de totstandkoming van een subsidieregeling als de NOW-1 veel

beslissingsruimte. Bovendien is de NOW-1 het resultaat van een politiek-bestuurlijke afweging om werkgevers, die een acute terugval in de omzet ondervinden door vermindering van de activiteiten door bijzondere omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, zoals door het coronavirus, een tegemoetkoming te bieden in de loonkosten met het doel werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden. Verder is het een noodmaatregel waarbij een zeer groot aantal werkgevers op korte termijn duidelijkheid moest worden verschaft over de aard en de inhoud van de regeling. Daardoor heeft de regeling noodgedwongen een generiek karakter, waarbij niet steeds maatwerk kan worden geboden. Een en ander betekent dat de intensiteit van de onderhavige toetsing door de rechter terughoudend is.

21. Uit de nota van toelichting bij de NOW-1 blijkt dat verweerder er bewust voor heeft

gekozen om als de werkgever een aanvraag op grond van de NOW indient, van hem te verlangen dat hij geen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen aanvraagt voor een werknemer gedurende de periode waarover hij de tegemoetkoming ontvangt. Als de werkgever dat toch doet, krijgt hij de gelegenheid om de ontslagaanvraag binnen vijf werkdagen na indiening van de aanvraag in te trekken. Het niet nakomen van de verplichting heeft gevolgen voor de hoogte van de subsidie.

22. Aan de uitdrukkelijke bedoeling van verweerder en de in dat verband gemaakte keuze voor de dwingend vastgestelde verplichting om geen ontslagaanvraag vanwege bedrijfseconomische redenen in te dienen en de eveneens dwingend vastgestelde verplichting om, als de werkgever dat toch doet, de aanvraag binnen vijf werkdagen na indiening ervan in te trekken, komt doorslaggevende betekenis toe. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om artikel 7, vijfde lid, van de NOW-1 dan wel artikel 7, zesde lid, aanhef en onder b, van de NOW-1 in strijd te achten met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur of algemeen rechtsbeginsel en om die bepalingen om die reden buiten toepassing te laten.

Conclusie

23. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat verweerder vanwege de indiening van de

ontslagaanvraag en het niet binnen vijf werkdagen intrekken van die aanvraag terecht het eerder als voorschot toegekende subsidiebedrag heeft verlaagd. De berekening in bijlage 1 bij het primaire besluit 1 van het basisbedrag en de berekening van het bedrag dat daarop in mindering is gebracht heeft eiseres niet bestreden; ter zitting heeft zij dat desgevraagd bevestigd. Verweerder heeft op goede gronden de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-1 vastgesteld op € 1.101,-. Dat betekent dat eiseres ten onrechte een voorschot van € 12.201,- heeft ontvangen. Verweerder was dan ook bevoegd om op grond van artikel 15 van de NOW-1 dat bedrag van eiseres terug te vorderen en heeft dat in redelijkheid gedaan. Het gevolg van het bestreden besluit is dat eiseres het bedrag € 12.201,- moet terugbetalen.

24. Het beroep is ongegrond. Het bestreden besluit blijft in stand. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug en zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.G. Wijtsma, rechter, in aanwezigheid van
H.M. Eleveld, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2022.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.