Uitspraak
RECHTBANK Noord-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Assen
Zaaknummer: C/19/151641 / KG ZA 25-52
Vonnis in kort geding van 25 juni 2025
in de zaak van
METROPOOL DEVELOPMENT B.V.,
te Huizen,
eisende partij,
hierna te noemen: Metropool,
advocaten: mr. B. Nijhof en mr. E.H. Kranendonk,
tegen
GEMEENTE TYNAARLO,
te Vries,
gedaagde partij,
hierna te noemen: de gemeente,
advocaten: mr. P. Bluemink en mr. M.J.F. Nuijens,
waarin zijn tussengekomen:
1.MWPO INVESTMENTS B.V.,
te Rotterdam,
2.
KONDOR WESSELS PROJECTEN B.V.,
KONDOR WESSELS PROJECTEN B.V.,
te Rijssen,
hierna gezamenlijk te noemen: de combinatie,
advocaten: mr. A. ter Mors en mr. R. van Cooten,
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit het vonnis in incident in kort geding van 11 juni 2025, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd. In dat tussenvonnis is bepaald dat heden vonnis zal worden gewezen in de hoofzaak.
2.De feiten
2.1.
Metropool is een vastgoedontwikkelaar en dochtervennootschap
van Lidl Nederland GmbH.
2.2.
De combinatie is een (vastgoed)ontwikkelaar.
2.3.
De gemeente werkt aan een centrumontwikkeling van het dorp Zuidlaren, waaronder de herontwikkeling van het zogenaamde Prins Bernhard Hoeve-terrein (verder: PBH-terrein). De ontwikkeling van dat terrein ziet er – globaal - als volgt uit:
2.4.
Onderdeel van de (her)ontwikkeling van de voorzijde van het PBH-terrein betreft de
zogenaamde "supermarktlocatie" met appartementen, in de tekening hierboven weergegeven
als kavel 1A en kavel 1B. De gemeente is voornemens de supermarktlocatie te verkopen en heeft hiervoor een openbare selectieprocedure georganiseerd. Deze procedure, op 10 april 2024 gepubliceerd op TenderNed, heeft als doel een ontwikkelaar te selecteren die de kavels 1A en 1B kan ontwikkelen,
2.5.
De selectieprocedure bestond uit twee fases: een voorselectiefase waarin alle geïnteresseerde partijen zich (uiterlijk 22 mei 2024 om 12.00 uur) konden aanmelden, waarna de gemeente maximaal drie partijen zou uitnodigen voor de selectiefase op basis van een aantal voorselectiecriteria, zoals nader uitgewerkt in de Voorselectieleidraad. Daarin staat het volgende, voor zover van belang:
“
Deze openbare selectie betreft de supermarktlocatie (1A en 1B). De andere kavels (nr. 2 tot en met 5) en de openbare ruimte vallen nadrukkelijk buiten de scope van dit document en de onderhavige procedure.
Deze openbare selectie betreft de supermarktlocatie (1A en 1B). De andere kavels (nr. 2 tot en met 5) en de openbare ruimte vallen nadrukkelijk buiten de scope van dit document en de onderhavige procedure.
(…)
Voor de invulling van de supermarktlocatie wenst de gemeente twee full service supermarkten van elk 2.000 m2 VVO, met daarbovenop woningen in twee lagen. In totaal drie lagen dus.
Eén van beide supermarkten wordt de Albert Heijn van Hendrikse c.s., thans gevestigd in een tijdelijk gebouw ter plaatse van de rechter supermarktkavel (1B) (…) Dat vloeit voort uit een vonnis van de Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2024:195). De gemeente en Hendrikse c.s. zijn op dit moment nog in gesprek over de precieze locatie van de Albert Heijn. Te zijner tijd moet de precieze fasering zo worden ingevuld dat de tijdelijke Albert Heijn, inclusief parkeerterrein ongehinderd open en bereikbaar kan blijven, totdat de nieuwe Albert Heijn geopend is.
Naast de invulling met de Albert Heijn moet de ontwikkeling ook passen binnen de door de gemeenteraad gestelde kaders en de marktruimteberekening voor het supermarktaanbod (…). Daaruit volgt dat de gewenste versterking en optimalisatie van het supermarktaanbod in Zuidlaren vraagt om twee gelijkwaardige ‘full service’ supermarkten op het PBH-terrein, waarbij de beschikbare supermarktruimte in het bestaande winkellint moet verdwijnen of verplaatsen om een disbalans van de marktruimte te voorkomen
(…)
De procedure betreft nadrukkelijk geen aanbestedingsprocedure. De Aanbestedingswet 2012, de Gids Proportionaliteit etc. zijn niet van toepassing.
(…)
In de voorselectiefase vraagt de gemeente van de gegadigden hun visie op de supermarktlocatie. Dat is een beknopt (eerste) plan, met een omvang van in totaal maximaal 4 pagina’s A3 (of vergelijkbaar)
(…)
Behalve op kwaliteit, worden de ingediende visies ook beoordeeld op haalbaarheid.
(…)
Door dezelfde beoordelingscommissie wordt de haalbaarheid beoordeeld.
(…)
De eindscore komt tot stand door de vermenigvuldiging van de score op de kwalitatieve criteria tezamen (bijvoorbeeld 40 punten) met de score voor de haalbaarheid (bijvoorbeeld 80%).
(…)
5.2
Overige voorwaarden
(…)
artikel 2 – instemming procedure
1. Door het indienen van een aanmelding stemt de gegadigde onverkort in met de bepalingen, voorwaarden en procedure van deze procedure, zoals beschreven in de voorselectiestukken.
2. Indien de voorselectiestukken volgens gegadigde kennelijke tegenstrijdigheden, onjuistheden, of onduidelijkheden bevatten, dient de gegadigde dat zo snel mogelijk aan de gemeente te melden. In ieder geval dient de gegadigde kennelijke tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden niet later dan twee weken voor de uiterste datum van het indienen van de aanmelding schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon van de gemeente. Nadien kan de gegadigde geen beroep meer doen op kennelijke tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de voorselectie-
stukken die door de gegadigde redelijkerwijze geconstateerd hadden moeten worden.”.
2.6.
Naar aanleiding van de Voorselectieleidraad zijn vragen gesteld, onder andere door Metropool. Deze zijn beantwoord in de Nota van Inlichtingen voorselectie van 7 mei 2024. Daarin staat het volgende, voor zover van belang:
2.7.
Metropool heeft naar aanleiding van de beantwoording van vraag 26 per brief van 21 mei 2024 bezwaar gemaakt bij de gemeente. Die brief vermeldt het volgende, voor zover van belang:
“
Niet alleen is de voorkeur c.q. wens van de gemeente voor twee full-service supermarkten
Niet alleen is de voorkeur c.q. wens van de gemeente voor twee full-service supermarkten
niet onderbouwd, maar ook nog eens juridisch niet houdbaar. De door de gemeente
georganiseerde procedure is gebaseerd op de Didam-jurisprudentie. De gemeente is als
bestuursorgaan gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waartoe ook
behoort het gelijkheidsbeginsel. Bij de verkoop van onroerende zaken dient een
overheidsorgaan op grond van dat beginsel een procedure te organiseren waardoor
gegadigden gelijke kansen maken om die grond te verwerven. Door in die procedure
(voor)selectiecriteria op te stellen en reeds op voorhand aan te geven dat discount
supermarkten minder goed worden beoordeeld schendt de gemeente dat gelijkheidsbeginsel
alsnog.
De gemeente erkent zelf ook dat zij op grond van haar publiekrechtelijke bevoegdheden
geen mogelijkheid heeft om een bestemming als discounter supermarkt of als full service
supermarkt aan te wijzen. Door in de selectieprocedure haar voorkeur op voorhand uit te
spreken voor twee full service supermarkten probeert de gemeente nu alsnog die
bestemming te verwezenlijken en doorkruist zij daarmee op oneigenlijke wijze het
publiekrechtelijke ruimtelijke ordeningskader.”.
Metropool verzoek de gemeente om die reden:
“
de procedure op te schorten en zich te herbezinnen op de systematiek van deze selectieprocedure, waarbij er wel een eerlijke kans wordt geboden aan gegadigden die een discount supermarkt aanbieden. Voor zover de gemeente dat weigert behouden wij ons het recht voor om die systematiek en de voorselectiebeslissing in een gerechtelijke procedure aan de orde te stellen.”.
de procedure op te schorten en zich te herbezinnen op de systematiek van deze selectieprocedure, waarbij er wel een eerlijke kans wordt geboden aan gegadigden die een discount supermarkt aanbieden. Voor zover de gemeente dat weigert behouden wij ons het recht voor om die systematiek en de voorselectiebeslissing in een gerechtelijke procedure aan de orde te stellen.”.
2.8.
Op 22 mei 2024 heeft Metropool een inschrijving ingediend.
2.9.
Op 31 mei heeft de gemeente gereageerd op het bezwaar van Metropool in haar brief van 21 mei 2024. Volgens de gemeente is Metropool op grond van de Voorselectieleidraad te laat. Ten overvloede overweegt de gemeente nog dat het bezwaar van Metropool ten onrechte is. De gemeente sluit af haar reactie af met het volgende, voor zover van belang:
“
Door in te schrijven op de Tender hebt u zich aan alle voorwaarden gecommitteerd, zie ook artikel 2.1 van § 5.1 (instemming procedure). U hebt daartegen niet – tijdig – geageerd, sterker nog: u bent daar uitdrukkelijk akkoord meegegaan.
Door in te schrijven op de Tender hebt u zich aan alle voorwaarden gecommitteerd, zie ook artikel 2.1 van § 5.1 (instemming procedure). U hebt daartegen niet – tijdig – geageerd, sterker nog: u bent daar uitdrukkelijk akkoord meegegaan.
Het voorgaande brengt met zich dat de Gemeente veronderstelt dat u uw bezwaar
d.d. 21 mei 2024 niet gestand doet. Zou dat anders zijn, dan hebt u – gelet ook op de
laatste zinsnede uit uw brief – een aanmelding onder voorwaarden ingediend, hetgeen op voet van artikel 6.4 van § 5.2 niet is toegestaan en leidt tot ongeldigheid van uw aanmelding.
De Gemeente verneemt daarom graag per ommegaande van u de bevestiging dat u
uw aanmelding integraal gestand doet en u daarmee uw bezwaren intrekt.”.
2.10.
Op 3 juni 2024 heeft Metropool het volgende aan de gemeente bericht, voor zover van belang:
“
Lidl doet haar aanmelding gestand, maar zij geeft niet op voorhand haar recht op
Lidl doet haar aanmelding gestand, maar zij geeft niet op voorhand haar recht op
om de systematiek en de uitkomst van de selectieprocedure ter discussie te
stellen zoals u nu van ons vraagt.”.
2.11.
Per brief van 5 juni 2024 heeft de gemeente Metropool bericht dat de beoordeling van de aanmeldingen beperkt is gebleven tot een beoordeling op de formaliteiten en dat sprake is van drie aanmeldingen. Metropool wordt in deze brief uitgenodigd voor de selectiefase. In de daarop van toepassing zijnde Selectieleidraad is het volgende opgenomen, voor zover van belang:
“
3.2 Selectiecriteria
3.2 Selectiecriteria
In de voorselectiefase hebben de geselecteerde gegadigden hun visie op de supermarktlocatie ingediend. In de selectiefase wordt om een nadere uitwerking daarvan gevraagd in de vorm van een Voorontwerp (VO), samen met een planning en faseringsplan, een plan van aanpak en een onderbouwing van de (financiële) haalbaarheid
(…)
De indieningen worden beoordeeld op de volgende criteria:
- architectuur;
- programma;
- duurzaamheid;
- planning en fasering;
-(financiële) haalbaarheid van het concept.
(…)
2.4.2
Stellen van vragen
Vragen kunt u indienen via TenderNed (…) De beantwoording gebeurt met een geanonimiseerde nota van inlichtingen.
(…)
2.4.3
Dialooggesprek
In de selectiefase wordt per geselecteerde gegadigde een dialooggesprek van (maximaal) 2 uren per geselecteerde gegadigde georganiseerd.”.
(…)
4.2
Overige voorwaarden
(…)
artikel 2 – instemming procedure
1. Door het indienen van een indiening stemt de geselecteerde gegadigde onverkort in met de bepalingen, voorwaarden en deze procedure, zoals beschreven in de selectiestukken.
2. Indien de selectiestukken volgens gegadigde kennelijke tegenstrijdigheden, onjuistheden, of onduidelijkheden bevatten, dient de gegadigde dat zo snel mogelijk aan de gemeente te melden. In ieder geval dient de gegadigde kennelijke tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden niet later dan twee weken voor de uiterste datum van het indienen
van de aanmelding schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon van de gemeente.
3. Nadien kan de geselecteerde gegadigde geen beroep meer doen op kennelijke tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de selectiestukken die door de geselecteerde gegadigde redelijkerwijze geconstateerd hadden moeten worden.
De winnende inschrijver is na ommekomst van de bezwaartermijn per ommegaande, doch uiterlijk binnen 4 weken, verplicht tot ondertekening van de bij de selectiestukken gevoegde modelovereenkomst, met inbegrip van wijzigingen die voortvloeien uit de nota’s van inlichtingen. De betreffende overeenkomst is niet voor verdere onderhandelingen vatbaar.”.
2.12.
De eerste Nota van Inlichtingen van 18 december 2024 vermeldt het volgende, voor zover van belang:
2.13.
Op 16 januari 2025 heeft het in de Selectieleidraad genoemde dialooggesprek tussen de gemeente en Metropool plaatsgevonden. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt. Op 29 januari 2024 heeft Metropool de gemeente bericht dat er twee onderwerpen missen, waaronder:
“
2. het selectiecriterium “Programma”, waaronder de wens van de gemeente voor een full-service supermarkt in plaats van een discounter en de verenigbaarheid van dit selectiecriterium met het Didam-arrest.”.
2. het selectiecriterium “Programma”, waaronder de wens van de gemeente voor een full-service supermarkt in plaats van een discounter en de verenigbaarheid van dit selectiecriterium met het Didam-arrest.”.
In reactie hierop heeft de gemeente dezelfde dag Metropool bericht dat hierop zal worden ingegaan in de Nota van Inlichtingen.
2.14.
In de tweede Nota van Inlichtingen van 29 januari 2025 staat het volgende, voor zover van belang:
2.15.
Op 11 maart 2025 heeft Metropool een onvoorwaardelijk bod uitgebracht.
2.16.
Bij brief van 26 maart 2025 heeft de gemeente Metropool bericht dat zij niet de winnende indiening had. In de beoordeling in de bijgevoegde bijlage staat dat er twee geldige inschrijvingen zijn en dat de combinatie de winnaar is geworden.
2.17.
Per brief van 7 april 2025 heeft Metropool vragen gesteld aan de gemeente. Die vragen heeft de gemeente beantwoord op 10 april 2025.
3.Het geschil
De vorderingen van metropool
3.1.
Metropool vordert:
PRIMAIR
I. de gemeente te gebieden om de voorgenomen selectiebeslissing in te trekken;
II. de gemeente te gebieden om de openbare selectieprocedure te staken en gestaakt te houden;
III. de gemeente te gebieden om de opdracht, voor zover zij de (her)ontwikkeling van de voorzijde van het voormalige terrein van de Prins Bernhardhoeve op dezelfde wijze wenst uit te laten voeren, aan te besteden middels een reguliere Europese aanbestedingsprocedure.
SUBSIDIAIR
IV. de gemeente te gebieden om de voorgenomen selectiebeslissing in te trekken;
V. de gemeente te gebieden om de openbare selectieprocedure te staken en gestaakt te houden;
VI. de gemeente te gebieden om de opdracht, althans de (her)ontwikkeling van de voorzijde van het voormalige terrein van de Prins Bernhardhoeve nog wenst te ontwikkelen op dezelfde wijze, opnieuw aan te besteden middels een openbare selectieprocedure met selectiecriteria die verenigbaar zijn met het gelijkheidsbeginsel.
MEER SUBSIDIAIR
VII. de gemeente te gebieden om de voorgenomen selectiebeslissing in te trekken;
VIII. de gemeente te gebieden om een nieuwe beoordeling van beide indieningen te verrichten voor wat betreft selectiecriteria 1 tot en met 5, waarbij de herbeoordeling verricht zal worden door een nieuwe beoordelingscommissie.
ZOWEL PRIMAIR ALS SUBSIDIAIR
IX. Het hiervoor gevorderde op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,- bij iedere overtreding of niet-naleving door de gemeente van één van de door u toegewezen ge- of verboden en per week dat die overtreding of niet-naleving voortduurt een extra bedrag van € 20.000,-, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom.
X. De gemeente te veroordelen in de kosten van het geding te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW op het moment dat betaling van die kosten uitblijft binnen veertien dagen na het wijzen van het vonnis.
3.2.
De Gemeente en de combinatie voeren verweer.
De vorderingen van de combinatie
3.3.
De combinatie vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
Metropool niet ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van
Metropool af te wijzen;
De gemeente zal verbieden, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, te gunnen aan een
ander dan de combinatie, en:
Metropool te veroordelen in de kosten van de procedure.
4.De beoordeling
Ten aanzien van de vorderingen van Metropool
4.1.
Metropool is na de mondelinge behandeling op 28 mei 2025 per brief van 2 juni 2025 in de gelegenheid gesteld om nog een reactie te geven op één specifiek onderdeel (een productie die volgens Metropool geen productie is). Metropool heeft zich in haar akte van
6 juni 20225 echter niet beperkt tot dat ene onderdeel. In zoverre is het hiertegen gerichte bezwaar van de combinatie van 10 juni 2025 dan ook terecht en zullen de andere onderwerpen in deze akte van Metropool buiten beschouwing blijven bij de beoordeling.
4.2.
Het spoedeisend belang is met de aard van de vorderingen voldoende gegeven en als zodanig ook niet betwist.
4.3.
Metropool heeft aan haar vorderingen – verkort weergegeven - ten grondslag gelegd dat:
- de gemeente ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een selectie (verkoop)procedure, terwijl zij gehouden was een Europese aanbestedingsprocedure te hanteren (1),
- selectiecriteria heeft toegepast die in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel
zoals dat voortvloeit uit het Didam-arrest (2),
- en; de indieningen onjuist beoordeeld heeft waardoor de combinatie ten onrechte als winnaar uit de bus is gekomen (3).
Geen verplichte Europese aanbesteding (grondslag 1)
4.4.
De meest verstrekkende stelling van Metropool is dat ten onrechte de Europese aanbestedingsprocedure niet gevolgd is. De gemeente (en de combinatie) hebben (ook) in dat verband een beroep gedaan op rechtsverwerking. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.5.
In het vonnis in incident van 11 juni 2025 heeft de voorzieningenrechter een rechtsbetrekking tussen Metropool en de gemeente aangenomen, onder meer omdat de gemeente heeft gehandeld volgens de Selectieleidraad. Dat oordeel moet hier als herhaald en ingelast worden beschouwd. Die constatering werkt twee kanten uit; niet alleen is de gemeente hier aan gebonden, omgekeerd geldt ook dat Metropool daaraan gehouden is. Hetzelfde geldt overigens voor de combinatie.
4.6.
Zowel in de Selectieleidraad als in de Voorselectieleidraad is een rechtsverwerkingclausule opgenomen. De vraag of sprake is van rechtsverwerking dient – in beginsel - aan de hand van die clausule(s) te worden beantwoord aangezien geen sprake is van een aanbestedingsprocedure. Dat laat onverlet dat aan de Grossmann-jurisprudentie wel betekenis toekomt gelet op de gelijkenis tussen de onderhavige openbare selectieprocedure (inclusief de gehanteerde termen, systematiek en criteria) en een aanbestedingsprocedure.
4.7.
Vast staat dat Metropool niet eerder dan in het kader van deze procedure heeft gesteld dat ten onrechte niet Europees is aanbesteed. In zoverre is dat te laat gelet op hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen over de rechtsbetrekking tussen partijen en de regels omtrent rechtsverwerking. Toch zal de voorzieningenrechter deze stelling inhoudelijk beoordelen en niet concluderen dat naar voorshands oordeel sprake is van rechtsverwerking. Daartoe is redengevend de betekenis van de Grossmann-jurisprudentie en de lijn in de huidige jurisprudentie waarbij in aanbestedingszaken een beroep op rechtsverwerking in strijd met de redelijkheid en billijkheid wordt geacht als Europees moest worden aanbesteed. [1] Ook bij een zogenaamde Didam selectieprocedure als de onderhavige, geldt dat als sprake zou zijn van een situatie waarbij verplicht Europees aanbesteed had moeten worden zonder dat dat is geschied, er sprake is van een zodanig fundamenteel gebrek in de gevolgde procedure, dat – naar analogie van de Grossmann -jurisprudentie zoals die zich thans in Nederland ontwikkeld heeft –het een partij vrij moet staan een dergelijk gebrek te laten toetsen in rechte, ondanks een beroep op rechtsverwerking. Een dergelijk beroep op rechtsverwerking zou in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid, zoals in recente jurisprudentie wordt aangenomen.
4.8.
Met verwijzing naar die jurisprudentie, is redengevend dat het ook in dit geval niet gaat om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen procedure (openbare selectieprocedure) maar om de vraag of de juiste procedure als zodanig is gevolgd, meer in het bijzonder of er Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen.
Als Metropool daarover niet meer zou kunnen klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt, zou dit betekenen dat door niemand ter discussie kan worden gesteld of al dan niet terecht Europees is aanbesteed.
4.9.
Dit is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Het doel en de strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) ‘de overheid’ (publiekrechtelijke instellingen) de opdracht kan gunnen aan de economisch meest voordelige inschrijving. Hieraan moet zwaar worden getild, omdat het gaat om ‘de overheid’ die een opdracht in de markt zet. Dat is van een heel andere orde dan wanneer het zou gaan om een opdracht die door een private partij in de markt wordt gezet. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden
4.10.
Een bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen. De kans dat dit met succes ter discussie kan en zal worden gesteld is immers klein, aangezien (i) gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen omdat zij niet weten dat er een opdracht is en (ii) het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wel aan de aanbesteding mee mogen doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grote kans op het binnenslepen van de opdracht. Die inschrijver zal dan ook pas op zijn vroegst daarover klagen wanneer hij de opdracht niet krijgt en dat is dan te laat.
4.11.
Daarmee is de vraag dus aan de orde of in het onderhavige geval sprake is van een verplichting Europees aan te besteden. Daarvan is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Om te beginnen gaat het hier niet om een dienst. Aangeboden wordt immers een perceel grond om daarop een supermarkt te realiseren. Alleen de verkoop van een stuk grond door een aanbestedende dienst is geen overheidsopdracht voor werken. Voor zover het betoog van Metropool is dat niettemin sprake is van een overheidsopdracht die Europees moet worden aanbesteed, geldt het volgende. Uit het arrest Helmut Müller van het Europese Hof van Justitie (HvJEU 24 maart 2010, ECLI:EU:2010:168, C-451/08) volgt dat overheidsopdrachten voor werken schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel zijn. Er is sprake van een bezwarende titel, indien aan de volgende cumulatieve vereisten is voldaan: de aannemer verbindt zich direct of indirect tot uitvoering van het werk en de uitvoering van deze verbintenis moet in rechte afdwingbaar zijn (bouwplicht), het werk moet in het rechtstreeks economisch belang van de aanbestedende dienst worden uitgevoerd en de aanbestedende dienst moet de kenmerken van het werk hebben gedefinieerd of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uitoefenen. Dat sprake is van een bouwplicht volgt niet uit de aanbestedingsstukken, terwijl ook geen sprake is van een werk dat wordt uitgevoerd in het rechtstreeks economische belang van de gemeente. Het gaat (anders dan de gevallen in de jurisprudentie waarnaar Metropool nog verwijst) niet om een publieke voorziening en als er al economische belangen van de gemeente verbonden zijn aan de te bouwen supermarkt met voorzieningen, zijn dat hooguit afgeleide belangen en is dat geen rechtstreeks economisch belang.
Dat de gemeente volgens Metropool eisen heeft gesteld die verder gaan dan wat zij via het publiekrecht zou kunnen bereiken is in het kader van deze procedure evenmin voldoende aannemelijk geworden. Metropool heeft de stelling van de combinatie dat zij zich baseert op het oude recht niet weersproken, evenmin als de stelling dat de Omgevingswet inmiddels van toepassing is en dat die wet andere kaders kent dan die waarop Metropool zich baseert. Reeds om die reden faalt dat betoog van Metropool.
Recht verwerkt te klagen over de selectiecriteria (grondslag 2)
Bezwaren 21 mei 2024
4.12.
Metropool heeft op 21 mei 2024 bezwaar gemaakt tegen de selectiecriteria en meer in het bijzonder hebben haar bezwaren betrekking op een – volgens Metropool – ontoelaatbaar onderscheid door de gemeente tussen een full service supermarkt en een discounter. Daaraan verbindt Metropool thans de conclusie dat sprake is van een ontoelaatbare voorkeur van de gemeente voor een specifieke marktpartij (de combinatie). Metropool was op het moment van klagen op 21 mei 2024 strikt genomen al te laat. Immers, uiterlijk twee weken voor de uiterste datum van het indienen van de aanmelding, 22 mei 2024, dienden tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden kenbaar te worden gemaakt aan de gemeente. In zoverre zijn ook die klachten te laat voorgesteld. Echter, gelet op het volgende kan die termijnoverschrijding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet worden tegengeworpen aan Metropool.
4.13.
Naar aanleiding van de bezwaren van Metropool heeft de gemeente Metropool verzocht om aan te geven of zij een onvoorwaardelijke indiening zou doen. Daarop is niet definitief bevestigend geantwoord. In haar brief van 3 juni 2024 geeft Metropool immers aan dat zij niet op voorhand haar recht opgeeft “om de systematiek en de uitkomst van de selectieprocedure ter discussie te stellen”. De gemeente heeft hierin kennelijk geen (voldoende) beletsel gezien om de indiening van Metropool in de voorselectiefase toch als geldig te verklaren, ondanks dat zij een inschrijving heeft gedaan met voorbehoud en de bezwaren in eerste instantie te laat waren kenbaar gemaakt. Daaraan heeft Metropool het vertrouwen mogen ontlenen dat zij geen rechten had prijsgegeven.
4.14.
Echter, Metropool heeft dat voorbehoud/ haar bezwaar nadien in de selectiefase vervolgens niet gehandhaafd en/of geconcretiseerd. Weliswaar zou dat volgens Metropool moeten volgen uit de producties 12, 13 en 15 bij dagvaarding, maar daaruit volgt – hooguit – dat zij nog vragen had. Kennelijke (concrete) bezwaren aan de zijde van Metropool vallen in die stukken niet te ontwaren. Door vervolgens een onvoorwaardelijke indiening te doen op 11 maart 2025 voor de selectiefase, heeft Metropool haar eerdere bezwaar naar het oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel prijs gegeven. Bij een dergelijke gang van zaken gaat het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan om alsnog - achteraf - bezwaar te maken. In zoverre heeft zij haar rechten alsnog in de selectiefase verwerkt. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter nog dat, naar analogie van de huidige opvattingen ten aanzien van de Grossmann-jurisprudentie bij aanbestedingszaken, dat slechts anders kan zijn in geval van schending van een fundamenteel (rechts)beginsel. Daarvan is echter niet gebleken. Niet gebleken is van een zodanig (door Metropool gesteld) ontoelaatbaar en evident onderscheid tussen bepaalde supermarkten (full service en discounter), dat daarmee evident het gelijkheidsbeginsel zou zijn geschonden.
Zo is al niet gebleken van een duidelijke definitie van de beide formules en moet het de gemeente in beginsel vrijstaan om te selecteren op basis van een bepaald concept (full service). Bovendien heeft zij Metropool ook toegelaten tot de selectie en haar indiening beoordeeld, zodat ook in dat opzicht niet is gebleken van een evidente schending van het gelijkheidsbeginsel. Daarbij is tot slot van belang dat die beoordeling als zodanig niet van dien aard is, dat daaruit van een (ontoelaatbare) vooringenomenheid blijkt (zie hierna).
Overige bezwaren
4.15.
Metropool heeft (naast de specifieke bezwaren die zij in de voorfase aan de orde had gesteld) in de onderhavige procedure ook nog bezwaren aangevoerd tegen de gehanteerde selectiecriteria. De gemeente en de combinatie hebben zich ook in dit verband beroepen op rechtsverwerking. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter slaagt dit verweer ook ten aanzien van die bezwaren.
4.16.
Metropool heeft niet eerder geklaagd dan tijdens deze procedure. Daarmee heeft zij haar rechten verwerkt op grond van zowel artikel 2 van paragraaf 5.2 van de Voorselectieleidraad als artikel 2 van paragraaf 4.2 van de Selectieleidraad. Ten aanzien van (de samenstelling van) deze criteria kan evenmin gezegd worden dat sprake is van een schending van een fundamenteel (rechts)beginsel dat aan een beroep op rechtsverwerking in de weg staat. De criteria waren bekend en daar heeft Metropool geen bezwaar tegen gemaakt (anders dan het specifieke bezwaar van grondslag 2). Van haar had een meer proactieve houding verwacht mogen worden als zij daartegen bezwaar had, zodat zij daar nu niet alsnog over kan klagen. Voor zover zij bezwaren heeft tegen de die criteria als zodanig, zijn ook die klachten dus te laat. De klachten ten aanzien van de beoordeling (de toepassing van de criteria) zelf zijn echter niet te laat, aangezien die beoordeling uiteraard nog niet bekend was ten tijde van de (voor)selectieprocedure. Daarover zal de voorzieningenrechter dus hieronder nader oordelen.
Niet gebleken van ondeugdelijke beoordeling
4.17.
De voorzieningenrechter is niet gebleken van evidente fouten in de beoordeling door de gemeente. Daarbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat aan een openbare selectieprocedure bij de beoordeling van de selectiecriteria, enigerlei mate van subjectiviteit inherent is, mede gelet op het feit dat de gemeente bij het nastreven van haar doelen via private rechtshandelingen in beginsel beleidsvrijheid toekomt. Dat neemt niet weg dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook voor deze procedure gelding hebben. Deze uitgangspunten betekenen dat de voorzieningenrechter – in het kader van het gelijkheidsbeginsel - slechts marginaal toetst, waarbij onder meer betekenis toekomt aan het antwoord op de vraag of een beoordeling eerlijk is verlopen, of transparant is hoe en waaraan getoetst is en of deze beoordeling deugdelijk is gemotiveerd. In het onderhavige geval, waarbij de openbare selectieprocedure qua inrichting sterke gelijkenis vertoont met een aanbesteding, zal meer specifiek gekeken worden of het voor een inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, of de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden getoetst en de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter in dergelijke gevallen geen toetsingsvrijheid toe.
Aan de beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede ook omdat van een rechter dergelijke specifieke deskundigheid niet kan worden verlangd. Pas wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke ernstige gebreken, is plaats voor ingrijpen door de rechter. Dat van dit laatste sprake is, is de voorzieningenrechter niet gebleken. De beoordelingen hebben plaatsgevonden aan de hand van vooraf kenbare en vaststaande en voldoende objectieve selectiecriteria, waarbij niet gebleken is dat de beoordeling onbegrijpelijk is, of onvoldoende gemotiveerd.
4.18.
Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Metropool zal afwijzen.
Ten aanzien van de proceskosten en de vorderingen van de combinatie
4.19.
Metropool is in de verhouding met de gemeente in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van de gemeente (inclusief nakosten) betalen.
Die proceskosten worden begroot op:- griffierecht
€
714,00
- salaris advocaat
€
1.661,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.553,00
4.20.
De voorzieningenrechter gaat er als gevolg van deze beslissing van uit dat de gemeente voornemens is een koopovereenkomst te sluiten met de combinatie. Dit betekent dat de combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vordering tegen de gemeente. Omdat niet is gebleken dat de gemeente als gevolg van de vordering jegens haar extra kosten heeft moeten maken, kan een proceskostenveroordeling achterwege blijven.
4.21.
Metropool wordt in haar verhouding tot de combinatie aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en dient om die reden in de proceskosten van de combinatie te worden veroordeeld. Die kosten worden begroot op:
- salaris advocaat
€
1.661,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
1.839,00
De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing staat vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van Metropool en de combinatie af,
5.2.
veroordeelt de combinatie voor wat betreft de door haar ingestelde incidentele vordering tegen de gemeente in de proceskosten van de gemeente, tot op heden begroot op
€ nihil,
5.3.
veroordeelt Metropool in de overige proceskosten:
- aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.553,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Metropool niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
- aan de zijde van de combinatie begroot op € 1.839,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als Metropool niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
5.4.
veroordeelt Metropool in de wettelijke rente over de aan de gemeente en de combinatie verschuldigde proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,
5.5.
verklaart de proceskostenveroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2025.