Uitspraak
Rechtbank NOORD-NEDERLAND
Afdeling Privaatrecht
Locatie Leeuwarden
Afwijzing verzoek tot afkondiging afkoelingsperiode en opheffing van beslagen ex artikel 376 Fw Pro, tevens inhoudende een verzoek tot het verkrijgen van een machtiging ex artikel 42a Fw.
rekestnummers: 235542 FT RK 24-765 e.a.
uitspraak: 12 juli 2024
beschikking op het ingekomen verzoekschrift van
de besloten vennootschappen,
1.
[verzoekster 1],
[verzoekster 1],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[verzoekster 2],
[verzoekster 2],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3.
[verzoekster 3],
[verzoekster 3],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4.
[verzoekster 4],
[verzoekster 4],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[verzoekster 5],
[verzoekster 5],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.
[verzoekster 6],
[verzoekster 6],
statutair gevestig te [vestigingsplaats] ,
7.
[verzoekster 7] .,
[verzoekster 7] .,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
8.
[verzoekster 8],
[verzoekster 8],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
9.
[verzoekster 9],
[verzoekster 9],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
10.
[verzoekster 10] ,
[verzoekster 10] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
11
. [verzoekster 11],
. [verzoekster 11],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en
de vennootschap onder firma,
12.
[verzoekster 12],
[verzoekster 12],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaten: mr. V.H.B. Kruit en mr. I. Roseboom, beiden kantoorhoudende te Utrecht,
hierna tezamen te noemen: [verzoekster] .
1.De procedure
1.1.
[verzoekster] heeft op 5 januari 2024 voor alle twaalf hiervoor genoemde entiteiten verklaringen ex artikel 370 lid 3 Faillissementswet Pro (Fw) ter griffie gedeponeerd. Bij (herzien) verzoekschrift met bijlagen van 26 februari 2024 heeft [verzoekster] verzocht een afkoelingsperiode te gelasten voor een periode van vier maanden, ten aanzien van verzoekers 9 t/m 11 beslagen op te heffen en ten aanzien van verzoekers 1 t/m 5 een machtiging ex artikel 42a Fw te verlenen.
1.2.
[verzoekster] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
1.3.
Het verzoek van [verzoekster] is op 28 juni 2024 middels een videoverbinding behandeld. Namens [verzoekster] zijn verschenen de heer [bestuurder] en de heer [controller] , financial controller, vergezeld van mr. V.H.B. Kruit en mr. I. Roseboom, beiden voornoemd. Daarnaast zijn verschenen:
- mr. Ö. Ḉolak, namens [schuldeiser 1] ,
- mr. S.A.G. de Vries, advocaat van [schuldeiser 2] ,
- de heer [directeur] , directeur van [schuldeiser 2] ,
- de heer E.J.A.C. den Boer, namens BDO Advisory B.V.,
- de heer R. Hoogendijk, namens BDO Advisory B.V.,
- mr. R. Varkevisser, advocaat van [derde]
1.4.
Voorafgaand aan de zitting zijn de volgende zienswijzen overgelegd:
- de zienswijze van [belanghebbende] gericht tegen [verzoekster 10] van 25 juni 2024;
- de zienswijze van [schuldeiser 1] gericht tegen [verzoekster 11] van 25 juni 2024;
- de zienswijze van [schuldeiser 2] gericht tegen [verzoekster 9] van 26 juni 2024;
1.5.
De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak vastgesteld op vandaag.
2.Het verzoek en de onderbouwing daarvan
Achtergrond
2.1.
De heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) exploiteert als eigenaar c.q. middellijk aandeelhouder en/of firmant via de aan hem gelieerde ondernemingen binnen [verzoekster] onder meer een [bedrijf] in [vestigingsplaats] en een [bedrijf] in [vestigingsplaats] ( [provincie] ). In 2018 is [bestuurder] 60 jaar oud geworden en heeft hij, bij gebreke aan een opvolger, besloten tot verkoop van zijn ondernemingen. Als gevolg van de coronapandemie is het [verzoekster] echter in zwaar weer gekomen.
2.2.
Vervolgens hebben [hypotheekhouder 1] ) en [hypotheekhouder 2] ) bij brieven van respectievelijk 14 september 2023 en 20 december 2023 de lopende financieringsovereenkomsten met diverse vennootschappen binnen [verzoekster] opgezegd. De vordering van [hypotheekhouder 1] vloeit voort uit verstrekte financieringen in de periode van 2010 tot en met 2021, waarbij hypotheek en pandrechten ten laste van [verzoekster] zijn gevestigd, en beloopt een bedrag van € 7.022.812,80. [hypotheekhouder 2] heeft uit hoofde van verstrekte financieringen in 2022 een vordering van
€ 10.203,956,-. De opzegging van deze financieringen is de directe aanleiding geweest voor het opstarten van het WHOA-traject door het [verzoekster]
2.3.
Ter voorbereiding van het aan te bieden WHOA-akkoord hebben verzoekers 1 t/m 5 op 19 april 2024 vijf afzonderlijke koopovereenkomsten gesloten met [derde] . Met deze overeenkomsten verkoopt [verzoekster] onder meer een gedeelte van haar onroerend goed aan [derde] onder de opschortende voorwaarde dat binnen drie maanden na ondertekening van de overeenkomsten deze rechtbank een machtiging ex artikel 42a Fw verleent voor het aangaan van de overeenkomsten. Onderdeel van vier van deze overeenkomsten is een winstdelingsregeling waarbij [verzoekster] 25% van de meeropbrengst ontvangt indien [derde] het onroerend goed binnen 3 jaar na aankoop verkoopt. Naast deze koopovereenkomsten hebben [verzoekster 9] (verzoekster sub 9) en [verzoekster 3] (verzoekster sub 3) elk een koopovereenkomst met [derde] gesloten ten aanzien van diverse onroerende zaken. Deze overeenkomsten zijn niet gesloten onder voornoemde opschortende voorwaarde en zonder winstdelingsregeling.
2.4.
Inmiddels hebben diverse schuldeisers, te weten [diverse schuldeisers] ten laste van (enkele entiteiten van) [verzoekster] beslagen gelegd onder diverse banken, waaronder [bank] en op meerdere onroerende zaken. Tot slot heeft een crediteur, te weten de heer [A] , per brief van 5 juni 2024 aan [verzoekster 10] bericht dat het faillissement van deze vennootschap aangevraagd zal worden als [verzoekster 10] niet binnen de in de brief gestelde termijn overgaat tot betaling van de nog openstaande vordering aan deze crediteur.
Het verzoek
2.5.
[verzoekster] heeft een verzoek gedaan tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ten aanzien van alle verzoeksters voor de duur van vier maanden, met daarbij een verzoek om gelegde beslagen ten laste van verzoeksters 9 t/m 11 op te heffen en een machtiging ex artikel 42a Fw te verlenen aan verzoeksters 1 t/m 5 om voormelde koopovereenkomsten met [derde] gestand te doen. [verzoekster] heeft daartoe het volgende aangevoerd.
2.6.
[verzoekster] verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet met het betalen van haar schulden kan voortgaan als geen maatregelen worden getroffen. De schuldenlast van [verzoekster] bedraagt, naast de hypotheekschulden aan [hypotheekhouder 1] en [hypotheekhouder 2] (thans € 17.226.768,80), aan de overige schuldeisers € 10.027.522,49. De verhaalsacties die diverse schuldeisers jegens [verzoekster] hebben getroffen, brengen de continuïteit van de onderneming in gevaar. Daarbij komt dat [hypotheekhouder 1] de executieverkoop van de verhypothekeerde onroerende zaken heeft aangekondigd. Hoewel [hypotheekhouder 1] ten aanzien van deze verkoop een afwachtende houding aanneemt, heeft een verkoop tot direct gevolg dat een akkoord niet meer tot de mogelijkheden behoort. Zonder exploitatie worden immers geen inkomsten meer gegenereerd. Zonder maatregelen is een faillissement daarom op dit moment onafwendbaar. Een afkoelingsperiode is volgens [verzoekster] noodzakelijk zodat gedurende een stabiele periode de exploitatie kan worden voortgezet en een akkoord kan worden aangeboden aan de schuldeisers. Op basis van de liquiditeitsprognose is [verzoekster] in staat om gedurende deze afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen te voldoen. Omdat [verzoekster] ter financiering van het akkoord vrij over haar financiële middelen en eigendommen moet kunnen beschikken, is het ook noodzakelijk dat de gelegde beslagen onder de diverse banken en op onroerende goederen van [verzoekster] , worden opgeheven.
2.7.
Tot slot is het volgens [verzoekster] noodzakelijk om, in het kader van de voorbereiding en aanbieding van een akkoord, financiering te verkrijgen. Deze financiering wordt mogelijk gemaakt door de verkoopovereenkomsten die [verzoekster] , onder opschortende voorwaarde van het verkrijgen van een machtiging ex artikel 42a Fw, heeft gesloten met [derde] . Om een paulianarisico af te wenden indien een akkoord niet tot stand komt en [verzoekster] alsnog failliet wordt verklaard, wordt daarom verzocht om voormelde machtiging.
3.Zienswijzen
3.1.
Zowel [schuldeiser 1] als de [belanghebbende] en [schuldeiser 2] voeren in hun zienswijze, en hetgeen zij ter zitting naar voren hebben gebracht, onder meer aan dat zij niet het vertrouwen hebben dat [verzoekster] in staat zal zijn om gedurende een afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen te voldoen. [schuldeiser 2] heeft aangevoerd dat de cijfermatige onderbouwing van [verzoekster] onvoldoende is en zij heeft in dit kader gewezen op een onvolledigheid in de crediteurenlijst. [schuldeiser 1] heeft aangevoerd dat zij als schuldeiser met een retentierecht op onroerende zaken wezenlijk in haar belangen wordt geschaad bij afkondiging van een afkoelingsperiode omdat zij dan niet meer in staat zal zijn om haar retentierecht ten volle te kunnen uitoefenen. Tot slot hebben de [belanghebbende] en [schuldeiser 2] gewezen op de activiteiten van [bestuurder] in [buitenland] ten behoeve waarvan diverse overboekingen vanaf de bankrekening(en) zijn gedaan waarover tot op heden geen openheid van zaken is verschaft.
4.De beoordeling
Rechtsmacht, bevoegdheid, procedure en ontvankelijkheid
4.1.
De rechtbank heeft in haar beschikking van 13 maart 2024, in welke beschikking een vrijwel eensluidend verzoek is afgewezen, vastgesteld dat sprake is van een besloten akkoordprocedure en dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de verzoeken die in dat kader worden gedaan.
4.2.
[verzoekster] heeft op 5 januari 2024 verklaringen als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw Pro gedeponeerd ter griffie van de rechtbank. Bij het verzoek om een afkoelingsperiode is door [verzoekster] toegezegd dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw Pro zal aanbieden. [verzoekster] kan dan ook worden ontvangen in haar verzoeken.
Afwijzing afkoelingsperiode
4.3.
De rechtbank overweegt dat, nu het verzoek van [verzoekster] is gebaseerd op de Wet Homologatie van een onderhandse akkoord (WHOA), redelijkerwijs aannemelijk dient te zijn dat [verzoekster] in de toestand verkeert waarin zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Deze toestand komt erop neer dat [verzoekster] nog niet is opgehouden te betalen en nog in staat is om aan haar lopende verplichtingen te voldoen, maar dat er geen realistisch vooruitzicht bestaat dat een toekomstige insolventie kan worden afgewend als haar schulden niet worden geherstructureerd. De rechtbank is van oordeel dat deze WHOA-toestand zich hier niet voordoet. Zij overweegt hiertoe als volgt.
Ontbreken WHOA-toestand en totstandkoming akkoord niet aannemelijk
4.4.
De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij in staat is om gedurende de gevraagde afkoelingsperiode van vier maanden aan haar lopende verplichtingen te voldoen. [verzoekster] heeft bij haar verzoekschrift een liquiditeitsprognose voor de periode van mei tot en met september 2024 overgelegd. Deze liquiditeitsprognose laat een rooskleurig beeld zien, maar is naar het oordeel van de rechtbank onvolledig en onvoldoende om de stelling van [verzoekster] dat zij haar lopende verplichtingen de komende vier maanden kan betalen, te onderbouwen. Hiertoe is het navolgende redengevend.
4.5.
De rechtbank constateert in de eerste plaats dat de prognose geconsolideerd is opgesteld in die zin dat slechts de cijfers van vier entiteiten binnen [verzoekster] daarin zijn opgenomen ( [verzoekster 10] , [verzoekster 2] , [verzoekster 9] en [verzoekster 12] ). Ter zitting heeft de heer [controller] , financial controller (hierna: [controller] ) verwezen naar de toelichting op de prognose waar staat vermeld dat voor een geconsolideerde versie is gekozen omdat de overige entiteiten binnen [verzoekster] geen of slechts zeer geringe operationele activiteiten hebben. De effecten van deze activiteiten op de liquiditeit komen naar voren via [verzoekster 10] en/of [verzoekster 2] , aldus [controller] . Naar het oordeel van de rechtbank had het evenwel op de weg van [verzoekster] gelegen om aan te geven om welke effecten het gaat zodat de rechtbank in staat is zelf de significantie ervan te beoordelen. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat [verzoekster] in de prognose onvoldoende inzicht heeft gegeven in de lopende verplichtingen zoals bijvoorbeeld latente belastingverplichtingen. [controller] heeft hierover verklaard dat deze zijn verdisconteerd in de overkoepelende posten. Zo zouden de loonheffingen zijn opgenomen in de personeelskosten en is de af te dragen btw verdisconteerd in de omzet. De rechtbank overweegt dat de omvang van deze verplichtingen hierdoor niet uit de liquiditeitsprognose kan worden opgemaakt en dus is de omvang van deze verplichtingen niet helder. Verder overweegt de rechtbank dat de positieve cijfers wellicht verklaarbaar zijn, omdat zoals door verzoekster wordt gesteld, de prognose is gebaseerd op het hoogseizoen waarin toerisme en recreatie floreert, maar deze stelling wordt door [verzoekster] niet onderbouwd met cijfers van voorgaande jaren. [controller] heeft ter zitting hierover verklaard dat er geen jaarrapport aan de liquiditeitsprognose ten grondslag ligt omdat de accountant nog niet gestart is met de jaarrekeningcontrole. [controller] heeft verder verklaard dat hij voor de vooruitzichten heeft gekeken naar de cijfers over 2023. De omzet zoals deze is weergegeven in de prognose is volgens [controller] correct omdat de kassa- en boekingssystemen binnen [verzoekster] direct zijn gekoppeld aan het boekhoudsysteem SnelStart. Facturen worden evenwel handmatig ingeboekt en hierin ontbreekt het een en ander omdat er een flinke achterstand is in de verwerking van de administratie, aldus [controller] . De rechtbank constateert dat er, wat betreft de wijze waarop de liquiditeitsprognose is opgesteld, geen wezenlijk verschil lijkt te zijn met de wijze van opstellen van de prognose zoals die ten tijde van het eerdere (afgewezen) verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode is overgelegd. Er blijkt nog steeds een achterstand te zijn in de verwerking van de administratie waardoor essentiële informatie ontbreekt. Bovendien acht de rechtbank de liquiditeitsprognose, zoals hierboven weergegeven, onvoldoende helder zodat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat [verzoekster] gedurende een afkoelingsperiode aan haar lopende verplichtingen zal kunnen blijven voldoen. De conclusie van BDO Advisory B.V. (hierna BDO) maakt dit, naar het oordeel van de rechtbank, niet anders. In haar brief van 7 juni 2024 heeft de heer Den Boer namens BDO enkel verklaard dat de liquiditeitsprognose er, vanuit een beoordeling op hoofdlijnen, redelijk en verstandig uitziet, maar dat zij deze nog niet in detail heeft kunnen valideren. Ter zitting heeft de heer Hoogendijk namens BDO verklaard dat de prognose op basis van de beschikbare informatie op redelijke wijze is opgesteld. Deze constatering legt onvoldoende gewicht in de schaal, nu de rechtbank uit het voorgaande heeft geconcludeerd dat de beschikbare informatie ontoereikend is om te bepalen dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij een afkoeling gediend zijn en dat de beslagleggers niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad.
4.6.
Daarnaast kunnen serieuze vraagtekens worden geplaatst bij de reële kans op totstandkoming van een akkoord binnen een redelijke termijn. In de zienswijzen van [schuldeiser 2] en de [belanghebbende] wordt aangevoerd dat door [bestuurder] , dan wel entiteiten binnen [verzoekster] geld is overgeboekt c.q. doorgesluisd naar [buitenland] , waarover in het onderhavige verzoek niet wordt gesproken of anderszins openheid van zaken wordt gegeven. [schuldeiser 2] heeft in dit kader gewezen op de brief van [bank] aan [verzoekster] van 7 juni 2023 waarin deze overboekingen worden genoemd als oorzaak van een liquiditeitstekort binnen [verzoekster] en erop gewezen dat [bank] inzage heeft in de geldstromen binnen [verzoekster] zodat vast staat dat van overboekingen naar [buitenland] sprake is geweest. Ter zitting hebben [bestuurder] en [controller] desgevraagd verklaard dat in de periode van 2018 tot en met 2023 gelden zijn overgemaakt naar [buitenland] om daar een [bedrijf] aan te kopen en te verbouwen en dat hiermee enkele miljoenen gemoeid zijn. [bestuurder] en [controller] hebben echter geen exacte bedragen kunnen noemen. Evenmin hebben [bestuurder] en [controller] ter zitting kunnen verduidelijken vanuit welke entiteiten binnen [verzoekster] deze betalingen zijn gedaan. Volgens [controller] ontbreken daarover documenten omdat sprake is van een aanzienlijke administratieve achterstand. De rechtbank overweegt dat voormelde overboekingen liquiditeit is die aan [verzoekster] is onttrokken. [verzoekster] heeft onvoldoende helderheid verschaft over de hoogte van deze onttrekking en de wijze waarop deze gelden naar het concern terugvloeien ten behoeve van een aan te bieden akkoord. Dit klemt temeer daar dit punt bij de behandeling van het vorige verzoek uitgebreid aan de orde is geweest en ook toen geen helderheid verschaft kon worden. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank voor de gelden die voortvloeien uit de winstdelingsregelingen die zijn getroffen met [derde] , waarbij is overeengekomen dat bij verkoop van de onroerende goederen binnen drie jaar [verzoekster] 25% van de meeropbrengst ontvangt. Hoe deze opbrengsten worden meegenomen als bate in een akkoord dat binnen twee maanden moet worden aangeboden, is op geen enkele wijze duidelijk geworden. Gelet op deze omstandigheden acht de rechtbank het niet aannemelijk dat er een reële kans bestaat op totstandkoming van een akkoord binnen een redelijke termijn.
4.7.
Nu een enigszins omlijnd kader waarbinnen het akkoord zal worden vormgegeven ontbreekt en niet vast is komen te staan dat [verzoekster] haar lopende verplichtingen kan blijven voldoen en daarmee niet verkeert in de WHOA-toestand, komt de rechtbank tot het oordeel dat er geen ruimte is voor toewijzing van het door haar ingediende verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode. Omdat het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode zal worden afgewezen, is er geen grond meer voor het daaraan verbonden verzoek tot opheffing van gelegde beslagen op grond van artikel 376 lid 2 sub b Fw Pro.
Afwijzing verzoek machtiging ex artikel 42a Fw
4.8.
Over het verzoek tot het verlenen van een machtiging aan verzoeksters 1 t/m 5 om de koopovereenkomsten met [derde] gestand te mogen doen, overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 42a Fw bepaalt dat een rechtshandeling die is verricht nadat de schuldenaar een startverklaring ter griffie van de rechtbank heeft gedeponeerd niet meer met een beroep op de actio pauliana kan worden vernietigd als de rechter aan de schuldenaar voor het verrichten van die rechtshandeling een machtiging heeft afgegeven. Het verzoek wordt gehonoreerd als op het moment van het verstrekken van de machtiging redelijkerwijs valt aan te nemen dat
a. het verrichten van de rechtshandeling noodzakelijk is om (1) de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten of (2) een akkoord te kunnen voorbereiden, in stemming te kunnen brengen of door de rechtbank te kunnen laten homologeren, en
b. de belangen van de gezamenlijke schuldeisers bij deze rechtshandeling gediend zijn, terwijl geen van de individuele schuldeisers daardoor wezenlijk in zijn belangen wordt geschaad.
4.9.
De rechtbank overweegt dat uit het verzoek volgt dat [verzoekster] de koopovereenkomsten met [derde] niet heeft gesloten om de ondernemingen tijdens de voorbereiding van een akkoord te kunnen blijven voortzetten of een akkoord te kunnen voorbereiden. Uit de toelichting door [verzoekster] blijkt dat zonder de verkoop van deze activa [verzoekster] over onvoldoende financiële middelen beschikt om een akkoord te kunnen aanbieden aan de crediteuren. De rechtbank overweegt dat de verkoopovereenkomsten kennelijk bedoeld zijn om de akkoordsom te financieren en daarmee de uitvoering van een akkoord mogelijk moeten maken. De strekking van artikel 42a Fw is echter dat het rechtshandelingen beschermt die dienen ter voorbereiding van een akkoord en niet de uitvoering ervan. Verplichtingen die worden aangegaan om nieuwe financieringen te verkrijgen om een akkoord uit te voeren worden beschermd door artikel 384 lid 2 sub f Fw Pro. Het verzoek tot het verlenen van een machtiging zal daarom eveneens worden afgewezen.
5.De beslissing
De rechtbank:
- wijst de verzoeken af.
Deze beschikking is gegeven door mr. H.J. Idzenga, voorzitter, mr. A.E. de Vos en mr. M.C. Bosch, rechters, en in aanwezigheid van mr. M. Blom, griffier, in het openbaar uitgesproken door mr. H.J. Idzenga op 12 juli 2024.
De griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen.