ECLI:NL:RBNNE:2023:1492

• Datum uitspraak: 12 april 2023
• Publicatiedatum: 13 april 2023
• Zaaknummer: C/17/180076 / HA ZA 21-192
• Instantie: Rechtbank Noord-Nederland
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: J.E. Biesma; M.R. Gans; T.P. Hoekstra
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 7 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing bestuurdersaansprakelijkheid Stichting Timpaan Groep na faillissementen

De curator vordert namens de failliete entiteiten Timpaan Kindercentra B.V., Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde aansprakelijkheid van de Stichting Timpaan Groep wegens onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen. Hij baseert dit op een rapport van een interim-bestuurder en stelt dat de Stichting de organisatie ernstig heeft verwaarloosd, te laat heeft ingegrepen en de faillissementen onnodig heeft laten plaatsvinden.

De rechtbank onderzoekt of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur volgens artikel 2:248 lid 1 BW en onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW, alsmede onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW. Uit het dossier blijkt dat de Stichting vanaf 2010 diverse ingrijpende maatregelen heeft genomen, waaronder saneringen en het instellen van een stuurgroep, en dat de slechte marktomstandigheden en langdurige krimp in de sector een grote rol speelden.

De rechtbank concludeert dat de curator onvoldoende heeft gesteld en bewezen dat de Stichting heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. De rapportage van de interim-bestuurder was bedoeld als toekomstgerichte analyse en niet als bewijs van onbehoorlijk bestuur. Ook de curator kon geen overtuigend bewijs leveren dat de Stichting haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Daarom wijst de rechtbank alle vorderingen af en veroordeelt de curator in de proceskosten. De beslissing bevestigt dat het falen van de Stichting mede het gevolg was van externe factoren en dat het bestuur niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissement van de concernentiteiten.

Uitkomst: De rechtbank wijst de vorderingen af en oordeelt dat de Stichting Timpaan Groep niet aansprakelijk is voor het faillissement.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND

Afdeling privaatrecht

Locatie Leeuwarden

zaaknummer / rolnummer: C/17/180076 / HA ZA 21-192

Vonnis van 12 april 2023

in de zaak van

MR. JOOST MARTIJN VAN RONGEN

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

- de besloten vennootschap
Timpaan Kindercentra B.V. , gevestigd te Gorredijk,

- de stichting
Stichting Timpaan Kindercentra , gevestigd te Gorredijk,

- de stichting
Stichting Peuterspeelzalen Menterwolde , gevestigd te Gorredijk,

wonende te Heerenveen,

eiser,

advocaat mr. N.H.M. Poort te Heerenveen,

tegen

de stichting

STICHTING TIMPAAN GROEP ,

gevestigd te Gorredijk,

gedaagde,

advocaat mr. A.P.P. Witteveen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna de curator en de Stichting genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• de dagvaarding
• de conclusie van antwoord
• de conclusie van repliek
• de conclusie van dupliek
• de rolbeslissing van 22 juni 2022, waarbij een mondelinge behandeling is gelast

- de mondelinge behandeling van 26 januari 2023 en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1.

De Stichting stond aan het hoofd van een groep van rechtspersonen, die in organisatorisch opzicht was onder te verdelen in drie divisies; de divisie Kindercentra, de divisie Onderwijs en de divisie Welzijn. Elke divisie had een eigen directeur, ondersteund door managers en overig personeel. De drie divisies waren in juridisch, organisatorisch en financieel opzicht nauw met elkaar verbonden en verweven. In essentie leidde de Stichting de divisies alsof zij bedrijfseconomisch één onderneming waren. Zo hadden zij gezamenlijk één bankrekening en één bankfinanciering.

2.2.

De besloten vennootschap Timpaan Kindercentra B.V. (hierna: Timpaan Kindercentra B.V) is op 26 mei 2005 opgericht, de stichting Stichting Timpaan Kindercentra (hierna: Stichting Timpaan Kindercentra) op 1 december 2009 en de stichting Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde (hierna: Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde) op 28 juni 2013. Alle drie maakten deel uit van de divisie Kindercentra.

2.3.

De Stichting is steeds vanaf hun oprichting enig (indirect) bestuurder van de respectieve rechtspersonen geweest. De heer [A] (hierna: [A] ) was enig bestuurder van de Stichting.

2.4.

In 2005 is de Wet kinderopvang in werking getreden die een regeling bevatte voor tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang teneinde de combinatie van ouderschap en werk te vergemakkelijken. Daarnaast stelde de wet kwaliteitseisen aan de kinderopvang.

2.5.

Vanaf 2009 leed de divisie Kindercentra steeds meer verlies.

2.6.

In 2014 verscheen het rapport van het Sociaal en Cultureel Planbureau,
"Krimp in de kinderopvang. Ouders over kinderopvang en werk". Dit rapport vermeldt over de voorgaande jaren:

"(…) Door de economische crisis waren bovendien de inkomsten van de overheid afgenomen en zag de regering zich genoodzaakt te bezuinigen, ook op de kinderopvang. In 2011 werd de toeslag verlaagd, en in 2012 opnieuw. Dit trof vooral de midden- en hogere inkomens, en in mindere mate de lagere inkomens. Tevens werd van 2012 het aantal uur waarvoor ouders een toeslag konden aanvragen gekoppeld aan het aantal gewerkte uren van de minst werkende ouder (tot een maximum van 230 uur per maand). Ook werd dat jaar het maximale uurtarief waarover toeslag kon worden aangevraagd niet geïndexeerd. In 2013 werd de kinderopvangtoeslag voor het eerste kind opnieuw verlaagd, en voor ouders met een hoog inkomen (vanaf circa 118.000 er jaar) afgeschaft. (…) De uitgaven aan de kinderopvangtoeslag blijken zelfs met 536 miljoen meer gedaald dan beoogd (Rekenkamer 2014). Dat komt door een onverwacht sterke daling van het aantal kinderen dat recht heeft op een toeslag, en daarnaast door een afname van het gemiddelde aantal opvanguren waarvoor de overige kinderen toeslag ontvangen. De overheid was in haar ramingen juist nog uitgegaan van een bescheiden groei, ondanks de bezuinigingen.

2.7.

In het brancherapport Kinderopvang 2014 wordt over dezelfde periode gerapporteerd:

"De kinderopvangsector zit onverminderd in turbulente tijden. Reorganisaties, fusies, faillissementen en ontslagen domineren nog steeds het publieke beeld. De sector draagt de sporen van bezuinigingen van de rijksoverheid op de kinderopvangtoeslag en de toenemende werkloosheid onder ouders met jonge kinderen.

(…)

Ook in 2014 kampen kinderopvangorganisaties nog met de gevolgen van vraaguitval. Sinds 2011 maken er zo'n 100.000 kinderen minder gebruik van kinderopvang.

(…)

In 2013 was er sprake van een record aantal faillissementen in de sector, in 2014 is de sector wederom geconfronteerd met een hoog aantal faillissementen, waarbij ook opvallend genoeg een aantal grote kinderopvangorganisaties faillissement heeft moeten aanvragen.

(…)

Het beeld dat uit de combinatie van het sectorbeeld en de benchmark oprijst is dat de afgelopen jaren kinderopvangorganisaties de gevolgen van de krimp door bezuinigingen en werkloosheid vooral hebben opgevangen door in te teren op eigen vermogen. Daarbij is bij teruglopende bezetting capaciteit gehandhaafd, om de opgebouwde infrastructuur van kindvoorzieningen niet af te breken. De ruimte om dit langer vol te houden is inmiddels wel verdwenen, gelet op de financiële kengetallen.

2.8.

Voor zover de verliezen in de divisie Kindercentra niet binnen die divisie konden worden opgevangen werden die opgevangen en gecompenseerd door de twee andere divisies.

2.9.

Eind juli/begin augustus 2015 is [A] als bestuurder van de Stichting geschorst door de raad van commissarissen vanwege een vertrouwensbreuk met de directie en het management van de Stichting. Vervolgens is mevrouw [B] (hierna: [B] ) op interim-basis aangesteld, die de opdracht kreeg om "in een periode van maximaal 6 weken een onderzoek uit te voeren naar de ontstane situatie binnen de Timpaan Groep tussen raad van bestuur, directie en management en daarover [te] rapporteren aan de raad van commissarissen".

2.10.

[B] heeft de hiervoor bedoelde opdracht uitgevoerd. Zij heeft op 22 september 2015 een rapport "Analyse en onderzoek stichting Timpaangroep" uitgebracht. Hierin is onder meer vermeld:

[…]

3.1.

Visie en strategie

De externe omgeving is de laatste tijd erg aan verandering onderhevig. De overheid heeft een aantal ingrijpende stelselwijzigingen doorgevoerd: decentralisatie AWBZ, WMO, Jeugdzorg, Arbeidsparticipatie en Passend Onderwijs. Daarnaast is er een wetswijziging OKE (Ontwikkelingskansen door Kwaliteit en Educatie) een harmonisatie wet voor kinderopvang en peuterspeelzalen geweest. Deze wijziging is van grote invloed op de ontwikkeling in de kinderopvang met als doel de integratie van kinderopvang en peuterspeelzaalwerk te verbeteren. Al deze stelselwijzigingen hebben grote invloed op de Timpaan Groep gehad en zijn ook tegenwoordig nog steeds van invloed.
Kinderopvang kent een grote onderbezetting. Ook is er geen sprake geweest van een integratie van kinderopvang en peuteropvang. De Timpaan Groep heeft in haar visie en strategie geen antwoord kunnen geven op deze stelselwijzigingen.

[…]

- Omdat de strategie niet wordt gewijzigd en ook de visie niet wordt aangepast, wordt ook de organisatiestructuur niet aangepast: het aantal bestuurs - en managementlagen blijft gelijk en ook de overhead blijft gelijk,

- De reorganisatie die in 2013 is doorgevoerd om de overhead te verminderen is voor een groot deel weer teruggedraaid. Er zijn nieuwe medewerkers aangenomen om de problemen in de organisatie ad hoc op te lossen. Naast de reorganisatie van de overheid in 2013, zijn er ook reorganisaties geweest bij Kindercentra (2x) en bij Welzijn. De reorganisaties hebben de organisatie uitgeput, omdat er gebrek aan perspectief was.

[…]

3.5.

Middelen

[…]

De organisatie heeft te laat geanticipeerd om het omzetverlies te compenseren of om te buigen. Er zijn geen structuur- en organisatiewijzigingen doorgevoerd en de kaasschaafmethode is voornamelijk toegepast om het omzetverlies te corrigeren.

[…]

3.6.

Overallbeeld: samenvatting

De Timpaan Groep maakt een verwaarloosde indruk. De afgelopen jaren heeft de Timpaan Groep veel omzet verloren, van 22 miljoen in 2011 naar 15 miljoen in 2014. De divisie Kindercentra heeft 5 miljoen minder omzet gerealiseerd […]. De organisatie heeft te laat geanticipeerd om het omzetverlies te compenseren of om te buigen. Er zijn geen structuurwijzigingen doorgevoerd en de kaasschaafmethode is voornamelijk toegepast om het omzetverlies te corrigeren. […]

[…]

2.11.

[B] heeft in haar rapport vervolgens aanbevelingen voor de toekomst geformuleerd waarbij zij een stappenplan en een tijdspad heeft opgenomen. Voor de divisie Kindercentra zijn door haar drie keuzes geformuleerd, te weten:

- Overname door een derde partij;

- Opheffen/faillissement van de gehele divisie Kindercentra;

- Herstructureren divisie Kindercentra.

2.12.

Nadat de raad van commissarissen en de ondernemingsraad van de Stichting te kennen hadden gegeven dat zij zich konden vinden in de rapportage/analyse van [B] , heeft de ondernemingsraad op 29 oktober 2015 een positief advies uitgebracht naar aanleiding van het voorgenomen besluit inzake de herstructurering 2015-2016.

2.13.

De arbeidsovereenkomst met [B] is op 31 oktober 2015 niet verlengd. Per

5 november 2015 werd de heer [C] (hierna: [C] ) enig statutair bestuurder van de Stichting. Hij is diezelfde datum afgetreden als voorzitter van de raad van commissarissen.

2.14.

De aanbevelingen uit het rapport van [B] zijn vervolgens gevolgd. Er heeft een herstructurering plaatsgevonden die uiteindelijk heeft geleid tot een pre-pack en vervolgens tot het faillissement van Stichting Timpaan Kindercentra, Timpaan Kindercentra B.V. en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde op 22 december 2015. Daarbij is de curator als zodanig benoemd.

2.15.

In een e-mail van 6 september 2018 heeft [B] onder meer het volgende aan de curator medegedeeld naar aanleiding van een door de curator opgesteld concept-verslag van een gesprek tussen de curator en [B] :

[…]

Ik vind het lastig om op het verslag te reageren. De reden is dat uit het verslag niet duidelijk is wat mijn meningen zijn en wat uw opmerkingen en die van uw collega-kantoorgenoot zijn. Globaal klopt het feitelijk allemaal wel, maar doordat uw mening er prominent in staat, is het niet eenvoudig om mijn conclusies uit het verslag te halen. Verder staat er soms vrij ongenuanceerde opmerkingen in, die zonder context een wat onduidelijk beeld geven.

De passage "de gedachte is dat men niet bekwaam genoeg was om in te grijpen" klinkt bijvoorbeeld wel heel negatief. Ik heb aangeven dat het best lastig was om in een sociale sector met vele maatschappelijke veranderingen en overheidsmaatregelen, bedrijfsmatig te handelen. Als er gehandeld werd, leidde dat tot onrust, zoals het ook in mijn rapport beschreven staat. Dat er te laat is gehandeld kunnen we achteraf met elkaar wel vaststellen. Zoals het er nu staat is het wel heel kort door de bocht: ik heb aangegeven en beschreven dat er wel steeds acties ondernomen zijn en dat er verder een strategie van groei was. Uiteindelijk heeft dat echter niet gewerkt en moest er harder worden ingegrepen worden.

[…]

2.16.

De curator heeft mr. Biegel (organisatieadviseur te Joure en oud-directeur van de Rabobank te Heerenveen) en mr. Van Dijk (advocaat/kantoorgenoot van de curator) in oktober 2018 gevraagd om het rapport van [B] en de documenten die daaraan ten grondslag lagen te bestuderen. Naar aanleiding van de globale bevindingen van mr. Biegel en mr. Van Dijk heeft de curator vervolgens de rechter-commissaris verzocht om een oorzakenonderzoek zoals bedoeld in artikel 68 lid 2 sub a Fw te mogen laten uitvoeren door mr. Biegel en mr. Van Dijk. Bij beschikking van 22 november 2018 heeft de rechter-commissaris daar toestemming voor gegeven.

2.17.

Op 28 mei 2019 heeft de curator via een We-transfer-bestand door hem opgevraagde documenten van (de advocaat van) de Stichting gekregen.

Bij e-mail van 4 juli 2019 zijn daaraan door (de advocaat van) de Stichting stukken toegevoegd.

2.18.

Op basis van het rapport van [B] en de hiervoor onder 2.17. bedoelde stukken hebben mr. Biegel en mr. Van Dijk vervolgens een onderzoek verricht. Dit heeft geleid tot 524 vragen aan de zijde van mr. Biegel en mr. Van Dijk. De curator heeft vervolgens aangekondigd om interviews te gaan houden met diverse betrokkenen ter beantwoording van deze vragen. Van de zijde van de Stichting is te kennen gegeven dat er volgens haar geen aanleiding bestaat voor het afnemen van interviews. De interviews hebben niet plaatsgevonden.

2.19.

Bij verzoekschrift van 7 mei 2020 heeft de curator deze rechtbank verzocht om een voorlopig getuigenverhoor toe te staan ten aanzien van de hiervoor bedoelde 524 vragen. Nadat de Stichting een verweerschrift had ingediend, is het verzoek enige tijd aangehouden en heeft er mediation tussen partijen plaatsgevonden. Dit heeft uiteindelijk niet tot een oplossing geleid. De curator heeft het verzoek voorlopig getuigenverhoor op enig moment ingetrokken en heeft de dagvaarding in de onderhavige procedure uitgebracht.

3. De vordering

3.1.

De vordering van de curator strekt ertoe, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

ten aanzien van Timpaan Kindercentra B.V.:

primair:

A. voor recht verklaart dat de Stichting als bestuurder van Timpaan Kindercentra B.V. haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement en zij op grond van artikel 2:248 lid 1 BW jegens de boedel van deze vennootschap aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

B. de Stichting veroordeelt om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan de schulden in het faillissement van Timpaan Kindercentra B.V., zoals dat bedrag na verificatie in het faillissement zal blijken te zijn en voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

C. de Stichting veroordeelt tot betaling van een voorschot van € 300.000,00 op het nog definitief vast te stellen boedeltekort in het faillissement van Timpaan Kindercentra B.V., althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie billijk acht;

subsidiair:

D. voor recht verklaart dat de Stichting als bestuurder van Timpaan Kindercentra B.V. haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW, als gevolg waarvan de Stichting jegens deze vennootschap aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor heeft geleden;

E. de Stichting veroordeelt om aan de curator te betalen die schade die Timpaan Kindercentra B.V. door de onbehoorlijke taakvervulling heeft geleden, met bepaling dat deze schadevergoeding wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW daarover vanaf de dag van betekening van de dagvaarding, althans de dag als in de schadestaatprocedure nader te bepalen, tot de dag van algehele voldoening;

meer subsidiair:

F. voor recht verklaart dat de Stichting als bestuurder van Timpaan Kindercentra B.V. onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW en jegens haar aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor heeft geleden;

G. de Stichting veroordeelt om aan de curator te betalen die schade die Timpaan Kindercentra B.V. heeft geleden door de onrechtmatige daad, met bepaling dat deze schadevergoeding wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW lid 1 BW daarover vanaf de dag van betekening van de dagvaarding, althans de dag als in de schadestaatprocedure nader te bepalen, tot de dag van algehele voldoening;

ten aanzien van de Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde

primair:

H. voor recht verklaart dat de Stichting als bestuurder van Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde haar taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:9 BW, als gevolg waarvan de Stichting jegens deze stichtingen aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor hebben geleden;

I. de Stichting veroordeelt om aan de curator te betalen die schade die Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde door de onbehoorlijke taakvervulling hebben geleden, met bepaling dat deze schadevergoeding wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 lid 1 BW daarover vanaf de dag van betekening van de dagvaarding, althans de dag als in de schadestaatprocedure nader te bepalen, tot de dag van algehele voldoening;

subsidiair:

J. voor recht verklaart dat de Stichting als bestuurder van Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW en jegens hen aansprakelijk is voor de schade die zij daardoor hebben geleden;

K. de Stichting veroordeelt om aan de curator te betalen die schade die Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde hebben geleden door de onrechtmatige daad, met bepaling dat deze schadevergoeding wordt opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW lid 1 BW daarover vanaf de dag van betekening van de dagvaarding, althans de dag als in de schadestaatprocedure nader te bepalen, tot de dag van algehele voldoening;

primair, subsidiair en meer subsidiair:

L. de Stichting veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het bedrag van de proceskosten met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

M. de Stichting veroordeelt in de na dit vonnis ontstane kosten, te vermeerderen (onder de voorwaarde dat de Stichting niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden) met een bedrag aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van het vonnis.

3.2.

De Stichting voert verweer.

3.3.

Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.

4. Het geschil en de beoordeling daarvan

4.1.

De curator stelt zich op het standpunt dat de Stichting als bestuurder van Timpaan Kindercentra B.V. aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 1 BW (onbehoorlijk bestuur) en als bestuurder van alle drie gefailleerde rechtspersonen op grond van artikel 2:9 BW (onbehoorlijke taakvervulling) en artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Onder verwijzing naar het rapport van [B] heeft de curator daaraan een vijftal kernverwijten ten grondslag gelegd betreffende de periode van 2011 (en ten aanzien van Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde: vanaf haar oprichting op 28 juni 2013) tot en met het uitspreken van de faillissementen op 22 december 2015, te weten:

- de Stichting heeft de organisatie van de groep en de drie concernrechtspersonen ernstig en fundamenteel verwaarloosd, met als gevolg dat het bedrijfseconomische bestaansrecht van de divisie Kindercentra en het bestaansrecht van de drie concernrechtspersonen in dezelfde mate werd verwaarloosd;

- de Stichting heeft die verwaarlozing en de ernstige gevolgen daarvan niet tijdig onderkend. Zij had geen notie van wat er echt aan de hand was in haar organisatie, de divisie Kindercentra en de drie concernrechtspersonen in het bijzonder, en was daardoor niet in staat om tijdig en adequaat in te grijpen in het beleid en de gang van zaken van deze vennootschappen;

- de Stichting had haar bestuurder [A] veel eerder moeten schorsen en ontslaan. De raad van commissarissen had de daartoe strekkende besluiten veel eerder moeten nemen. De nalatigheid van de raad van commissarissen op dit punt is (ook) toe te rekenen aan de Stichting en geldt als haar eigen nalatigheid;

- de Stichting had veel eerder opdracht moeten geven voor een grondig onderzoek en analyse zoals dat door [B] is uitgevoerd;

- de Stichting heeft ten onrechte het faillissement doelbewust onderdeel laten uitmaken van de te laat geïnitieerde en uitgevoerde herstructurering 2015-2016. Daartoe bestond geen enkele noodzaak. De Stichting had ook kunnen herstructureren zonder de drie concernrechtspersonen te laten failleren.

Ten aanzien van Timpaan Kindercentra B.V.

4.2.

Allereerst zal worden ingegaan op de meest vergaande aansprakelijkstelling van Timpaan Kindercentra B.V. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW, die - bij honorering daarvan - leidt tot een aansprakelijkheid jegens de boedel voor het bedrag van de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De curator stelt zich op het standpunt dat dit een bedrag van

€ 1.336.293,10 betreft, ten aanzien waarvan hij een voorschot vordert van € 300.000,00.

4.3.

Van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is sprake als blijkt dat de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 volgt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben. Het ligt op de weg van de curator om hiervoor voldoende te stellen en indien nodig te bewijzen.

4.4.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator niet kunnen onderbouwen dat de Stichting heeft gehandeld, zoals geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben. Weliswaar stelt de curator dat de Stichting geen notie had van wat er aan de hand was in haar organisatie, maar daarvan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De Stichting heeft gesteld dat zij wel degelijk heeft ingegrepen vanaf 2010 en zij zich dus bewust was van de situatie waarin de drie, thans failliete, rechtspersonen verkeerden. Allereerst is de zogenaamde flexibele schil afgeroomd. In 2012 hebben er vervolgens twee ingrijpende saneringen plaatsgevonden. De curator heeft niet betwist dat deze maatregelen daadwerkelijk zijn getroffen en de juistheid daarvan blijkt ook uit het rapport van [B] (onder 3.4. van haar rapport). Uit de (concept) notitie "strategische scenario's voor Timpaan Kindercentra B.V." van [A] van 7 december 2014 volgt dat op dat moment bekend was dat het inmiddels "vijf-voor-twaalf" was. Weliswaar is onduidelijk gebleven of er daadwerkelijk besluitvorming heeft plaatsgevonden naar aanleiding van deze notitie, maar vast staat wel dat parallel aan deze notitie de stuurgroep "interventies Kindercentra" is ingesteld. De door de curator ingeschakelde onderzoekers (mr. Biegels en mr. Van Dijk) zijn van mening dat deze stuurgroep voortvarend te werk is gegaan en ook de curator heeft dit niet weersproken. Zoals [B] ook in haar e-mail van 6 september 2018 heeft medegedeeld zijn er dus wel steeds acties ondernomen. Uiteindelijk heeft dat niet gewerkt en moest er harder worden ingegrepen, zoals niet alleen de Stichting heeft gesteld maar ook uit voornoemde e-mail van [B] volgt. Dat de Stichting een verwijt kan worden gemaakt dat één en ander niet heeft gewerkt - laat staan dat zij heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder die omstandigheden zou hebben gedaan - is onvoldoende gesteld of gebleken. Veeleer lijkt er sprake te zijn van slechte marktomstandigheden die langer hebben geduurd dan verwacht, zoals de Stichting onder verwijzing naar (onder andere) het hiervoor aangehaalde rapport van het CPB en het Brancherapport uit 2014 heeft gesteld. Ook de overheid had niet verwacht dat de stabilisatie en het herstel van deze branche zolang zou duren, zoals uit diezelfde rapporten blijkt en door de curator niet is weersproken. Zeker op een organisatie als deze, die gekenmerkt wordt door kleinschaligheid en die de daarbij behorende problematiek kent, heeft dit een groot effect gehad. Weliswaar kan het zo zijn dat met de wetenschap van nu tot de conclusie dient te worden gekomen dat er destijds anders had moeten worden gehandeld, maar naar het oordeel van de rechtbank gaat het om het handelen van de Stichting van destijds met de wetenschap van toen. De curator baseert de aansprakelijkheid van de Stichting op het rapport van [B] , terwijl dat rapport is opgemaakt met de kennis van dat moment en veeleer ten doel had om een stappenplan voor de toekomst op te stellen. [B] zelf heeft dit kennelijk ook willen aangeven in haar e-mail van 6 september 2018 waar zij opmerkt dat de passage "de gedachte is dat men niet bekwaam genoeg was om in te grijpen" wel heel negatief klinkt en dat het best lastig was om in een sociale sector met vele maatschappelijk veranderingen en overheidsmaatregelen, bedrijfsmatig te handelen. Als er gehandeld werd, leidde dat tot onrust. De omstandigheid dat een reorganisatie destijds ook weer ongedaan is gemaakt, kan naar het oordeel van de rechtbank - zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt - evenmin aan de Stichting worden tegengeworpen. Volgens de Stichting was zij door overheidsregels gehouden een minimale bezetting aan personeel te hebben en heeft zij ad hoc maatregelen moeten treffen om daaraan te voldoen. Ook de omstandigheid dat de stuurgroep - die ook volgens de curator voortvarend te werk is gegaan - weer is opgeheven, lijkt veeleer het gevolg te zijn van een koerswijziging naar aanleiding van het rapport van [B] . In het algemeen kan ook niet aan een bestuurder worden tegengeworpen dat hij maatregelen ongedaan maakt indien blijkt dat deze niet het beoogde effect hebben. Ook volgens de curator zelf heeft [C] als opvolgend bestuurder van de Stichting juist gehandeld. De Stichting heeft voorts onweersproken gesteld dat de curator en zijn financiële medewerkers betrokken waren bij de prepack die vervolgens volgde. De curator heeft bovendien niet weersproken dat de overnemende partijen de ondernemingen van de drie gefailleerde entiteiten alleen vanuit een faillissement wilden overnemen en doorstarten. [B] heeft in haar rapport een faillissement als één van de drie opties genoemd. Ook in zoverre is een (ernstig) verwijt aan de Stichting naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet op zijn plaats. De enkele omstandigheid dat - zoals de curator heeft gesteld - er kinderopvangorganisaties zijn geweest die wél tijdig en op bedrijfskundige juiste wijze hebben geanticipeerd op de stelselwijzigingen en de financiële gevolgen, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen, zeker in het licht van de hiervoor reeds genoemde kleinschaligheid waardoor de organisatie zich kenmerkte, met de daarbij behorende problematiek. Dat een ander het beter heeft gedaan, impliceert bovendien niet dat er gehandeld is, zoals geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben. Daarbij is ook van belang dat er in dezelfde periode een golf van faillissementen in de sector is geweest.

De rechtbank constateert dat de curator, ondanks diens langdurig en kostbaar onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, geen enkel overtuigend argument heeft kunnen presenteren op grond waarvan geoordeeld kan worden dat er sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door de Stichting.

Ten aanzien van Timpaan Kindercentra B.V., Stichting Timpaan Kindercentra en Stichting Timpaan Peuterspeelzalen Menterwolde

4.5.

Ten aanzien van alle drie gefailleerde rechtspersonen (wat betreft Timpaan Kindercentra B.V.: subsidiair en meer-subsidiair) heeft de curator aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW dan wel onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW. De curator beroept zich daarbij op dezelfde conclusies uit het rapport van [B] die hij aan zijn primaire vordering jegens Timpaan Kindercentra B.V. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW ten grondslag heeft gelegd.

4.6.

Van aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW kan pas sprake zijn bij een onmiskenbare, duidelijke tekortkoming. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt aan de betrokken bestuurder, waarbij alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Met de uitdrukking "kennelijk onbehoorlijke taakvervulling" in artikel 2:248 BW wordt hetzelfde bedoeld als met onbehoorlijk bestuur in artikel 2:9 BW. Ook hierbij geldt dus als maatstaf dat de bestuurder heeft gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zou hebben gehandeld.

4.7.

Voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad bij de taakvervulling als bestuurder geldt als maatstaf dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De toerekeningsmaatstaf wordt daarbij ingekleurd door de maatstaf van artikel 2:9 BW.

4.8.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.4. is overwogen, is de rechtbank van oordeel dat de stellingen van de curator geen grond opleveren voor het oordeel dat sprake is van aansprakelijkheid van de Stichting als bestuurder van de drie gefailleerde vennootschappen.

4.9.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Stichting worden vastgesteld op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat
7.935,00 (3 punten × tarief € 2.645,00)

Totaal € 12.135,00.

4.10.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

Ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten acht de rechtbank toewijsbaar.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van de Stichting tot op heden vastgesteld op € 12.235,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.3.

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Biesma, voorzitter, mr. M.R. Gans en mr. T.P. Hoekstra en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2023. ^[1]

Voetnoten

1. 82.