Uitspraak
RECHTBANKNOORD-NEDERLAND
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Leeuwarden
Zaaknummer / rekestnummer: 10599435 \ AR VERZ 23-50
Beschikking van 4 oktober 2023
in de zaak van
CHRISTELIJKE GEREFORMEERDE KERK VAN DRACHTEN,
te Drachten,
verzoekende partij in het verzoek,
verwerende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek,
hierna te noemen:
de CGK Drachten,
de CGK Drachten,
gemachtigde: mr. R. Raven,
tegen
[Gedaagde],
te [plaats] ,
verwerende partij in het verzoek,
verzoekende partij in het voorwaardelijke tegenverzoek,
hierna te noemen:
[Gedaagde],
[Gedaagde],
gemachtigde: mr. N.E. van Uitert.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift
- het verweerschrift
- de aanvullende producties van de CGK Drachten
- de mondelinge behandeling van 5 september 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt
- de pleitaantekeningen van de CGK Drachten.
1.2.
Bij de mondelinge behandeling zijn namens de CGK Drachten verschenen, de heren [A] (voorzitter van de Commissie van Beheer) en [B] (lid van de kerkenraad van de CGK Drachten), bijgestaan door haar gemachtigde. Ook [Gedaagde] is verschenen samen met zijn gemachtigde.
1.3.
Ten slotte is beschikking bepaald op heden.
2.De feiten
2.1.
De CGK Drachten is een zelfstandige kerkelijke gemeente als bedoeld in artikel 2:2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en maakt onderdeel uit van het kerkverband met de naam Christelijke Gereformeerde Kerken in Nederland.
2.2.
Binnen de CGK Drachten is de kerkenraad (hierna: de kerkenraad) het hoogste orgaan, dat gezag uitoefent over de aangesloten kerkleden, althans voor zover het kerkelijke aangelegenheden betreft. De kerkenraad heeft het uitvoeren van de praktische en materiële aangelegenheden van het werkgeverschap gemandateerd aan de Commissie van Beheer (hierna: de CvB).
2.3.
[Gedaagde] is lid van de CGK Drachten.
2.4.
[Gedaagde] , geboren op [datum] , is op 5 mei 1993 als hulpkoster in dienst getreden van de CGK Drachten. Sinds 1 september 2011 vervult [Gedaagde] de functie van hoofdkoster voor 32 uur per week, tegen een salaris van € 1.983,11 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantiebijslag.
2.5.
In de arbeidsovereenkomst van 2011 staat onder meer opgenomen:
3.
De medewerker zal werkzaam zijn in de functie van hoofdkoster, volgens de functieomschrijving en instructie, die bij dit contract is gevoegd en onderdeel van de overeenkomst is.
2.6.
In de instructie waarnaar in artikel 3 van Pro de arbeidsovereenkomst van 2011 wordt verwezen in artikel 1.6 is, onder meer, opgenomen:
5. (…) In de beloning is voorzien 5 trouwdiensten. Meerdere trouwdiensten worden afzonderlijk vergoed, terwijl de rouwdiensten met de familie worden verrekend.
2.7.
Naast [Gedaagde] was de heer [C] (hierna: [C] ) werkzaam als hulpkoster voor 8 uur per week.
2.8.
Vanaf het voorjaar van 2021 zijn er door de CGK Drachten met [Gedaagde] gesprekken gevoerd over de wijze waarop hij omgaat met zijn werkgever.
2.9.
In augustus 2021 is [Gedaagde] langdurig uitgevallen voor de overeengekomen werkzaamheden wegens fysieke beperkingen als gevolg van een ongeval buiten de werksfeer. [Gedaagde] heeft vervolgens meerdere operaties ondergaan. Vanaf april 2022 heeft [Gedaagde] een begin gemaakt met zijn re-integratie. Daarbij voerde hij gedurende één uur per dag (later: twee uur per dag) lichte werkzaamheden uit bij de CGK Drachten.
2.10.
De werkzaamheden van [Gedaagde] zijn sinds zijn uitval grotendeels overgenomen door [C] .
2.11.
Op 4 april 2022 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [Gedaagde] en [C] enerzijds en de voorzitter van de CvB en de predikant anderzijds. Tijdens dit gesprek is aan beide kosters kenbaar gemaakt dat de CGK Drachten de arbeidsovereenkomsten met hen wilde wijzigen. Tussen partijen is toen daarover geen overeenstemming bereikt.
2.12.
Per e-mail van 16 april 2022 heeft de kerkenraad aan [Gedaagde] en [C] laten weten dat hun arbeidsovereenkomsten zullen worden aangepast. De kerkenraad schrijft onder meer:
· De praktijk zoals die nu gehanteerd wordt voor de vergoeding met betrekking tot begrafenissen is onwenselijk
· Bij elkaar opgeteld hebben we een fulltime koster in dienst en daarmee voldoende uren beschikbaar om ook zorg te dragen voor de regelingen met betrekking tot een begrafenis.
De kerkenraad heeft daarnaast via het Landelijk Kerkelijk Bureau advies ingewonnen.
In dat gesprek is bevestigd dat de wet het recht aan de werkgever geeft om eenzijdig zowel het arbeidscontract als de functiebeschrijving en instructie aan te passen.
De kerkenraad staat dan ook op het standpunt dat herziening van de arbeidsovereenkomst, de functiebeschrijving en de instructie nodig is met het oog op het aanpassen van de praktijk.
De kerkenraad is zich ervan bewust dat deze aanpassing gevoelig ligt en wil op geen enkele manier spreken van verwijtbaar gedrag richting de kosters.
Besluit 1:
De kerkenraad heeft besloten om op grond van de gegeven overwegingen te komen tot een aanpassing van het arbeidscontract, de functiebeschrijving en de instructie.
Besluit 2
Omdat herziening van het contract, de functiebeschrijving en de instructie inkomstenderving tot gevolg zal hebben, heeft de kerkenraad conform het aan haar gegeven advies besloten om in te stemmen met een overgangsregeling, de zogenoemde glijdende schaal vergoeding.
Besluit 3:
De kerkenraad heeft opdracht gegeven aan de voorzitter van de CvB en de predikant om een
vervolggesprek met u beiden aan te gaan.
Zij zullen zich daarbij laten vergezellen van een onafhankelijke adviseur, te weten dhr. mr. P. Raven, die als juridisch adviseur verbonden is aan het deputaatschap financiële zaken binnen de CGK.
In het gesprek zal dhr. mr. P. Raven uitleggen hoe een en ander juridisch in elkaar steekt.
De kerkenraad geeft ook u de ruimte om, als u dat voor uzelf wenselijk acht, u in het gesprek eveneens te laten vergezellen door iemand anders (echtgenote, wijkouderling).
Tijdens het gesprek is het nog niet nodig om tot ondertekening over te gaan, maar vooral informatief de stand van zaken met elkaar te delen.
Daarna ontvangt u nog twee weken bedenktijd met de mogelijkheid om te reageren op de concepten van het arbeidscontract, de functiebeschrijving en de instructie, evenals op het voorstel voor de overgangsregeling.
2.13.
Op 29 april 2023 heeft een bespreking plaatsgevonden over de inhoud van het
e-mailbericht van de kerkenraad van 16 april 2023. Uit het gespreksverslag blijkt dat er tussen [Gedaagde] en mr. P. Raven - inmiddels de gemachtigde van de CGK Drachten - discussie is ontstaan over de mogelijkheden van een werkgever om te komen tot een wijziging van de arbeidsovereenkomst. In het verslag staat hierover, voor zover van belang:
2.Toelichting mr. P. Raven
Het uitgangspunt moet zijn dat het contract en de functiebeschrijving wordt gehanteerd en wordt uitgevoerd. U komt na wat u bent overeengekomen. Nu is het zo dat de wetgever een bepaling heeft opgenomen in Burgerlijk Wetboek. Op basis van het Burgerlijk Wetboek artikel 7:613 (eenzijdig wijzigingsbeding) mag de werkgever het contract op onderdelen wijzigen. De wijzigingen die worden doorgevoerd hebben financiële consequenties en dat komt hard aan. Als je het als werkgever kunt uitleggen waarom je iets doet en een glijdende schaal vergoeding ter compensatie inbrengt dan mag je het contract aanpassen zonder dat de werknemer het daar mee eens is.
[Gedaagde] geeft aan dat zijn jurist iets anders zegt omdat in het contract niet een artikel over het eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen.
Mr. P. Raven reageert hierop dat dan artikel 613 van Pro het zevende boek Burgerlijk Wetboek in werking treedt. De werkgever moet een belang hebben en de werkgever moet een afbouwregeling bieden. Hij is er dan ook van overtuigd dat eenzijdig het contract mag worden aangepast.
2.14.
In de maanden daarna is er overleg gepleegd tussen partijen, althans tussen mr. Raven en de toenmalige gemachtigde van [Gedaagde] . Dit heeft niet geleid tot overeenstemming tussen partijen over een wijziging van de arbeidsovereenkomst.
2.15.
Per e-mail van 14 juli 2022 heeft [Gedaagde] aan de kerkenraad laten weten
Door het arbeidsconflict waar momenteel sprake van is ervaar ik grote psychische druk.
Dan doel ik vooral op de wijze van communicatie vanuit dhr Raven.
Daardoor lukt het mij niet meer om de afgesproken werkuren op therapeutische basis te verrichten.
Dit heb ik met de bedrijfsarts besproken.
Ik wil mij eerst focussen op mijn hersteloperatie en hoop daarna een passende oplossing te vinden.
2.16.
De bedrijfsarts heeft de CGK Drachten in de terugkoppeling van 29 augustus 2022 geadviseerd om mediation in te zetten. De bedrijfsarts schrijft onder meer:
Zet z.s.m. de mediation in om de belemmeringen die er zijn op mentaal gebied tot een oplossing te brengen, zodat dit geen belemmering meer vormt voor een volledige terugkeer in de eigen functie na medisch herstel.
2.17.
Per brief van 30 september 2022 heeft de gemachtigde van de CGK Drachten aan de toenmalige gemachtigde van [Gedaagde] laten weten dat de CGK Drachten wijziging van de arbeidsovereenkomst zou afdwingen via de rechter als [Gedaagde] niet wilde instemmen met de voorgestelde wijzigingen.
2.18.
[Gedaagde] heeft uiteindelijk ingestemd met het wijzigen van de arbeidsovereenkomst. Deze gewijzigde arbeidsovereenkomst is door [Gedaagde] op 6 december 2022 ondertekend. Op het moment van ondertekening hebben partijen ook werkafspraken gemaakt die zagen op het herverdelen van de taken tussen beide kosters nadat [Gedaagde] volledig zou zijn hersteld.
2.19.
De kerkenraad heeft in het kerkblad Houtsnippers van 15 december 2022 aan de gemeenteleden, onder meer, het volgende laten weten:
Uit de CvB het verslag dat met de beide kosters overeenstemming is bereikt over aanpassing van hun arbeidsovereenkomst naar de stand van zaken van heden. Zoals al eerder gemeld zullen alle kosten die verband houden met het gebruik van de kerk via de penningmeester worden gefactureerd.
Het onderscheid tussen hoofd en hulpkoster is gewijzigd in twee gelijkwaardige functies. [Gedaagde] voor 32 uur en [C] voor 8 uur. [Gedaagde] is langzaam maar zeker aan het revalideren en integreren. Totdat hij 100% arbeidsgeschikt is blijft [C] het aanspreekpunt. De taakverdeling daarna zal anders zijn dan het was. [C] zal vaker als dienstdoende koster zichtbaar zijn. De raad is blij dat deze langlopende zaak kon worden afgerond.
2.20.
In de middag van 15 december 2022 heeft [Gedaagde] telefonisch contact opgenomen met de plaatselijke predikant, dominee [D] (hierna: [D] ). Van dit telefoongesprek heeft [D] een notitie gemaakt waarin, voor zover van belang, staat:
In de middag van 15 december belt de koster [Gedaagde] met mij als predikant en voorzitter van de kerkenraad. Hij is hevig verontwaardigd over het schrijven in de Houtsnippers over de kosters. Het betreft een schrijven van de scriba namens de kerkenraad, waarin werd meegedeeld dat de arbeidscontracten met de kosters zijn vernieuwd evenals de
functieomschrijving. Voorts dat het takenpakket nog zal worden vastgesteld in evenredigheid naar het aantal uren waarin de beide kosters in dienst zijn.
Dit laatste was aanleiding voor de heftige boosheid en een eis die [Gedaagde] bij mij neerlegde dat per direct de Houtsnippers moest worden teruggenomen omdat dit niet was afgesproken. En ook dat hij niet bereid was hier aan mee te werken. “Het gaat niet gebeuren!”
(…)
Een aantal keren moet ik hem aanspreken op zijn houding die niet passend is. Daarvoor maakt hij eveneens een aantal keren zijn excuses, Ik benoem dat ik het niet erg vind dat hij boos is, maar dat het wel belangrijk is om elkaar daarbij recht in de ogen te kunnen blijven kijken.
2.21.
Op 19 december 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [Gedaagde] , [D] en de CvB. [Gedaagde] heeft deze bespreking voortijdig verlaten.
2.22.
Per brief van 23 december 2022 heeft de CGK Drachten, via haar gemachtigde, aan [Gedaagde] een officiële waarschuwing gegeven vanwege - kort gezegd - het gedrag van [Gedaagde] gedurende de laatste maanden. Daarnaast wordt [Gedaagde] verweten:
Zo heeft u donderdag eigenhandig (zonder enige afstemming met uw werkgever) een steiger in de kerk aangepast terwijl u in een re-integratietraject zit en dit beslist niet binnen uw takenpakket hoort. Deze steiger wordt gebruikt voor de verbouwingswerkzaamheden. Voor cliënte is de maat vol.
2.23.
Ondanks protest van [Gedaagde] tegen de officiële waarschuwing is deze niet ingetrokken door de CGK Drachten.
2.24.
Per e-mail van 16 maart 2023 heeft de heer [E] (hierna: [E] ), namens de kerkenraad, aan Zorg van de Zaak - de arbodienst die betrokken is bij de re-integratie van [Gedaagde] - laten weten dat [Gedaagde] geen medewerking aan mediation wilde verlenen. [E] schrijft, onder meer:
Vandaag heb ik onze medewerker dhr. [Gedaagde] vanaf dinsdag 14-03-2023 volledig ziek gemeld. Deze ziekmelding is niet gebaseerd op verslechtering van de fysieke situatie, maar vanwege een arbeidsrechtelijke discussie. Dhr. [Gedaagde] beroept zich t.o.v. de werkgever op Juridische hulp en wil niet meer zonder deze hulp met ons als werkgever spreken. Hierop hebben ook wij duidelijk gemaakt enkel nog met dhr. [Gedaagde] te kunnen spreken wanneer hierbij juridische ondersteuning aanwezig is. In dit kader kan ik u ook melden dat wij in beginsel geen gebruik zullen maken van uw offerte/advies tot mediation. Dit nadrukkelijk omdat dit niet de intentie is van dhr. [Gedaagde] .
2.25.
Per brief van 30 maart 2023 heeft de kerkenraad aan [Gedaagde] laten weten dat zij in haar vergadering van 22 maart 2023 unaniem heeft besloten er geen vertrouwen meer in te hebben dat de relatie tussen partijen kan worden hersteld.
2.26.
Diezelfde dag, 30 maart 2023, heeft de kerkenraad aan alle gemeenteleden, onder meer, het volgende laten weten:
De kerkenraad deelt u, tot zijn spijt, mee dat er een arbeidsrechtelijk conflict is ontstaan tussen [Gedaagde] als werknemer en de CGK Drachten als werkgever. Op dit moment heeft broeder [Gedaagde] zich om die reden 100% arbeidsongeschikt gemeld en heeft de kerkenraad als werkgever juridisch advies gevraagd. Het gaat dus beslist niet om een verschil van inzicht tussen personen maar om een gebrek aan wilsovereenstemming die al vele jaren duurt tussen werknemer en werkgever.
2.27.
Per brief van 17 april 2023 heeft het UWV aan [Gedaagde] en de CGK Drachten de ontvangst bevestigd van de WIA-aanvraag van [Gedaagde] . Het UWV heeft partijen laten weten dat er vanwege achterstanden niet tijdig kon worden beslist op de aanvraag.
2.28.
Op verzoek van de kerkenraad heeft prof. dr. H.J. Selderhuis (hierna: Selderhuis), hoogleraar en oud-rector van de Theologische Universiteit in Apeldoorn in juni 2023 aan de kerkenraad zijn kerkrechtelijke visie gegeven op de tussen partijen ontstane situatie. Vervolgens is Selderhuis ook in gesprek gegaan met [Gedaagde] , zonder dat er overeenstemming werd bereikt over het vervolg.
2.29.
Per brief van 4 juli 2023 heeft de kerkenraad, namens de CGK Drachten, aan [Gedaagde] laten weten dat zij een ontbindingsverzoek zal indienen bij de kantonrechter om te komen tot een einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
3.De verzoeken
in het verzoek
3.1.
De CGK Drachten verzoekt de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. een dag vast te stellen waarop deze zaak ter terechtzitting wordt behandeld;
II. alsdan de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst op de meest korte termijn te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde grond:
• primair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro g BW,
• subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro e BW en
• meer subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 onder Pro i BW;
III. aan [Gedaagde] een transitievergoeding toe te kennen ter grootte van
€ 25.000,- bruto; dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
IV. bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de beschikking;
V. de kosten van deze procedure te compenseren zodat beide partijen ieder hun eigen kosten dragen.
3.2.
[Gedaagde] is het niet eens met het verzoek en concludeert tot afwijzing daarvan.
in het voorwaardelijke tegenverzoek
3.3.
Subsidiair, namelijk voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wél ontbindt, verzoekt [Gedaagde] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn en hem de transitievergoeding, de cumulatievergoeding en een billijke vergoeding toe te kennen. In alle gevallen verzoekt [Gedaagde] om de CGK Drachten te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.4.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het verzoek
Toetsingskader
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen zowel een arbeidsrechtelijke als een kerkrechtelijke betrekking bestaat. Daarmee wordt bedoeld dat [Gedaagde] niet alleen werknemer is van de CGK Drachten, maar als gemeentelid ook valt onder de leiding van de kerkenraad. Dit kerkrechtelijke aspect is echter niet van belang in deze procedure. In deze procedure speelt slechts de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op basis van de daartoe strekkende bepalingen in Titel 10 van Boek 7 van het BW.
4.2.
Uit deze wettelijke bepalingen volgt dat een arbeidsovereenkomst alleen door de kantonrechter kan worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is, er geen opzegverbod van toepassing is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Deze drie aspecten zal de kantonrechter hierna - in omgekeerde volgorde - bespreken.
Herplaatsingsplicht
4.3.
Niet in geschil is dat herplaatsing van [Gedaagde] in een andere functie binnen de CGK Drachten, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is.
Opzegverbod
4.4.
Art. 7:671b lid 2 BW bepaalt - kort gezegd - dat de kantonrechter een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst alleen kan inwilligen als er geen opzegverboden gelden als bedoeld in art. 7:670 BW Pro. Eén van de opzegverboden is het opzegverbod tijdens ziekte. Dit opzegverbod duurt in beginsel twee jaar. Aangenomen wordt dat het opzegverbod na het verstrijken van die termijn voortduurt als het UWV een WIA-aanvraag nog in behandeling heeft. Daarvan is in dit geval sprake. Vast staat immers dat [Gedaagde] langer dan twee jaar geleden wegens ziekte is uitgevallen en de eigen werkzaamheden nog niet heeft hervat, terwijl het UWV te kennen heeft gegeven niet tijdig op de WIA-aanvraag te kunnen beslissen. Dat betekent dat in beginsel een opzegverbod aan ontbinding in de weg staat.
4.5.
De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ondanks toepasselijkheid van een opzegverbod toch ontbinden als het ontbindingsverzoek geen verband houdt met de omstandigheden waarop het betreffende opzegverbod betrekking heeft, aldus artikel 7:671b lid 6 onderdeel a BW. Daarmee ligt de vraag voor welke maatstaf gehanteerd moet worden bij de beantwoording van de vraag of een ontbindingsverzoek 'verband houdt' met het opzegverbod tijdens ziekte.
4.6.
In navolging van Advocaat-Generaal De Bock [1] is de kantonrechter van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 7:671b lid 6 onder a BW meebrengt dat alleen als de omstandigheden die aan het ontbindingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zich laten abstraheren van de omstandigheden waarop het opzegverbod tijdens ziekte betrekking heeft en díe omstandigheden op zichzelf voldoende zijn voor een voldragen ontslaggrond, voldaan is aan de wettelijke voorwaarde dat er ‘geen verband’ is. Dit betekent dat een arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden als er sprake is van een voldragen ontslaggrond, ook als de arbeidsongeschikt wegens ziekte wordt weggedacht. Deze maatstaf zal de kantonrechter hierna toepassen bij de beoordeling van de drie door de CGK Drachten aangedragen redelijke gronden.
Primaire redelijke grond - verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:699 lid 3 onder Pro g BW)
4.7.
Primair stelt de CGK Drachten zich op het standpunt dat er sprake is van een duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsverhouding, die meebrengt dat van haar niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te laten.
4.8.
De CGK Drachten legt daaraan ten grondslag dat de CvB de materiële werkgever is van [Gedaagde] . Volgens de CGK Drachten heeft [Gedaagde] al zolang als hij een professionele rol vervult binnen de CGK Drachten ruzie gemaakt met de CvB. Ter onderbouwing verwijst de CGK Drachten onder meer naar de notulen van de CvB door de jaren heen. Uit deze notulen komt naar voren dat er al sinds 2003 sprake was van wrijving. Weliswaar concludeerde de kerkenraad in 2019 dat de CvB fouten had gemaakt richting [Gedaagde] , maar in hetzelfde stuk staat ook dat zij het onacceptabel vond hoe [Gedaagde] daarop reageerde. Met [Gedaagde] is toen afgesproken dat hij zou werken aan zijn houding en gedrag, door het verplicht volgen van een coachingstraject. In dat traject werd [Gedaagde] ondersteund om zijn emoties beter te beheersen, maar dat bleek gezien 'de aard van het beestje' niet mogelijk. Ook verwijt de CGK Drachten [Gedaagde] dat hij lange tijd niet wilde meewerken aan het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, terwijl de kerkenraad daartoe besloten had. De kerkenraad vond het - mede vanwege fiscale wetgeving - niet langer wenselijk dat [Gedaagde] zelf de kosten van rouw- en trouwdiensten factureerde aan de betrokkenen en de inkomsten daaruit voor zichzelf hield. Binnen de bestaande arbeidsovereenkomst waren voldoende uren aanwezig, zodat de rouw- en trouwdiensten niet langer apart gefactureerd hoefden te worden. Omdat deze wijziging een inkomstenderving voor [Gedaagde] tot gevolg had, besloot men om een afbouwregeling toe te passen. Pas toen de CGK Drachten dreigde om de wijziging van de arbeidsvoorwaarden via de rechter af te dwingen, stemde [Gedaagde] ermee in. De kerkenraad heeft de gemeenteleden in het kerkblad geïnformeerd over de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Naar aanleiding van deze publicatie nam [Gedaagde] telefonisch contact op met [D] . Uit het gespreksverslag dat [D] heeft opgesteld blijkt dat [Gedaagde] door de predikant een aantal malen is aangesproken op zijn (boze) houding tijdens het gesprek. Ook uit het verslag van de bespreking op 19 december 2022 komt het beeld van een boze, enigszins lompe [Gedaagde] naar voren. Naar aanleiding van deze voorvallen is besloten om [Gedaagde] de officiële waarschuwing te geven. Ook dit heeft niet geleid tot een gedragsverandering, zoals blijkt uit de gespreksverslagen uit 2023. Zo geeft [Gedaagde] tijdens de bespreking van 25 mei 2023 aan dat hij een eventuele rechtszaak zou winnen en dat er dan koppen zouden gaan rollen bij de kerkenraad en de CvB. Uiteindelijk heeft de CGK Drachten Selderhuis bereid gevonden om in juni 2023 zijn kerkrechtelijke visie te geven op de ontstane situatie. Selderhuis was ook bereid om met [Gedaagde] in gesprek te gaan. Bij aanvang van de gesprekken was voor Selderhuis duidelijk dat terugkeer van [Gedaagde] in de functie van koster geen optie meer was. Deze poging tot mediation is echter op niets uitgelopen. Het is daarom dat de kerkenraad unaniem heeft uitgesproken er geen vertrouwen meer in te hebben dat de relatie kan worden hersteld, aldus steeds de CGK Drachten. Dit kerkenraadsbesluit is schriftelijk met de gemeenteleden gedeeld.
4.9.
[Gedaagde] is van mening dat de CGK Drachten onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden voortgezet. Volgens [Gedaagde] was het lange tijd onduidelijk wie hij als werkgever moest beschouwen, de kerkenraad of de CvB. Weliswaar erkent [Gedaagde] dat er indertijd discussie was tussen partijen over het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden, maar die discussie is beslecht. [Gedaagde] heeft immers ingestemd met de wijzigingsvoorstellen. Overigens merkt [Gedaagde] op dat er binnen de kerkenraad wel een verkeerd beeld leefde van haar rechten met betrekking tot het tussentijds wijzigen van de arbeidsovereenkomst. Er waren afspraken gemaakt in de arbeidsovereenkomst van 2011 over het apart factureren van (t)rouwdiensten. De kerkenraad heeft eenzijdig besloten deze afspraak af te schaffen en is pas daarna in gesprek gegaan met [Gedaagde] . Ook heeft de discussie over de wijzigingen geleid tot een verslechtering van de medische toestand van [Gedaagde] . Met betrekking tot het telefoongesprek met [D] merkt [Gedaagde] op dat uit het verslag blijkt dat er begrip is bij [D] voor de boosheid die hij voelde over de communicatie met de gemeenteleden. Volgens [Gedaagde] is het ook niet duidelijk waarom de officiële waarschuwing is gegeven. Uit de tekst van de waarschuwing blijkt dat de directe aanleiding het verplaatsen van een steiger was, samen met zijn collega-koster. Het verplaatsen was nodig voor kerkgangers, aldus [Gedaagde] . Het advies van de bedrijfsarts om mediation in te zetten is door de CGK Drachten niet opgevolgd. De CGK Drachten wilde alleen een mediationtraject starten als het zou gaan om exit-mediation. Ook de inzet van Selderhuis was daarop gericht. Mede omdat er van de zijde van CGK Drachten te weinig moeite is gedaan om tot herstel van verhoudingen te komen, moet het verzoek worden afgewezen, aldus [Gedaagde] . Tot slot wijst [Gedaagde] er op dat de CGK Drachten in een tweede schriftelijke mededeling aan alle gemeenteleden heeft laten weten dat er sprake was van een arbeidsconflict. Door op deze manier kenbaar te maken hoe de kerkenraad dacht over de situatie, heeft zij ernstig verwijtbaar gehandeld, aldus [Gedaagde] .
4.10.
De kantonrechter overweegt hierover het volgende.
4.11.
De aan het primaire verzoek op de 'g-grond' ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden laten zich naar het oordeel van de kantonrechter abstraheren van de ziekte van [Gedaagde] . Dat betekent dat het opzegverbod, voor zover het ziet op deze redelijke grond, aan ontbinding niet in de weg staat. De kantonrechter komt daarom toe aan een inhoudelijke behandeling van het verzoek.
4.12.
Bij die verdere beoordeling wordt voorop gesteld dat volgens het verzoekschrift de gesprekken met [Gedaagde] over zijn functioneren begonnen in het voorjaar van 2021. Dit is dan ook het startpunt van de beoordeling door de kantonrechter. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de CGK Drachten uitvoerig betoogd dat ook daarvóór al sprake was van wrijving tussen partijen, maar of daarvan sprake was is niet van invloed op de beoordeling. Deze voorvallen zijn immers niet aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd. Terzijde merkt de kantonrechter op dat in een verslag van 18 februari 2019, van de hand van de voormalige voorzitter van de kerkenraad, wordt geconstateerd dat er sprake is van wrijving tussen [Gedaagde] en de CvB, maar dat het nu juist het handelen van de CvB is geweest dat ervoor had gezorgd dat [Gedaagde] zich in de hoek gedrukt voelde.
4.13.
De CGK Drachten heeft gesteld dat de relatie mede verstoord is geraakt doordat [Gedaagde] lange tijd het materiële werkgeverschap van de CvB niet heeft erkend. [Gedaagde] heeft aangevoerd dat hem eerst niet bekend was dat hij de CvB moest beschouwen als materieel werkgever. De kantonrechter stelt vast dat in de arbeidsovereenkomst van 2011 niets is opgenomen over een gezagsrelatie tussen de CvB en [Gedaagde] . Ook is niet gesteld of gebleken is dat de CvB (jaarlijkse) functioneringsgesprekken hield met [Gedaagde] . Andere stukken waaruit blijkt dat het [Gedaagde] duidelijk moet zijn geweest dat er tussen hem en de CvB daadwerkelijk een gezagsrelatie bestond zijn niet overgelegd. Het verwijt dat [Gedaagde] wist dat CvB optrad als materieel werkgever, maar dat zij lange tijd niet als zodanig werd erkend, is daarmee onvoldoende onderbouwd.
4.14.
De CGK Drachten stelt verder dat [Gedaagde] zich lange tijd, en op een onredelijke manier, heeft verzet tegen het wijzigen van de arbeidsovereenkomst uit 2011. Naar de kantonrechter begrijpt is de CGK Drachten van mening dat [Gedaagde] verplicht was om in te stemmen met de wijzigingen omdat er - kort gezegd - weliswaar geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst was opgenomen, maar de bestaande praktijk onwenselijk was en het voorstel van werkgeverszijde een overgangsregeling bevatte. Deze punten zijn echter niet zonder meer van doorslaggevend belang.
4.15.
Volgens vaste rechtspraak is een werknemer namelijk in beginsel niet gehouden voorstellen van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden te aanvaarden. Daarover moet tussen hen overeenstemming worden bereikt. Wel moeten werkgever en werknemer zich over en weer als een goed werkgever en een goed werknemer gedragen. Dit beginsel brengt met zich dat onder omstandigheden van een werknemer gevergd kan worden dat deze instemt met een wijziging van de arbeidsovereenkomst die een verslechtering inhoudt van de arbeidsvoorwaarden. Daarbij geldt dat een werkgever alleen een wijzigingsvoorstel mag doen als er sprake is van gewijzigde omstandigheden die zodanig zijn dat een goed werkgever daarin aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Als er sprake is van dergelijke gewijzigde omstandigheden mag de werkgever een redelijk wijzigingsvoorstel doen. Tot slot hoeft de werknemer alleen in te stemmen met dat redelijke voorstel als, gezien de persoonlijke omstandigheden van deze werknemer, instemming ook in redelijkheid van hem gevergd kan worden. [2] Dit beginsel geldt in alle gevallen en staat dus los van de vraag of in de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is opgenomen. [3]
4.16.
Uit het voorgaande volgt dat het eerst en vooral aan de CGK Drachten is om voldoende gemotiveerd te stellen dat er sprake was van zodanig gewijzigde omstandigheden dat zij daarin, als een goed werkgever, aanleiding mocht zien tot het doen van een wijzigingsvoorstel. Daarin is de CGK Drachten naar het oordeel van de kantonrechter niet geslaagd. De CGK Drachten stelt alleen dat de bestaande situatie met betrekking tot het factureren van rouwdiensten onwenselijk was, maar laat na om dat standpunt inhoudelijk toe te lichten. Daarmee lijkt er eerder sprake te zijn van een gewijzigde visie op de bestaande praktijk, dan dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. [Gedaagde] was dus zeker niet gehouden om zonder meer in te stemmen met een wijzigingsvoorstel. De CGK Drachten verwijt [Gedaagde] daarom ook ten onrechte dat deze zich in de discussie rond het wijzigingsvoorstel onredelijk heeft opgesteld. De kantonrechter rekent het de CGK Drachten bovendien aan dat zij, (mede) onder dreiging van een rechtszaak, [Gedaagde] ertoe heeft bewogen om in te stemmen met het wijzigingsvoorstel.
4.17.
Partijen verwijten elkaar over en weer dat zij niet willen meewerken aan mediation. Niet in geschil is dat de bedrijfsarts al in augustus 2022 partijen heeft geadviseerd om zo spoedig mogelijk mediation in te zetten, zodat mentale belemmeringen van de zijde van [Gedaagde] opgelost konden worden. Volgens de CGK Drachten heeft zij daarop aan [Gedaagde] een voorstel gedaan om mediation op te starten, maar heeft [Gedaagde] dat aanbod geweigerd. Stukken waaruit die weigering van [Gedaagde] blijkt, heeft de CGK Drachten niet overgelegd. De kantonrechter volgt de CGK Drachten in ieder geval niet in haar betoog dat de weigering van [Gedaagde] blijkt uit het e-mailbericht van [E] van 16 maart 2023. Naar de kantonrechter begrijpt laat [E] in het bericht aan de bedrijfsarts weten dat mediation geen doorgang kan vinden omdat [Gedaagde] alleen nog in gesprek wil met de CGK Drachten in het bijzijn van zijn gemachtigde. Nog daargelaten dat dit standpunt van [Gedaagde] niet blijkt uit het bericht is een dergelijk standpunt niet op één lijn te stellen met het weigeren van mediation. Immers mediation kan in beginsel ook plaatsvinden in het bijzijn van gemachtigden van partijen. Het is aan de betrokken mediator om hierover met partijen afspraken te maken.
4.18.
Ook de inzet van Selderhuis kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden gezien als een poging tot mediation als bedoeld door de bedrijfsarts. De erkenning van [Gedaagde] dat hij in eerste instantie blij was met de inzet van Selderhuis als bemiddelaar, maakt dat niet anders. [Gedaagde] heeft immers onbetwist aangevoerd dat ook Selderhuis alleen met hem wilde spreken over de voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst beëindigd zou worden. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de CGK Drachten verklaard dat Selderhuis zelf tot die slotsom was gekomen en het geen instructie van haar zijde betrof. Hoewel de kantonrechter er niet aan twijfelt dat Selderhuis zich met de beste bedoelingen heeft ingezet, kan niet worden gezegd dat hij zich als onafhankelijke tussenpersoon heeft opgesteld. Zo is er door hem eerst advies uitgebracht aan de kerkenraad, voor hij de rol van bemiddelaar vervulde. Bovendien is Selderhuis, ondanks zijn statuur binnen het kerkverband, geen geschoold mediator.
4.19.
Het voorgaande betekent dat er tot nog toe geen mediation heeft plaatsgevonden, zodat ook daarom niet de conclusie valt te trekken dat de verhoudingen zodanig zijn verstoord dat van de CGK Drachten niet langer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst in stand te houden.
4.20.
Overigens komt aan de inhoud van de officiële waarschuwing van 23 december 2023 geen zelfstandige betekenis toe bij de beoordeling. Het daarin beschreven voorval met betrekking tot een steiger is door [Gedaagde] voldoende gemotiveerd betwist en de andere voorvallen zijn ook los van de waarschuwing al door de CGK aan het verzoek ten grondslag gelegd.
4.21.
Tot slot weegt de kantonrechter mee dat de CGK Drachten, althans de kerkenraad, over de onmin met [Gedaagde] op eigen initiatief tot twee keer toe openlijk met de gemeenteleden heeft gecommuniceerd. Van een zorgvuldig handelend werkgever mag echter worden verwacht dat zij op zijn minst vooraf probeert overeenstemming te bereiken met de betrokkene - in dit geval: [Gedaagde] - over (de inhoud van) de communicatie met de gemeente. Dat de communicatie op een andere manier had gemoeten heeft de CGK Drachten tijdens de mondelinge behandeling overigens ook erkent.
4.22.
De kantonrechter komt tot de slotsom dat er momenteel sprake is van een verstoorde relatie tussen partijen. Deze verstoring is naar het oordeel van de kantonrechter deels veroorzaakt doordat de CGK Drachten onzorgvuldig heeft gehandeld richting [Gedaagde] , met name rond het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden, de gang van zaken rond mediation en de communicatie richting de gemeente. Dat ook [Gedaagde] zelf - met name als het gaat om de manier waarop hij zijn mening kenbaar maakt - heeft bijgedragen aan het ontstaan van de verstoorde relatie blijkt voldoende duidelijk uit de gedingstukken. Toch kunnen deze vaststellingen niet leiden tot toewijzing van het verzoek.
4.23.
Daarvoor is nodig dat voldoende aannemelijk is dat er sprake is van een zodanig ernstig en duurzaam verstoorde relatie dat niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In het aannemelijk maken daarvan is de CGK Drachten naar het oordeel van de kantonrechter niet geslaagd omdat zij haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Omdat de CGK Drachten is er niet in geslaagd om het gestelde voldoende aannemelijk te maken, wordt haar bewijsaanbod gepasseerd.
4.24.
Uit het voorgaande volgt dat het verzoek niet kan worden toegewezen wegens een verstoorde arbeidsrelatie.
Subsidiaire redelijke grond - verwijtbaar handelen (artikel 7:699 lid 3 onder Pro e BW)
4.25.
Subsidiair stelt de CGK Drachten zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [Gedaagde] . Aan dit verzoek legt de CGK Drachten, naast hetgeen gesteld is met betrekking tot de verstoorde arbeidsrelatie, ook ten grondslag dat [Gedaagde] geweigerd heeft om mee te werken aan zijn re-integratie.
4.26.
De kantonrechter is van oordeel dat het verzoek daarmee verband houdt met arbeidsongeschikt wegens ziekte. Dat de heer [A] tijdens de mondelinge behandeling heeft aangegeven dat de re-integratie zelf geen issue is geweest, maar alleen het stelselmatig niet willen aangaan van het gesprek daarover, maakt het voorgaande niet anders. Immers ook het uit de weg gaan van het gesprek over re-integratie betreft een verwijt aan het adres van [Gedaagde] dat ziet op ziekte en re-integratie. Omdat er een verband is tussen het ontbindingsverzoek en ziekte staat het opzegverbod aan toewijzing in de weg.
4.27.
Weliswaar heeft de CGK Drachten terecht gesteld dat het opzegverbod wordt doorbroken als [Gedaagde] zonder goede grond weigerde om mee te werken aan zijn re-integratie, maar of daarvan sprake is kan in het midden blijven. De kantonrechter moet een ontbindingsverzoek in verband met het zonder deugdelijke grond door de werknemer niet nakomen van de re-integratieverplichtingen afwijzen als de werkgever de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van die verplichtingen of om die reden de loondoorbetaling heeft gestaakt
of[onderstreping door kantonrechter]niet beschikt over een deskundigenoordeel van het UWV, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd (artikel 7:671b lid 5 BW). Hoewel het onderstreepte woordje 'of' in de wettekst suggereert dat er sprake is van alternatieve vereisten, zoals tijdens de mondelinge behandeling door de CGK Drachten bepleit, gaat het volgens vaste rechtspraak wel degelijk om cumulatieve vereisten. [4] Omdat de CGK Drachten geen deskundigenoordeel heeft overgelegd houdt het opzegverbod stand.
of[onderstreping door kantonrechter]niet beschikt over een deskundigenoordeel van het UWV, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd (artikel 7:671b lid 5 BW). Hoewel het onderstreepte woordje 'of' in de wettekst suggereert dat er sprake is van alternatieve vereisten, zoals tijdens de mondelinge behandeling door de CGK Drachten bepleit, gaat het volgens vaste rechtspraak wel degelijk om cumulatieve vereisten. [4] Omdat de CGK Drachten geen deskundigenoordeel heeft overgelegd houdt het opzegverbod stand.
4.28.
Het voorgaande brengt met zich dat de arbeidsovereenkomst niet kan worden ontbonden wegens verwijtbaar handelen van [Gedaagde] .
Meer subsidiaire redelijke grond - de cumulatiegrond (artikel 7:699 lid 3 onder Pro i BW)
4.29.
Tot slot verzoekt de CGK Drachten om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een combinatie van omstandigheden die zodanig zijn dat van haar niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, de zogenaamde cumulatiegrond. Ter onderbouwing verwijst de CGK Drachten naar hetgeen gesteld is ten aanzien van de twee eerder aangevoerde redelijke gronden. Het realiseren van een vruchtbare samenwerking tussen partijen is daarom volgens de CGK Drachten onmogelijk geworden.
4.30.
De kantonrechter overweegt dat ook als een werkgever een beroep doet op de cumulatiegrond, het aan haar is om voldoende te onderbouwen waarom de arbeidsovereenkomst niet meer in stand kan worden gelaten. Dit heeft de CGK Drachten nagelaten. Zij volstaat met een verwijzing naar de feiten en omstandigheden die zien op de andere twee redelijke gronden in het verzoekschrift, waarvan hiervoor is geoordeeld dat deze niet tot toewijzing kunnen leiden. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het wel in redelijkheid van de CGK Drachten gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten.
4.31.
Het voorgaande brengt met zich dat het verzoek niet toewijsbaar is op grond van de cumulatiegrond.
Conclusie en aanbevelingen
4.32.
Uit het voorgaande volgt dat de arbeidsovereenkomst niet door de kantonrechter zal worden ontbonden.
4.33.
Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende.
4.34.
Omdat de arbeidsovereenkomst in stand blijft zullen partijen samen moeten zoeken naar een oplossing van hun geschil. Het is gebruikelijk om deze zoektocht plaats te laten vinden onder begeleiding van een professionele mediator. Dit raadt de kantonrechter partijen ook ten sterkste aan. Een professionele mediator is een onafhankelijke en oordeelsvrije derde, die optreedt al procesbegeleider. De mediator houdt zich dus niet bezig met (juridische) waarheidsvinding, maar richt zich op het in kaart brengen en bespreekbaar maken van de punten waar partijen over en weer mee worstelen. Het bekendste register van erkende mediators is de Mediation Federatie Nederland (MfN). De MfN hanteert toelatings- en opleidingseisen, heeft een eigen mediationreglement en de aangesloten mediators staan geregistreerd in MfN-register (https://mfnregister.nl).
4.35.
Uitdrukkelijk wijst de kantonrechter erop dat niet alleen de CGK Drachten, maar óók [Gedaagde] , medeverantwoordelijk is voor het slagen van de mediation. Hoewel er volgens de kantonrechter geen sprake is van een voldragen redelijke grond, blijkt uit het dossier voldoende dat ook het doen een laten van [Gedaagde] heeft bijgedragen aan het ontstaan van de actuele situatie. Tijdens de mediation zal [Gedaagde] dus oprechte interesse moeten tonen in de door de CGK Drachten ervaren knelpunten in de samenwerking. Dit geldt óók als deze punten volgens hem onterecht als knelpunten worden benoemd door de CGK Drachten. Partijen zullen dus een serieuze poging moeten doen om tot herstel van verhoudingen te komen.
4.36.
Overigens is het gebruikelijk dat de werkgever de kosten van mediation draagt.
4.37.
Dat terugkeer naar de werkvloer tot de nodige onrust zal leiden binnen de kerkelijke gemeente, valt niet uit te sluiten. Dit maakt het voorgaande echter niet anders. Het is aan de CGK Drachten om op een zorgvuldige manier te communiceren met de gemeenteleden over de terugkeer van [Gedaagde] . Zoals hiervoor in r.o. 4.21 is overwogen geldt daarbij als uitgangspunt dat partijen de inhoud van communicatie vooraf onderling afstemmen.
4.38.
Tot slot hecht de kantonrechter eraan om uit te spreken dat er geen twijfel bestaat over de oprechte inzet van alle betrokkenen. Evenwel kan de kantonrechter zich niet aan de indruk onttrekken dat de CGK Drachten zich onvoldoende gerealiseerd heeft welke eisen er op grond van het BW worden gesteld aan werkgevers, zoals het tijdig houden van functioneringsgesprekken, het serieus in overleg treden met een werknemer in plaats van het eenzijdig nemen van besluiten, het correct opvolgen van adviezen van de bedrijfsarts en het bijhouden van een deugdelijk personeelsdossier.
Proceskosten
4.39.
De CGK Drachten zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van [Gedaagde] worden vastgesteld op:
-
griffierecht
€
128,00.
-
salaris gemachtigde
€
793,00.
Totaal
€
921,00.
in het voorwaardelijke tegenverzoek
4.40.
Omdat de voorwaarde niet in vervulling is gegaan behoeft het voorwaardelijke tegenverzoek geen bespreking.
4.41.
In de omstandigheden dat het tegenverzoek geen behandeling behoeft ziet de kantonrechter aanleiding om de kosten tussen partijen te compenseren.
5.De beslissing
De kantonrechter
in het verzoek
5.1.
wijst de verzoeken van de CGK Drachten af,
5.2.
veroordeelt de CGK Drachten in de proceskosten, aan de zijde van [Gedaagde] tot deze beschikking vastgesteld op € 921,00.
in het voorwaardelijke tegenverzoek
5.3.
verstaat dat het verzoek geen behandeling behoeft,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. E.Th.M. Zwart-Sneek en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2023.
c 53230