Uitspraak
RECHTBANK Noord-Nederland
Civiel recht
Zittingsplaats Groningen
Zaaknummer: C/18/250503 / KG ZA 25-200
Vonnis in kort geding van 6 februari 2026
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHIPSOFT B.V.,
te Amsterdam,
eisende partij,
hierna te noemen: ChipSoft,
advocaten: mr. K.E.L. van Haastrecht en mr. J.G.H.M. van den Biggelaar, alsmede
mr. L. Bozkurt,
tegen
1.de publiekrechtelijke rechtspersoonUNIVERSITAIR MEDISCH CENTRUM GRONINGEN,
te Groningen,
2.
de stichting TREANT ZORGGROEP,
2.
de stichting TREANT ZORGGROEP,
te Hoogeveen,
3.
de stichting TREANT ZIEKENHUISZORG,
3.
de stichting TREANT ZIEKENHUISZORG,
te Hoogeveen,
4.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidOMMELANDER ZIEKENHUIS GRONINGEN B.V.,
4.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidOMMELANDER ZIEKENHUIS GRONINGEN B.V.,
te Scheemda,
gedaagde partijen,
hierna mede te noemen: UMCG, Treant Zorggroep, Treant Ziekenhuiszorg en OZG,
advocaten: mr. J.I. Krikke en mr. R.J.J. Westerdijk.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de producties van ChipSoft;
- de producties van ChipSoft;
- de producties van gedaagden;
- de akte wijziging van eis;
- de mondelinge behandeling van 13 januari 2026;
- de pleitnota van ChipSoft;
- de pleitnota van gedaagden.
- de mondelinge behandeling van 13 januari 2026;
- de pleitnota van ChipSoft;
- de pleitnota van gedaagden.
2.De feiten
2.1.
ChipSoft is een ICT-leverancier die voornamelijk actief is in Nederland en onder andere activiteiten ontplooit aangaande het inrichten van Elektronische Patiëntendossiers (EPD’s) ter ondersteuning van zorginstellingen zoals (academische) ziekenhuizen, alsook huisartsen, revalidatiecentra, thuiszorg, apotheken.
2.2.
UMCG is één van de acht universitair medische centra in Nederland. Als academisch ziekenhuis houdt UMCG zich onder meer bezig met patiëntenzorg, wetenschappelijk onderzoek en onderwijs.
Treant is een zorgorganisatie die actief is in de regio Drenthe en Zuidoost Groningen.
OZG is het streekziekenhuis van Noord- en Oost-Groningen. OZG is sinds december 2015
een 100%-dochter van UMCG, maar fungeert als volledig zelfstandig ziekenhuis.
2.3.
UMCG heeft op 4 oktober 2015 een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor een eigen Elektronisch Patiëntendossier met de naam ‘Nieuw EPD UMCG’. Een EPD is een digitaal systeem waarin zorgverleners medische gegevens van patiënten bewaren, zoals diagnoses, behandelingen en medicatie. Deze aanbesteding omvatte het selecteren en contracteren van een EPD-leverancier voor het UMCG als enige opdrachtgever.
ChipSoft heeft ingeschreven op die aanbesteding uit 2015. De opdracht is uiteindelijk gegund aan EPIC te ’s-Hertogenbosch .
ChipSoft heeft ingeschreven op die aanbesteding uit 2015. De opdracht is uiteindelijk gegund aan EPIC te ’s-Hertogenbosch .
2.4.
De initiële looptijd van deze overeenkomst en bijhorende Service Level Agreement (SLA) betrof 15 jaar. Deze verloopt medio 2029, tenzij deze wordt verlengd.
2.5.
Sinds augustus 2024 is ChipSoft in gesprek geweest met Treant voor een nieuw ziekenhuis-informatiesysteem (ZIS) en een EPD. ChipSoft heeft op 5 december 2024 een offerte aan Treant uitgebracht. Begin 2025 gaf Treant aan ook met onder andere UMCG in gesprek te zijn en een regio-EPD te onderzoeken. Gedurende 2025 heeft ChipSoft op verschillende momenten contact gezocht voor een nader overleg, aangezien Treant had aangegeven graag uiterlijk begin 2025 te contracteren voor een EPD per Q1 2026.
2.6.
In de loop van 2025 heeft Treant tweemaal verzocht aan ChipSoft om het aanbod in de vorm van een direct ondertekenbare overeenkomst en de gestanddoeningstermijn van het aanbod te verlengen. De tweede keer is dat verlengd tot 1 december 2025.
2.7.
Op 5 oktober 2025 heeft het UMCG een vrijwillige aankondiging (verder aan te duiden als de Vooraankondiging 1) als bedoeld in artikel 4.16 Aw gedaan. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
Aankondiging vrijwillige transparantie vooraf UMCG levering van een elektronisch patiëntendossier en aanverwante diensten (EPD). Deze vrijwillige aankondiging overeenkomstig artikel 4.16 van de Aanbestedingswet betreft het voornemen van UMCG en twee andere ziekenhuizen om een gezamenlijk EPD te realiseren op basis van de
Aankondiging vrijwillige transparantie vooraf UMCG levering van een elektronisch patiëntendossier en aanverwante diensten (EPD). Deze vrijwillige aankondiging overeenkomstig artikel 4.16 van de Aanbestedingswet betreft het voornemen van UMCG en twee andere ziekenhuizen om een gezamenlijk EPD te realiseren op basis van de
overeenkomst met Epic Den Bosch B.V. ( Epic ) voor de levering van een elektronisch patiëntendossier en aanverwante diensten (EPD). Dit voornemen ziet op de opdracht die door UMCG is gegund naar aanleiding van de Europese aanbesteding die bekend is gemaakt onder nummer [nummer] . Het aansluiten van de andere ziekenhuizen op deze aanbestede opdracht is mogelijk op basis van de oorspronkelijke uitvraag. In die uitvraag is voorzien in een mogelijke toekomstige regionale samenwerking, waarvoor het EPD van de inschrijver bij voorkeur geschikt zou moeten zijn. Die samenwerking wenst UMCG nu te bewerkstelligen.
Deze wordt gefaciliteerd door het EPD binnen de contractuele structuur van Epic . De ziekenhuizen die voornemens zijn aan te sluiten, zijn niet aanbestedingsplichtig.
Waarde van alle contracten toegekend in deze kennisgeving: 1 Euro
Rechtvaardiging voor onderhandse gunning: Opdrachten met een geraamde waarde onder de aanbestedingsdrempels
Andere rechtvaardiging: De opdracht is eerder aanbesteed. In die aanbesteding is reeds voorzien in de mogelijkheid van uitbreiding in verband met een (regionale) samenwerking.
De toepassing van deze optie komt overigens ten goede aan partijen die niet
aanbestedingsplichtig zijn. Het volume van UMCG wijzigt niet.
2.8.
Op 14 november 2025 heeft het UMCG een vrijwillige aankondiging (verder aan te duiden als de Vooraankondiging 2) als bedoeld in artikel 4.16 Aw gepubliceerd. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
De opdracht betreft de aansturing en realisatie van het programma “Implementatie SCN”. Het betreft de planvorming, de regievoering op de uit te voeren werkzaamheden, de rapportage over voortgang, risicomanagement en budgetuitnutting, het management van de informatiestromen. E.e.a. is samen te brengen in de rollen programmadirectie, centraal
programmamanagement “verandermanagement” en Programma Management Office. Gezien de complexiteit van het programma “Implementatie SCN” is adequate sturing en monitoring op de programmamanagementprocessen (financieel management,
risicomanagement, informatievoorziening en rapportage) een noodzakelijke voorwaarde. Betreft het realiseren van een Epic Connect omgeving in de periode december 2025 tot en met juli 2027.
Waarde van alle contracten toegekend in deze kennisgeving: 3.160.500 Euro
Rechtvaardiging voor onderhandse gunning: Opdrachten met een geraamde waarde onder de aanbestedingsdrempels
Andere rechtvaardiging:
De ervaringen van Pragus zijn noodzakelijk voor een succesvolle realisatie van de EPIC -connect. Op dit moment zijn er geen partijen in Nederland actief met de benodigde ervaring. AW2012 art. 2.32 lid 1b2 stelt dat als de mededinging om technische gronden ontbreekt, wat in deze situatie het geval is, het gegrond is om een onderhandelingsprocedure zonder
aankondiging te starten.
2.9.
Bij dagvaarding van 3 december 2025 heeft ChipSoft onderhavig kort geding aanhangig gemaakt.
3.Het geschil
3.1.
De vordering van ChipSoft strekt er – na wijziging – toe:
A - Verzoek tot een bevel ex artikel 22 Rv Pro
Gedaagden op grond van artikel 22 Rv Pro te bevelen om de in randnummer [randnummer] opgesomde
informatie en/of documenten in het geding te brengen;
B - Voorwaardelijke vordering: inzage en afschrift ex artikel 194 jo Pro 195 Rv
Indien of voor zover Gedaagden de informatie zoals hierna omschreven niet zelf verstrekken en de rechtbank het verzoek tot een bevel ex artikel 22 Rv Pro niet honoreert:
1. Gedaagden hoofdelijk te bevelen om binnen veertien (14) dagen na betekening van
het dit vonnis aan ChipSoft (digitaal) kopieën te verstrekken van de in randnummer [randnummer] opgesomde informatie; en
2. aan de advocaten van ChipSoft toestemming te verlenen om inzage te nemen in de in
randnummer [randnummer] opgenomen documenten, voor zover Gedaagden van mening zijn dat dit
bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft, zulks ten kantore van de advocaat van Gedaagden;
3. een zitting te bepalen waarop de advocaten van ChipSoft en de advocaten van Gedaagden
kunnen toelichten waarom bepaalde informatie in de door de advocaten van Gedaagden
aangemerkte documentatie al dan niet door ChipSoft en haar advocaten zouden mogen
worden ingezien, waarbij ChipSoft niet aanwezig zal mogen zijn;
4. door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen welke passages zwart gelakt kunnen worden zodat de in randnummer [randnummer] opgenomen documenten met ChipSoft en/of haar advocaten gedeeld kan worden;
5. Gedaagden hoofdelijk te bevelen een dwangsom te betalen van € 25.000,00 per dag (een gedeelte van een dag gerekend als een hele dag) dat Gedaagden in gebreke blijft, met een maximum van € 2.500.000,00;
C - Onvoorwaardelijk:
primair
1. Gedaagden te verbieden uitvoering te geven aan Vooraankondiging 1, Vooraankondiging 2, althans de plannen voor een Share Care Noord waarbij Epic voor een of meer aangesloten zorgaanbieders via UMCG het EPD mag ontwerpen, realiseren, implementeren, in stand houden, onderhouden, beheren en alle daarbij behorende werkzaamheden; en
2. Gedaagde sub 1 te gebieden Vooraankondiging 1 en Vooraankondiging 2 binnen twee kalenderdagen na dit vonnis in te trekken en deze ingetrokken te houden; en
3. Gedaagden sub 1 en sub 4 te gebieden om, indien en voor zover zij de opdrachten als beschreven in Vooraankondiging 1 en Vooraankondiging 2 alsnog wensen te vergeven, hiervoor een Europese aanbestedingsprocedure uit te schrijven die openstaat voor mededinging conform het bepaalde in de Aanbestedingswet, een en ander met inachtneming van de Europese staatssteunregels;
subsidiair
4. de steunmaatregel op te schorten totdat UMCG de steunverlening heeft aangemeld en de Europese Commissie een besluit over de maatregel heeft genomen;
meer subsidiair
dan wel iedere andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en recht doet aan de belangen van ChipSoft;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
5. elk gebod en/of verbod per gedaagde op te leggen op straffe van een aan ChipSoft te
verbeuren dwangsom van € 100.000,00 met een maximum van € 5.000.000,00 dan wel een
door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat een gedaagde hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft;
D - In alle gevallen:
Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit kort geding en daarbij tevens te
bepalen dat de proceskostenveroordeling vermeerderd zal worden met de wettelijke rente
over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na datum van de uitspraak tot aan de dag der algehele betaling, alsmede de nakosten van deze uitspraak.
3.2.
Gedaagden hebben verweer gevoerd.
4.De beoordeling
Wijziging van eis wordt toegestaan
4.1.
ChipSoft heeft haar vorderingen gewijzigd. Gedaagden hebben daartegen geen bezwaar gemaakt. Ambtshalve ziet de voorzieningenrechter ook geen reden om de wijziging van eis niet toe te staan, zodat op de gewijzigde eis zal worden beslist.
Inhoudelijk ter zake van de vordering onder C
4.2.
Om redenen van procestechnische aard, zal de voorzieningenrechter allereerst de onvoorwaardelijk ingestelde vorderingen onder C beoordelen.
4.3.
In de Vooraankondigingen 1 en 2 is slechts het UMCG vermeld als “Koper”. De vorderingen van ChipSoft zijn gebaseerd op (schending van) het aanbestedingsrecht, met name op de stelling van de Vooraankondigingen niet voldoen aan de daaraan te stellen voorwaarden, en staatssteunregels, terwijl alleen het UMCG in de Vooraankondigingen is genoemd als “Koper”.
Tussen partijen is niet in geschil dat Treant Zorggroep en Treant Ziekenhuiszorg geen aanbestedende diensten zijn in de zin van de Aanbestedingswet 2012. ChipSoft heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt welk belang zij heeft bij de vorderingen jegens Treant Zorggroep en Treant Ziekenhuiszorg. Voor zover de vorderingen zich richten tegen deze partijen worden de vorderingen afgewezen.
4.4.
Partijen verschillen van opvatting over de vraag of OZG als een aanbestedende dienst in vorenbedoelde zin moet worden aangemerkt. OZG kan worden gezien als een publiekrechtelijke instelling (en daarmee als een aanbestedende dienst) indien zij (i) specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, (ii) rechtspersoonlijkheid bezit en (iii) - onder meer - het beheer is onderworpen aan toezicht door een andere publiekrechtelijke instelling of de leden van het bestuur voor meer dan de helft door een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen. Door Gedaagden is onbetwist gesteld onder andere door verwijzing naar het Amphia-arrest van de Hoge Raad (HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ9872) dat algemene ziekenhuizen zoals OZG niet mogen worden gezien als een aanbestedende dienst. Uit het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ EU) van 15 januari 1998 (ECLI:EU:C:1998:4, C-44/96, Mannesmann Anlagenbau), volgt bovendien dat het enkele feit dat OZG een 100%-dochtermaatschappij is van UMCG (en als zodanig rechtspersoonlijkheid heeft), niet volstaat om OZG zelf ook als publiekrechtelijke instelling te kwalificeren. Maar zelfs als OZG niet als publiekrechtelijke instelling kan worden beschouwd, dient in dit geval OZG als 100%-dochtermaatschappij van UMCG met UMCG te worden vereenzelvigd, voor zover het betreft de toepassing van de aanbestedingsregels. Zou daarover anders worden gedacht, dan zou een aanbestedende dienst zich eenvoudig aan de aanbestedingsregels kunnen onttrekken door bepaalde activiteiten in een aparte rechtspersoon onder te brengen (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3169). En zoals door Chipsoft onbetwist is naar voren gebracht, heeft UMCG deze mogelijkheid ook daadwerkelijk onderzocht door te proberen een stichting of een coöperatie op te richten met het oog op de gewenste samenwerking.
4.5.
Voor zover in het navolgende wordt gesproken over UMCG c.s. is daarmee het UMCG en het OZG bedoeld.
Geen rechtsverwerking op grond van artikel 4.16 lid 1 Aw
4.6.
UMCG c.s. heeft ter zake van de Vooraankondiging 1 als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat, nu ChipSoft niet binnen 20 dagen na publicatie van de vooraankondiging een kort geding aanhangig heeft gemaakt, zij op grond van artikel 4.16 lid 1 Aw haar rechten heeft verwerkt op te komen tegen het voornemen van UMCG en twee andere ziekenhuizen om een gezamenlijk EPD te realiseren op basis van de bestaande overeenkomst tussen UMCG en EPIC voor de levering van een elektronisch patiëntendossier en aanverwante diensten (EPD), welke wordt gefaciliteerd door het EPD binnen de contractuele structuur van EPIC .
De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
4.7.
Artikel 4.16 lid 1 Aw vormt de implementatie van artikel 2 quinquies Pro, lid 4, van richtlijn 89/665/EEG (hierna: de Rechtsbeschermingsrichtlijn), zoals gewijzigd bij Richtlijn 2007/66/EG. In de Rechtsbeschermingsrichtlijn is onderscheid gemaakt tussen rechtsbescherming in de precontractuele fase en de postcontractuele fase.
4.8.
Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is niet duidelijk geworden of het bedoelde voornemen reeds heeft geresulteerd in een overeenkomst met EPIC .
4.9.
Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat, voor het geval de overeenkomst tot uitbreiding van de in 2015 met EPIC gesloten overeenkomst nog niet is gesloten en UMCG c.s. en EPIC zich derhalve nog in de precontractuele fase bevinden, geldt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter het volgende.
4.10.
In artikel 4.15 lid 1, aanhef en sub a Aw is bepaald dat een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst in rechte vernietigbaar is op de grond dat de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf in strijd met deel 2 of deel 3 van de Aw, de overeenkomst gesloten heeft zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie.
4.11.
Artikel 4.16 lid 1 Aw bepaalt dat artikel 4.15, eerste lid, aanhef en onder a Aw niet van toepassing is indien de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf:
a. van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen op grond van deze wet is toegestaan,
b. de aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft bekendgemaakt, en
c. de overeenkomst niet heeft gesloten voor het verstrijken van een termijn van ten minste twintig kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum van de bekendmaking van bedoelde aankondiging.
4.12.
Voor zover thans van belang is in artikel 4.17 lid 1, aanhef onder c Aw het volgende vermeld: de aankondiging, bedoeld in artikel 4.16 eerste lid, onder b bevat tenminste de volgende gegevens: (c) een rechtvaardiging van de beslissing om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie.
4.13.
Op grond van artikel 4.16 lid 1 juncto 4.15 lid 1 Aw kan een onderneming die nalaat binnen de in artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw bedoelde termijn van 20 dagen in rechte op te komen tegen het aangekondigde voornemen van de aanbestedende dienst om tot sluiting van een overeenkomst over te gaan zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, als die overeenkomst na het verstrijken van die termijn wordt gesloten, onder bepaalde voorwaarden geen vernietiging meer vorderen van die overeenkomst. Die sanctie ziet echter op de postcontractuele fase, de fase na sluiting van de overeenkomst. Artikel 4.16 lid 1 Aw staat er niet aan in de weg dat de hiervoor bedoelde onderneming na de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw maar vóór het sluiten van de overeenkomst het voornemen tot het sluiten van die overeenkomst in rechte laat toetsen. Het ongebruikt laten verstrijken van de 20-dagen-termijn brengt voor haar enkel het risico mee dat de aanbestedende dienst overgaat tot sluiting van de overeenkomst zonder de uitkomst van de procedure af te wachten.
4.14.
Dit oordeel strookt ook met de beweegredenen achter artikel 2 quinquies Pro, lid 4, van de Rechtsbeschermingsrichtlijn (en artikel 4.16 lid 1 Aw). Uit de onderdelen 13, 14 en 26 van de considerans van Richtlijn 2007/66/EG blijkt dat de Uniewetgever met deze uitzonderingsbepaling een evenwicht heeft trachten te vinden tussen de verschillende belangen die aan de orde zijn, te weten die van de onderneming die schade heeft geleden enerzijds – waaraan tegemoet kan worden gekomen met de mogelijkheid om een kort geding vóór het sluiten van de overeenkomst in te stellen en de nietigverklaring van de onrechtmatig gesloten overeenkomst – en die van de aanbestedende dienst en de onderneming die de opdracht heeft gekregen anderzijds, die niet in de situatie van rechtsonzekerheid mogen verzeilen die zou kunnen ontstaan door de vernietiging van de overeenkomst (zie pt 44 van het arrest van het HvJ EU van 11 september 2014; Fastweb II, ECLI:EU:C:2014:2194). Laatstvermeld belang wordt niet geschonden als een onderneming na de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw maar vóór het sluiten van de overeenkomst in actie komt en gebruik maakt van voormelde mogelijkheid om het voornemen van de aanbestedende dienst om die overeenkomst te sluiten in kort geding te laten toetsen.
4.15.
Voor zover geoordeeld zou moeten worden dat de overeenkomst ter zake van de Vooraankondiging 1 reeds is gesloten en UMCG c.s. en EPIC zich derhalve in de postcontractuele fase bevinden, gelden de hiervoor aangehaalde artikelen 4.15, 4.16 en 4.17 Aw eveneens.
4.16.
Voor zowel de precontractuele fase als de postcontractuele fase geldt het volgende.
4.17.
De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling voorop dat ChipSoft geen vernietiging van de overeenkomst heeft gevorderd, maar dat toewijzing van haar vordering wel mee zou brengen dat wordt ingegrepen in die overeenkomst en in de reeds gegunde opdracht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit gelijk is te stellen met vernietiging van die overeenkomst en dat het toetsingskader dat geldt voor de beoordeling van de vraag of het recht om vernietiging van een na gunning gesloten overeenkomst te vorderen, is verwerkt, analoog dient te worden toegepast.
4.18.
Dit toetsingskader is neergelegd in artikel 4.16 lid 1 Aw (die de implementatie vormt van artikel 2 quinquies Pro, lid 4, van de Rechtsbeschermingsrichtlijn) en de jurisprudentie van het HvJ EU daarover. De vraag of een belanghebbende die de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 aanhef onder c Aw ongebruikt heeft laten verstrijken op grond van artikel 4.15 lid 1, aanhef en sub a Aw nog vernietiging kan vorderen van de na het verstrijken van die termijn door de aanbestedende dienst onderhands gesloten overeenkomst heeft het HvJ EU in voormeld arrest van 11 september 2014 (Fastweb II) positief beantwoord. Het HvJ EU heeft in dat arrest - voor zover thans van belang - het volgende overwogen:
45 Gelet op het bovenstaande moet worden vastgesteld dat het in strijd zou zijn met zowel de bewoordingen als het doel van artikel 2 quinquies Pro, lid 4, van richtlijn 89/665 indien de nationale rechters de overeenkomst onverbindend zouden mogen verklaren wanneer is voldaan aan de drie voorwaarden van deze bepaling.
46 Ter verwezenlijking van de doelstellingen van artikel 1, lid 1, derde alinea, van richtlijn 89/665, met name de totstandbrenging van doeltreffende rechtsmiddelen tegen besluiten van de aanbestedende diensten die in strijd zijn met het recht inzake overheidsopdrachten, moet de instantie die kennisneemt van het beroep evenwel een daadwerkelijk toezicht uitoefenen wanneer zij controleert of is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2 quinquies Pro, lid 4, van richtlijn 89/665.
47 De voorwaarde van artikel 2 quinquies Pro, lid 4, eerste streepje, houdt meer bepaald in dat de aanbestedende dienst van mening is dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie op grond van richtlijn 2004/18 is toegestaan. Voorts stelt artikel 2 quinquies Pro, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 als voorwaarde dat de aanbestedende dienst de in artikel 3 bis Pro bedoelde aankondiging van zijn voornemen om tot sluiting van de overeenkomst over te gaan in het Publicatieblad van de Europese Unie bekendmaakt. Volgens artikel 3 bis Pro, sub c, moet de aankondiging een rechtvaardiging bevatten van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
48 Deze rechtvaardiging moet duidelijk en ondubbelzinnig de redenen tot uitdrukking brengen waarom de aanbestedende dienst van mening is dat hij de opdracht kon gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen.
49 Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, heeft de aanbestedende dienst in het hoofdgeding de procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht gevolgd en zich daarbij gebaseerd op artikel 31, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de procedure van gunning door onderhandelingen slechts kan worden toegepast in de omstandigheden die limitatief zijn opgesomd in de artikelen 30 en 31 van richtlijn 2004/18, en dat deze procedure uitzonderlijk is in vergelijking met open en beperkte procedures (arrest Commissie/België, C292/07, EU:C:2009:246, punt 106 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
50 In het kader van haar toezicht dient de beroepsinstantie te beoordelen of de aanbestedende dienst zorgvuldig handelde en van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 31, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen via een procedure van gunning door onderhandelingen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
51 Daarbij moet deze instantie onder meer rekening houden met de omstandigheden en de redenen die zijn vermeld in de in artikel 2 quinquies Pro, lid 4, tweede streepje, van richtlijn 89/665 bedoelde aankondiging en die de aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht de in artikel 31 van Pro richtlijn 2004/18 bedoelde procedure van gunning door onderhandelingen te volgen.
52 Indien de beroepsinstantie na de controle vaststelt dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 2 quinquies Pro, lid 4, van richtlijn 89/665, moet zij de overeenkomst onverbindend verklaren overeenkomstig de in lid 1, sub a, van dat artikel bedoelde regel. Krachtens artikel 2 quinquies Pro, lid 2, van richtlijn 89/665 stelt zij de gevolgen van de onverbindendverklaring vast overeenkomstig het nationale recht.
53 Indien deze instantie daarentegen vaststelt dat aan deze voorwaarden is voldaan, moet zij de gevolgen van de overeenkomst handhaven op grond van artikel 2 quinquies Pro, lid 4, van richtlijn 89/665.
4.19.
Uit deze overwegingen volgt dat een belanghebbende die ná het verstrijken van de 20-dagen-termijn van artikel 4.16 lid 1 sub c, Aw in rechte opkomt tegen een overeenkomst die zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie door een aanbestedende dienst is gegund, zijn recht om vernietiging van die overeenkomst te vorderen niet heeft verwerkt, wanneer naar het oordeel van de rechter niet aan de voorwaarden van artikel 4.16 lid 1 Aw is voldaan (pt 52). Bij die beoordeling moet de rechter onder meer rekening houden met de omstandigheden en de redenen die door de aanbestedende dienst zijn vermeld in de in artikel 4.16 Aw bedoelde vooraankondiging en die de aanbestedende dienst ertoe hebben gebracht om de opdracht te gunnen zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie. Deze redenen dienen volgens het HvJ EU duidelijk en ondubbelzinnig in de vooraankondiging tot uitdrukking te worden gebracht, zodat de belanghebbenden met volledige kennis van zaken kunnen bepalen of zij het nuttig achten om de zaak aanhangig te maken bij de beroepsinstantie, en deze laatste een daadwerkelijk toezicht kan uitoefenen.
Daaruit leidt de voorzieningenrechter af dat de door het HvJ EU vereiste toetsing moet worden verricht aan de hand van enkel de informatie in de vooraankondiging.
4.20.
In de Vooraankondiging 1 heeft UMCG zich beroepen op de uitzondering neergelegd in artikel 4.16 Aw, met de onder rechtsoverweging 2.7 geciteerde vermelding
.
.
4.21.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat UMCG met de zojuist geciteerde toelichting niet duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking heeft gebracht welke uitzonderingsgronden van toepassing zijn en op grond waarvan aan de daaraan te stellen eisen is voldaan. Zo is in die toelichting niet duidelijk en ondubbelzinnig vermeld op welke wijze het gezamenlijk EPD zal worden gerealiseerd. Weliswaar is in de oorspronkelijke uitvraag (in 2015) voorzien in een mogelijke toekomstige regionale samenwerking en heeft ChipSoft daarmee in haar toenmalige inschrijving rekening gehouden, doch UMCG heeft niet – onderbouwd met objectieve, verifieerbare stukken – aannemelijk gemaakt wat in de oorspronkelijk uitvraag met die regionale samenwerking was bedoeld. Daarmee kan immers een veelheid van soorten samenwerking worden begrepen. UMCG heeft ter zitting naar voren gebracht dat het aansluiten van de twee andere ziekenhuizen (OZG en Treant) gebeurt door het verwerven van (sub)licenties “via UMCG” die worden “geoormerkt als zijnde van Treant”; naar de stelling van UMCG zou OZG als haar 100%-dochteronderneming van haar eigen licentie gebruik mogen maken. Uit de toelichting op de vooraankondiging 1 kan dat hoe dan ook niet worden afgeleid en evenmin is aannemelijk geworden dat deze vorm van samenwerking in de uitvraag van 2015 is bedoeld.
Op basis van de Vooraankondiging 1 kan derhalve niet worden beoordeeld of UMCG op goede gronden van mening kon zijn dat de gunning van een opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen op grond van deze wet is toegestaan. Dit maakt, gelet op voormeld toetsingskader, dat UMCG niet aannemelijk heeft gemaakt dat ChipSoft haar recht heeft verwerkt om tegen de voorgenomen realisatie van een gezamenlijk EPD op te komen.
4.22.
Gelet op het vorenoverwogene heeft UMCG onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de in 4.16 Aw genoemde voorwaarden is voldaan. Dit maakt dat de gunning door UMCG van de in de Vooraankondiging 1 bedoelde opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht strijdig is met de Aw. De primair gevorderde ge- en verboden zijn dan ook toewijsbaar ter zake van de Vooraankondiging 1.
4.23.
In de Vooraankondiging 2 heeft UMCG zich beroepen op de uitzondering neergelegd in artikel 2:32 lid Pro 1, onderdeel b onder 2 Aw. Daarin is bepaald dat een aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan toepassen indien de overheidsopdracht slechts door een bepaalde ondernemer kan worden verricht, omdat mededinging om technische redenen ontbreekt. Artikel 2.32 lid 3 Aw bepaalt dat het eerste lid onderdeel b, onder 2 uitsluitend van toepassing is indien er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en het ontbreken van mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de aanbesteding.
4.24.
In de Vooraankondiging 2 is het onder rechtsoverweging 2.8 geciteerde vermeld.
4.25.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat UMCG met de zojuist aangehaalde toelichting niet aannemelijk heeft gemaakt op grond waarvan de desbetreffende opdracht slechts door Pragus kan worden verricht en geen redelijk alternatief beschikbaar is. De enkele mededeling dat de ervaringen van Pragus noodzakelijk zijn voor een succesvolle realisatie van de EPIC -connect en dat op dit moment er geen partijen in Nederland actief zijn met de benodigde ervaring, is daarvoor niet voldoende. Daarbij komt dat met de toelichting in de Vooraankondiging 2 de inhoud van de daarin genoemde opdracht niet duidelijk en ondubbelzinnig is omschreven. Daarmee is het voor de belanghebbenden en de voorzieningenrechter onmogelijk om te toetsen of de desbetreffende opdracht om technische redenen enkel door Pragus kan worden gedaan.
Op basis van de Vooraankondiging 2 kan derhalve niet worden beoordeeld of UMCG van mening kon zijn dat daadwerkelijk aan de voorwaarden van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw was voldaan, toen zij het besluit nam om de opdracht toe te wijzen via een procedure van gunning zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht.
4.26.
Gelet op het vorenoverwogene heeft UMCG onvoldoende aannemelijk gemaakt dat aan de in artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 j° artikel 4.16 Aw genoemde voorwaarden is voldaan. Dit maakt dat de gunning door UMCG van de in de Vooraankondiging 2 bedoelde opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht strijdig is met de Aw. De primair gevorderde ge- en verboden zijn dan ook toewijsbaar ter zake van de Vooraankondiging 2.
Er is sprake van een wezenlijke wijziging
4.27.
Voor het overige is in geschil of door de in de Vooraankondigingen genoemde opdrachten sprake is van een wezenlijke wijziging van de in 2015 aan EPIC gegunde opdracht.
4.27.1.
Het aanbestedingsrechtelijke leerstuk van de ‘wezenlijke wijziging’ is ontwikkeld in rechtspraak van het HvJ EU (onder meer het Pressetext-arrest van 19 juni 2008; ECLI:EU:C:2008:351) en daarna uitgewerkt in Europese richtlijnen (onder meer Richtlijn 2014/24/EU). Het doel van dit leerstuk is te voorkomen dat de concurrentieverhoudingen achteraf, want na de aanbesteding, worden vervalst doordat van de aanbestedingsvoorwaarden wordt afgeweken op zodanige wijze dat, indien die wijzigingen waren toegepast ten tijde van de aanbesteding, dit ertoe had kunnen leiden dat er meer of andere gegadigden zouden zijn geweest en mogelijk andere biedingen zouden zijn gedaan.
4.27.2.
Hoofdstuk 2.5 Aw (de artikelen 2.163a tot en met 2.163g) over de wijziging van overheidsopdrachten is in 2016 in de Aw opgenomen ter implementatie van artikel 72 van Pro Richtlijn 2014/24/EU. Uitgangspunt is dat de toepasselijke aanbestedingsrichtlijn die Richtlijn is, die van kracht is wanneer de aanbestedende dienst de keuze maakt of er een aanbestedingsverplichting bestaat en zo ja, welke procedure gevolgd gaat worden (HvJ EU 10 juli 2014, C-213/13, (Impressa Pizzarotti), pt 31 en HvJ EU 15 oktober 2009, C-138/08, (Hochtief), ptn 24-30). Toegepast op het leerstuk van de wezenlijke wijziging, zou dit meebrengen dat hoofdstuk 2.5 Aw op veel contracten, zoals de onderhavige die is tot stand gekomen in 2015 niet van toepassing zou zijn. De voorzieningenrechter is echter voorshands van oordeel dat niet het moment van aanbesteden doorslaggevend is, maar het moment van wijziging. Wezenlijke wijzigingen vormen immers in feite plaatsing van een nieuwe opdracht als bedoeld in het Pressetext-arrest. Toepassing van de nieuwe Richtlijn kan dan gerechtvaardigd zijn (HvJ EU 11 juli 2013, C-576/10 (Doornakkers), ptn 52-54).
4.27.3.
Hoofdstuk 2.5 Aw regelt in welke situaties een wijziging van een overheidsopdracht kan leiden tot de verplichting om de gewijzigde opdracht (opnieuw) aan te besteden. Het leerstuk kan zowel betrekking hebben op een situatie die zich tijdens een lopende aanbestedingsprocedure voordoet als op een situatie nadat de overeenkomst met de winnende inschrijver is gesloten.
Als sprake is van een wijziging waarop de uitzonderingen van hoofdstuk 2.5 Aw niet van toepassing zijn, leidt dat tot de verplichting van een aanbestedende dienst om de
(gewijzigde) opdracht aan te besteden. Dat volgt uit het systeem van de Aw, meer in het bijzonder de artikelen 2.163a tot 2.163g lid 1 Aw, gelezen in het licht van artikel 72, lid 5 van de Richtlijn en het arrest Pressetext van het HvJ EU.
(gewijzigde) opdracht aan te besteden. Dat volgt uit het systeem van de Aw, meer in het bijzonder de artikelen 2.163a tot 2.163g lid 1 Aw, gelezen in het licht van artikel 72, lid 5 van de Richtlijn en het arrest Pressetext van het HvJ EU.
4.27.4.
In het Pressetext-arrest is ter zake van de wezenlijke wijziging het volgende vermeld.
(35) De wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren genoemd, zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten, of tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen.
(36) Een wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst kan eveneens als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Deze laatste uitlegging vindt bevestiging in art. 11, lid 3, sub e en f, van Richtlijn 92/50, dat voor overheidsopdrachten voor dienstverlening die volledig of grotendeels betrekking hebben op de in bijlage IA bij deze richtlijn vermelde diensten, beperkingen stelt aan de mogelijkheid voor de aanbestedende diensten om gebruik te maken van de onderhandelingsprocedure voor het plaatsen van diensten die een aanvulling vormen op de diensten waarop een oorspronkelijke overeenkomst betrekking had.
(37) Een wijziging kan ook als wezenlijk worden aangemerkt wanneer zij het economische evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
4.27.5.
Ingevolge artikel 2.163a Aw kan een wijziging van een overheidsopdracht tijdens de looptijd ervan uitsluitend zonder nieuwe aanbestedingsprocedure als bedoeld in deel 2 van deze wet plaatsvinden in de in dit hoofdstuk (2.5) bedoelde gevallen. Deze zijn genoemd in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g Aw.
De uitzonderingen genoemd in artikel 2.163b tot en met 2.163f doen zich in casu niet voor. Daarover zijn partijen het eens. Partijen verschillen van mening over de vraag of de uitzondering van artikel 2.163g Aw van toepassing is. Daarbij gaat het om de vraag of er sprake is van een niet-wezenlijke wijziging. Alleen als daarvan sprake is, kan die wijziging zonder nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd.
In artikel 2.163g lid 2 Aw is onder a tot en met d (niet-limitatief) opgesomd wanneer in ieder geval sprake is van een wezenlijke wijziging.
De aanbestedende dienst moet stellen en bij voldoende tegenspraak bewijzen dat sprake is van omstandigheden die een beroep op de uitzonderingsbepalingen van de artikelen 2.163b tot en met 2.163g Aw mogelijk maken. In dit geval dient UMCG dan ook te bewijzen (in dit kort geding ten minste aannemelijk maken) dat sprake is van een niet-wezenlijke wijziging. UMCG heeft in dit verband naar voren gebracht dat de aanbestedingsprocedure in 2015 al voorzag in een uitrol naar andere ziekenhuizen in het kader van regionale samenwerking. Daarbij heeft UMCG gewezen op de in het Programma van Eisen vermelde wensen onder 73 – 77.
4.27.6.
Zoals hiervoor reeds is overwogen is in de oorspronkelijke uitvraag (in 2015) weliswaar voorzien in een mogelijke toekomstige regionale samenwerking en heeft ChipSoft daarmee in haar toenmalige inschrijving rekening gehouden, doch UMCG heeft niet – onderbouwd met objectieve, verifieerbare stukken – aannemelijk gemaakt wat in de oorspronkelijk uitvraag met die regionale samenwerking was bedoeld. Daarmee kan immers een veelheid van soorten samenwerking worden begrepen.
Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter heeft UMCG daarmee evenmin aannemelijk gemaakt dat sprake is van een niet-wezenlijke wijziging.
Verder is gesteld noch gebleken dat sprake is van (een) andere uitzonderingsgrond(en).
4.27.7.
Vaststaat dat bij de oorspronkelijk in 2015 gegunde opdracht ten behoeve van één ziekenhuis nu twee andere ziekenhuizen zullen worden betrokken (en volgens UMCG ook de mogelijkheid bestaat dat in de toekomst meer andere ziekenhuizen daarbij worden aangesloten). Daarmee is naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat de wijziging die in de Vooraankondiging 1 is vermeld
(-) de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen, danwel
(-) leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht.
4.27.8.
Het vorenoverwogene brengt naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter mee dat de in 2015 gegunde opdracht tijdens de looptijd daarvan wezenlijk is gewijzigd, waardoor ter zake een nieuwe aanbestedingsprocedure door het UMCG zal moeten worden gevolgd.
4.27.9.
Ook op dit punt heeft UMCG derhalve gehandeld in strijd met de Aw.
4.28.
Het argument met betrekking tot de staatssteun behoeft verder geen bespreking, gelet op de toewijzing op grond van de aanbestedingsregels. Overigens heeft ChipSoft onvoldoende – met objectieve en verifieerbare stukken – onderbouwd welk belang zij heeft met haar stellingen dienaangaande in het licht van de ingestelde vorderingen.
Dwangsom
4.29.
De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als verwoord onder de beslissing.
Inhoudelijk ter zake van de vorderingen onder A en B
4.30.
In het kader van de behandeling van de onderhavige voorlopige voorzieningen ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding een bevel op grond van artikel 22 Rv Pro te geven.
4.31.
Evenmin acht de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang aan de zijde van ChipSoft aanwezig om in het kader van de behandeling van de voorliggende vorderingen de vorderingen op grond van de artikelen 194 en 195 Rv tot afgifte tot danwel inzage in de gevraagde gegevens toe te wijzen. Hierbij speelt een rol dat onweersproken is dat dezelfde vorderingen door ChipSoft zijn ingesteld in de inmiddels aanhangig gemaakte bodemprocedure alsmede door middel van het door ChipSoft ingediende WOO-verzoek.
4.32.
De vorderingen onder A en B worden dan ook afgewezen.
De proceskosten
4.33.
Weliswaar zijn Treant Zorggroep en Treant Ziekenhuiszorg, gelet op het vorenoverwogene, ten onrechte in rechte betrokken, maar onvoldoende aannemelijk is geworden dat zijzelf proceskosten hebben gemaakt, nu de desbetreffende advocaten voor alle gedaagden zijn opgetreden.
UMCG en OZG zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van ChipSoft worden begroot op:
UMCG en OZG zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van ChipSoft worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
130,80
- griffierecht
€
735,00
- salaris advocaat
€
1.107,00
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.150,80
4.34.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
4.35.
De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt UMCG en OZG uitvoering te geven aan Vooraankondiging 1 en Vooraankondiging 2;
5.2.
gebiedt UMCG de Vooraankondiging 1 en Vooraankondiging 2 binnen twee kalenderdagen na betekening van dit vonnis in te trekken en deze ingetrokken te houden;
5.3.
gebiedt UMCG en OZG om, indien en voor zover zij de opdrachten als beschreven in Vooraankondiging 1 en Vooraankondiging 2 alsnog wensen te vergeven, hiervoor een Europese aanbestedingsprocedure uit te schrijven die openstaat voor mededinging conform het bepaalde in de Aanbestedingswet;
5.4.
veroordeelt UMCG en OZG hoofdelijk om aan ChipSoft een dwangsom te betalen van € 100.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de hoofdveroordeling onder 5.1., 5.2. of 5.3. voldoen, tot een maximum van € 2.000.000,00 is bereikt;
5.5.
veroordeelt UMCG en OZG hoofdelijk in de proceskosten van € 2.150,80, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als UMCG c.s. niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend;
5.6.
veroordeelt UMCG en OZG hoofdelijk tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;
5.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken door mr. M. Haisma op 6 februari 2026.
js (319)