ECLI:NL:RBOBR:2013:2779

• Datum uitspraak: 22 mei 2013
• Publicatiedatum: 9 juli 2013
• Zaaknummer: C/01/213434 / HA ZA 10-1393
• Instantie: Rechtbank Oost-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Aangehouden
• Procedures: Op tegenspraak
• Rechters: J.H.W. Rullmann; M. Rietveld; F.H. Schraven
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Prejudiciële vraag over toepasselijkheid artikel 2:11 BW bij buitenlandse besturende rechtspersoon

In deze civiele bodemzaak vordert de curator in het faillissement van MyGuide (Nederland) BV de aansprakelijkheid van een buitenlandse bestuurder, die bestuurder was van de buitenlandse vennootschappen die MyGuide-Nederland bestuurden, op grond van artikel 2:11 BW en artikel 2:248 BW. De curator stelt dat de buitenlandse besturende rechtspersoon en haar bestuurders aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement vanwege onbehoorlijk bestuur en niet-naleving van administratieplicht.

De gedaagde voert verweer dat artikel 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse besturende vennootschappen vanwege het incorporatiestelsel in het internationaal privaatrecht, waardoor Zwitsers recht van toepassing is op de verhouding tussen de buitenlandse vennootschappen en hun bestuurders. De rechtbank onderzoekt de vraag of artikel 2:11 BW zich rechtstreeks richt tot de bestuurders van de buitenlandse besturende vennootschap zonder inbreuk te maken op de rechtsverhouding tussen die vennootschap en haar bestuurders.

De rechtbank concludeert dat deze rechtsvraag essentieel is voor de beoordeling van de vordering van de curator en dat de Hoge Raad hierover moet oordelen. De zaak wordt aangehouden totdat de Hoge Raad een beslissing neemt over deze prejudiciële vraag. De rechtbank wijst op het maatschappelijk belang van het voorkomen van misbruik van vennootschappen en de noodzaak om duidelijkheid te verkrijgen over de toepasselijkheid van artikel 2:11 BW in internationale contexten.

Uitkomst: De rechtbank stelt prejudiciële vraag aan de Hoge Raad en houdt de zaak aan in afwachting van diens beslissing.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/213434 / HA ZA 10-1393

Vonnis van 22 mei 2013

in de zaak van

Mr. JAAP ANNE VAN DER MEER , kantoorhoudende te Best

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van:

de besloten vennootschap
My Guide (Nederland) BV , gevestigd te Haarlem

eiser,

advocaat mr. drs. F.P.G. Dix te Best,

tegen

[gedaagde] , wonende te [land 2],

gedaagde,

advocaat mr. M.C. van Rijswijk te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Curator en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenvonnis van 24 oktober 2012 (hierna ook: TsVs)
• de akte uitlaten van Curator
• de antwoordakte uitlaten van [gedaagde].

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling

2.1.

In voormeld tussenvonnis had de rechtbank overwogen dat zij voornemens was om aan de Hoge Raad op de voet van artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) de vraag te stellen:

Is artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?

en vervolgens beslist dat de zaak naar de rol werd verwezen opdat partijen zich over dat voornemen en de inhoud van de vraag uit zouden laten.

2.2.

In een brief van 7 december 2012 heeft de advocaat van [gedaagde] opmerkingen gemaakt over dit voornemen en de daarbij te volgen procedure, op welke opmerkingen de rechtbank bij brief van 11 december 2012 (akte uitlating [gedaagde], prod. 1) heeft geantwoord.

2.3.

Partijen hebben zich vervolgens, sterk verkort en qua strekking weergegeven, als volgt uitgelaten:

2.3.1.

Curator heeft bij zijn uitlating:

- zich verenigd met het voornemen om een dergelijke prejudiciële vraag te stellen;

- voorgesteld om de formulering ervan meer toe te snijden op artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de omstandigheid dat de bestuurde vennootschap failliet is verklaard;

- voorgesteld om, voor geval de vraag in algemene zin ontkennend zou worden beantwoord, een subsidiaire vraag daaraan toe te voegen van de strekking dat dan niettemin een uitzondering zou moeten gelden voor geval de besturende buitenlandse vennootschap is tussengeschoven enkel om de toepassing van artikel 2:248 BW te kunnen ontgaan.

2.3.2.

2.3.2.
[gedaagde] heeft bij zijn uitlating:

- betoogd dat voor het stellen van de vraag geen grondslag bestaat omdat uit het
D Group -arrest (HR 18-03-2011, LJN BP1408), dat hij ziet als een ‘
acte éclairé ’ het antwoord kan worden afgeleid, in die zin dat in een dergelijk geval artikel 2:11 BW niet van toepassing is;

- subsidair, voor geval de rechtbank van mening zou blijven dat de prejudiciële vraag gesteld moet worden, voorgesteld deze te beperken tot het onderhavige geval dat zich volgens [gedaagde] kenmerkt door de vier omstandigheden (i t/m iv) genoemd in zijn akte uitlating (punt 2.38);

- betoogd dat er voor de door Curator voorgestelde tweede vraag geen grondslag bestaat, kort gezegd omdat daarmee het element van “misbruik”, waaromtrent in de onderhavige zaak niets is gesteld of gebleken, toch wordt binnengehaald.

2.4.

De rechtbank herhaalt en verduidelijkt zo nodig dat het in deze zaak gaat om de rechtsgevolgen van het blote, zo men wil: “kleurloze”, en objectieve feit dat Curator in het faillissement van MyGuide-Nederland de belangrijkste delen van haar administratie niet heeft aangetroffen. Omtrent het bewust en opzettelijk misbruik van vennootschappen is in deze zaak niets gesteld of gebleken. De rechtbank heeft de term “misbruik” slechts ter sprake gebracht (in TsVs, 4.5) om het spanningsveld tussen de bij de toepassing van artikel 2:11 BW zeer in het algemeen betrokken belangen aan te geven.

Het antwoord op de door Curator geformuleerde subsidiaire vraag, die ziet op een geval dat zich in de onderhavige zaak niet voordoet, is dan niet nodig om op zijn vordering te kunnen beslissen. Artikel 392 Rv. laat dan geen ruimte om ook die vraag aan de Hoge Raad te stellen.

2.5.

Het voorgaande neemt niet weg dat de artikelen 2:138 en 2:248 BW in de in de aldaar genoemde gevallen daaraan voor een bestuurder rechtsgevolgen verbinden zo die bestuurder naar objectieve maatstaven op die punten niet de zorg van een goed bestuurder heeft betracht, zoals Curator als grondslag van zijn vordering altijd al heeft gesteld.

Op zich blijkt uit het tussenvonnis voldoende duidelijk dat het veelal, gelijk ook in deze zaak, gaat om de toepassing van artikel 2:248 BW en dat in dat verband de aan de Hoge Raad te stellen rechtsvraag omtrent de betekenis van artikel 2:11 BW voor gevallen met internationale aspecten rijst. Beperking van die vraagstelling houdt het gevaar in dat de mogelijkheden tot nuancering bij de beantwoording worden beperkt. De rechtbank ziet daarom geen grond om de vraagstelling te herformuleren in de door Curator voorgestelde zin.

Hetzelfde geldt voor de door [gedaagde] voorgestelde beperkingen in de vraagstelling.

2.6.

Dat het antwoord op de vraag reeds kan worden afgeleid uit het
D Group -arrest, is niet het geval. De feiten in die zaak lagen anders, zoals de rechtbank al aangaf (TsVs, 4.1). Dáár ging het om de rechtsverhouding tussen buitenlandse 2e-graads bestuurders van 1e-graads Nederlandse besturende vennootschappen; in de onderhavige zaak gaat het om bestuurders van buitenlandse 1e-graads bestuurders en de vraag of artikel 2:11 BW zich rechtstreeks tot hen richt.

Het gaat daarbij, zo wil de rechtbank verduidelijken, niet om de vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen [gedaagde] en de besturende vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide Zwitserland (die wordt onmiskenbaar beheerst door Zwitsers recht), maar om de door artikel 2:11 BW al dan niet in het leven geroepen vennootschapsrechtelijke rechtsverhouding tussen [gedaagde] en de bestuurde vennootschap MyGuide-Nederland.

2.6.1.

[gedaagde] heeft voor zijn standpunt dat het voor hen gunstige antwoord kan worden afgeleid uit het
D Group -arrest, steun gezocht bij de rechtsgeleerde annotator van het tussenvonnis (JOR 2013/3). Maar hij gaat er daarbij aan voorbij dat ook deze schrijft:

(paragraaf 6) dat het strikt genomen natuurlijk juist is dat de in het
D Group -arrest berechte casus feitelijk een slag anders ligt dan in het onderhavige geval;

en in een voorzichtige formulering als zijn mening geeft:

(paragraaf 4) dat in het licht van het
D Group -arrest de oplossingsrichting wel gegeven is,

waarna hij constateert (paragraaf 6, slot) dat het om een ruime versus enge interpretatie van de betekenis van het
D Group -arrest gaat.

De mogelijkheid van het uitlokken van een prejudiciële rechtsvraag is nu juist gegeven om dergelijke onzekerheid over die interpretatie weg te nemen. De rechtbank tekent hierbij aan dat onduidelijkheden bij de interpretatie van het
D-Group arrest bij partijen mogelijk kunnen zijn veroorzaakt doordat in het tussenvonnis abusievelijk als citaat van het arrest zelf, onderdeel 2.5 van de conclusie van A-G Vlas is genoemd. Het juiste citaat van het arrest waarop de beslissing van de rechtbank in dit vonnis en het tussenvonnis van 24 oktober 2012 is gegrond, luidt: (r.o. 4.1.3):

“4.1.3. De rechtsklacht faalt, omdat het oordeel van het hof juist is. Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet, gelijk het hof in rov. 11.7.5 met juistheid heeft overwogen, dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.”

2.7.

Op deze gronden zal de rechtbank uitvoering geven aan haar voornemen en zulks in de door haar aangegeven formulering en wel op de navolgende wijze:

2.7.1.

Het tussenvonnis van 24 oktober 2012, waarbij het voornemen de vraag te stellen werd aangekondigd, vermeldde het onderwerp van het geschil, de door de rechtbank vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten. Het bevatte ook de uiteenzetting dat en waarom de beantwoording van de vraag rechtstreeks van belang is voor de in artikel 392 lid 1 onder a en b Rv. bedoelde vorderingsrechten en geschillen, alles op de navolgende wijze:

2. De feiten

2.1.

In de loop van 2007 heeft een Zwitserse vennootschap, toen nog geheten: “MyGuide Holding AG”, thans, sedert september 2007 geheten: “Road Group Holding AG” en gevestigd te Zug, Zwitserland (hierna: RG-Zwitserland) de activa en in feite: de onderneming van de Duitse vennootschap “MyGuide GmbH”, die in een staat van insolventie of faillissement naar Duits recht verkeerde, overgenomen.

2.2.

In september 2007 heeft RG-Zwitserland alle aandelen verworven in een al langer bestaande Nederlandse besloten vennootschap, voorheen genoemd: “ETIRC Mining BV”. RG-Zwitserland heeft aan deze vennootschap vervolgens de statutaire naam “MyGuide (Nederland) BV” (hierna: MyGuide-Nederland) gegeven. Enig bestuurder van MyGuide-Nederland (van 12-09-2007 tot 01-12-2007) werd RG-Zwitserland.

2.3.

De onderneming van het oude, Duitse en insolvente “MyGuide GmbH” en, naar de rechtbank begrijpt: ook de van haar overgenomen activa, zijn vanaf september 2007 feitelijk ondergebracht bij MyGuide-Nederland die de onderneming heeft voortgezet.

2.4.

Een andere Zwitserse vennootschap (voorheen geheten: Martix M&S GmbH, en later MyGuide GmbH) is vanaf 27-09-2007 gaan heten: “MyGuide Holding GmbH” (hierna: MyGuide-Zwitserland). Een zekere [gedaagde] was daarvan op dat moment al bestuurder (Geschäftsführer) en hij bleef dat.

MyGuide-Zwitserland volgde op 25-10-2007 RG-Zwitserland op als 100% aandeelhouder in MyGuide-Nederland.

Ook zijn vanaf die datum alle eerdere vennoten (Gesellschafter) uitgetreden en werd RG-Zwitserland de enige vennoot (Gesellschafterin) van MyGuide-Zwiserland. [gedaagde] was ook bestuurder van RG-Zwitserland.

2.5.

Volgens het Nederlandse handelsregister was bestuurder van MyGuide-Nederland ([gedaagde], prod. 4):

van 12-09-2007 tot 01-12-2007: RG-Zwitserland

van 01-12-2007 tot 15-05-2008: een zekere [naam 1]

van 15-05-2008 tot heden: MyGuide-Zwitserland.

Curator betwist overigens (CvR, pt. 9 e.v.) dat [naam 1] ooit daadwerkelijk door de AVA van MyGuide-Nederland tot bestuurder is benoemd.

2.6.

Volgens het handelsregister van het kanton Zug was [gedaagde] naast andere bestuurders ([gedaagde], prod. 1; Curator, prod. 4):

a. vanaf 27-09-2007 onafgebroken bestuurder van RG-Zwitserland en vanaf 03-12-2007 voorzitter van de raad van bestuurders;

b. vanaf 07-11-2007 onafgebroken bestuurder (Geschäftsführer) van MyGuide-Zwitserland.

Hieruit volgt dat [gedaagde] in de tijd waarin RG-Zwitserland bestuurder was van MyGuide-Nederland (in ieder geval: van 27-09-2007 tot 01-12-2007) bestuurder van RG-Zwitserland was en dat hij in de tijd waarin MyGuide-Zwitserland bestuurder was van MyGuide-Nederland (in ieder geval: van 15-05-2008 tot heden), bestuurder van MyGuide-Zwitserland was.

2.7.

Bij vonnis van 11 november 2008 is MyGuide-Nederland door de Rechtbank Haarlem in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser q.q. tot curator.

3. Het geschil

3.1.

Curator vordert, sterk verkort en zakelijk weergegeven, de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 2.123.397,64 (ruim 2,1 miljoen euro) als zijnde het tekort in het faillissement van MyGuide-Nederland.

Grondslagen van deze vordering zijn:

3.1.1.

De meest verstrekkende grondslag is dat Curator belangrijke onderdelen van de administratie van MyGuide-Nederland, met name: in- en verkoopfacturen, loonadministratie, contracten, notulen van bestuursvergaderingen en van algemene vergaderingen van aandeelhouders, alsmede voorraadlijsten niet heeft aangetroffen of ontvangen. Hij trekt daaruit de conclusie dat het bestuur van MyGuide-Nederland - in ieder geval per faillissementsdatum - niet heeft voldaan aan zijn administratieplicht (art. 2:10 BW) en verbindt daaraan het rechtsgevolg dat onweerlegbaar het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van MyGuide-Nederland is (art. 2:248 lid 2 BW). Dan is de bestuurder van MyGuide-Nederland jegens de boedel aansprakelijk voor het gevorderde bedrag van de schulden (art. 2:248 lid 1 BW).

Bestuurder van MyGuide-Nederland was aanvankelijk RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland. [naam 1] is nimmer door de AVA tot bestuurder benoemd: hij was niet méér dan de fiscaal adviseur van de MyGuide-vennootschappen.

[gedaagde] was de gehele relevante periode bestuurder van zowel RG-Zwitserland als MyGuide-Zwitserland en mitsdien als bestuurder van de rechtspersonen die MyGuide-Nederland bestuurden, aansprakelijk als ware hij zelf bestuurder van MyGuide-Nederland (art. 2:11 BW).

3.1.2.

Curator stelt nog andere feiten op grond waarvan hij concludeert dat de bestuurders van MyGuide-Nederland (RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland) hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat zulks een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:248 lid 1 BW). Deze grondslag behoeft gelet op na te melden beoordeling in dit stadium nog geen verdere bespreking of uiteenzetting in dit vonnis.

3.2.

[gedaagde] voert naast andere verweren van de strekking dat van onbehoorlijk bestuur geen sprake is geweest die in dit stadium nog geen verdere bespreking of uiteenzetting behoeven, als verweer van de verste strekking dat hij nimmer direct en rechtstreeks bestuurder van MyGuide-Nederland is geweest, maar slechts bestuurder van de Zwitserse vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland, die zelf wel gedurende zekere tijd bestuurder van MyGuide-Nederland zijn geweest (CvA, pt. 3.3 e.v.). Hij verbindt daaraan het rechtsgevolg dat op grond van het in het Nederlands internationaal privaatrecht geldende incorporatiestelsel (art. 3 van de Wet Conflictenrecht Corporaties – WCC; thans: art. 10:118 BW) op de besturende vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland het Zwitserse recht van toepassing is, onder meer voor de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de vennootschap.

Daarmee staat vast, aldus [gedaagde], dat artikel 2:11 BW niet van toepassing is op de buitenlandse vennootschappen RG-Zwitserland en MyGuide-Zwitserland, ondanks dat zij in Nederland als bestuurder van MyGuide-Nederland zijn opgetreden. De verhouding tussen deze Zwitserse vennootschappen en haar bestuurders (waaronder [gedaagde]) wordt beheerst door het Zwitserse corporatierecht, waarin het Nederlandse recht niet kan inmengen (CvA, pt. 3.7).

3.3.

Curator heeft de aan dit verweer ten grondslag liggende rechtsopvatting bestreden (CvR, pt. 67-83). Zijn belangrijkste argumenten zijn:

a. In de rechtspraak is onderkend dat artikel 2:11 de strekking heeft misbruik van rechtspersonen te bestrijden, reden waarom aan dat artikel altijd een ruime uitleg is gegeven.

b. Bedacht dient te worden dat de meeste buitenlandse rechtsstelsels de figuur van de rechtspersoon-bestuurder niet kennen (en dus ook geen regel als die van art. 2:11 BW), waardoor bestuurdersaansprakelijkheid gemakkelijker kan worden omzeild dan de wetgever zich had gerealiseerd.

c. Met een beroep op de wetsgeschiedenis op artikel 2:248 BW (Kamerstukken-II, 16631, MvA p. 37), waar valt te lezen:

“Het is zeer wel denkbaar dat de regel (
Rb: hier art. 2:248 BW ) kan worden aangemerkt als een regel van bijzonder dwingend recht in internationaal privaatrechtelijke zin, die uit zijn aard ook op buitenlandse vennootschappen kan worden toegepast”.

betoogt Curator dat de vraag naar de toepasselijkheid van artikel 2:11 BW, indien deze bepaling wordt ingezet om de aansprakelijkheid van artikel 2:248 BW door te schakelen naar tweedegraads bestuurders, als zijnde een regel van faillissementsrecht niet beheerst wordt door het vennootschapsstatuut, maar door het op het faillissement van de bestuurde rechtspersoon (MyGuide-Nederland) toepasselijke recht, in deze zaak: Nederlands recht (CvR, pt. 79).

d. Artikel 3 sub d WCC (thans art. 10:119 sub d BW) regelt welk recht van toepassing is in de rechtsverhouding tussen de (1e graads) besturende, buitenlandse vennootschap en haar (2e graads) bestuurder, maar artikel 2:11 roept rechtstreeks een rechtsverhouding in het leven tussen de Nederlandse bestuurde rechtspersoon en de 2e graads bestuurder (CvR, pt. 80).

4. De beoordeling

4.1.

De Hoge Raad heeft in een recent arrest (HR 18-03-2011, LJN BP1408,
D Group )

uitgemaakt dat artikel 2:11 BW van toepassing is op de buitenlandse (2e graads) bestuurder (in die zaak het Belgische “D Group Europe NV” te Hamont-Achel) van de Nederlandse besturende vennootschap “D Freight Group BV”, welke laatste bestuurster (1e graads) was van de gefailleerde vennootschappen Weys c.s. De Hoge Raad overwoog daartoe:

“2.5 De verhouding tussen de Nederlandse vennootschap D Freight en haar bestuurders wordt beheerst door Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight. De aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van D Freight wordt derhalve op de voet van art. 3 WCC door Nederlands recht beheerst. Dat D Group zelf is onderworpen aan Belgisch recht, omdat zij volgens Belgisch recht is opgericht en in België haar (statutaire) zetel heeft (art. 2 WCC), staat niet in de weg aan de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW. Daarentegen zal deze Nederlandse bepaling niet kunnen doorwerken in de relatie tussen D Group en haar bestuurders, omdat deze verhouding wordt beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Het Nederlandse recht kan in deze verhouding niet 'inbreken'.

In commentaren op deze uitspraak wordt in de laatste volzin van deze overweging veelal ook gelezen dat de Hoge Raad ook zou hebben beslist dat artikel 2:11 BW niet van toepassing is op de bestuurders van 1e graads buitenlandse besturende vennootschappen. Dat geval deed zich in de zaak D Group echter niet voor.

De overweging in haar geheel beschouwd, leert dat ook buitenlandse 2e graads bestuurders van Nederlandse 1e graads besturende vennootschappen ingevolge artikel 2:11 BW aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onbehoorlijk bestuur, maar lijkt vervolgens de beperking op te leggen dat het incorporatiestelsel er aan in de weg staat om artikel 2:11 verder te laten doorwerken in de rechtsverhouding tussen de buitenlandse 2e graads bestuurder en, naar kennelijk mede bedoeld werd, haar 3e of hogere graads bestuurders.

In de onderhavige zaak daarentegen is de 1e graads besturende vennootschap de buitenlandse vennootschap RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland en rijst de rechtsvraag of artikel 2:11 BW als bepaling van Nederlands recht en betrekking hebbend op het bestier van de bestuurde Nederlandse vennootschap (MyGuide-Nederland) zich wel of niet rechtstreeks richt tot de 2e graads bestuurders ervan, zonder daarmee in te breken in de corporele verhoudingen tussen die 1e en 2e graads bestuurders.

4.2.

De beantwoording van deze rechtsvraag is nodig om op de vordering van Curator te kunnen beslissen. Immers, indien in het onderhavige geval artikel 2:11 niet van toepassing is, moet de vordering van Curator aanstonds op zijn primaire grondslag worden afgewezen.

Daarbij stelt de rechtbank tevens vast dat de vordering van Curator op zijn subsidiaire grondslag van feitelijk leidinggeverschap van [gedaagde] eveneens gedoemd is te stranden. Curator heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om [gedaagde], die woont in Monaco en de besturende vennootschap MyGuide-Zwitserland vanuit Zug bestuurt, als feitelijk leidinggever in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW aan te merken, waar hij, Curator, zelf stelt dat de dagelijkse leiding van MyGuide-Nederland werd overgelaten aan Bastiaansen als de feitelijk bestuurder, Van de Voort en Kremers als verantwoordelijken voor de financiën en Borleffs als interim-manager (DV, pt. 11 en 23).

4.3.

Zou daarentegen de rechtbank oordelen dat artikel 2:11 BW wel van toepassing is, dan dient een naar in de lijn der verwachting ligt, omvangrijk onderzoek (getuigenverhoren en/of een deskundigenbericht) naar het al dan niet aanwezig geweest zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur door de besturende vennootschappen (RG-Zwitserland en later MyGuide-Zwitserland) te volgen. [gedaagde] heeft immers gemotiveerd betwist dat daarvan sprake was.

De kosten van een dergelijk onderzoek zouden, indien in hogere instanties dat oordeel wordt vernietigd, nodeloos zijn gemaakt.

4.4.

Het antwoord op bedoelde rechtsvraag is ook rechtstreeks van belang voor de beslechting van talrijke andere, uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin deze vraag zich voordoet (art. 392 lid 1 sub b Rv.).

In het bijzonder in het rechtsgebied van deze rechtbank bestaat de kans dat malafide ondernemers zich bedienen van net over de grens gevestigde, buitenlandse vennootschappen om daarmee bestuurdersaansprakelijkheid te omzeilen. Concreet speelt deze vraag op dit moment alreeds in een andere, voor deze rechtbank aanhangige zaak die thans voor vonnis staat.

4.5.

Voor de beantwoording van de vraag dienen ook grote maatschappelijk belangen te worden afgewogen:

Enerzijds is daar het belang dat misbruik van vennootschappen wordt tegengegaan door de misbruikwetgeving ruim te kunnen toepassen en te voorkomen dat door het tussenschuiven van een buitenlandse vennootschap deze misbruikwetgeving wordt omzeild.

Aan de andere kant is er het Nederlandse handelsbelang dat bona fide buitenlandse vennootschappen vrijelijk aan het Nederlandse rechtsverkeer kunnen deelnemen, zonder dat hun bestuurders geconfronteerd worden met aansprakelijkheden die hun corporatie-recht niet kent.

4.6.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank voornemens om aan de Hoge Raad op de voet van artikel 392 Rv. de vraag te stellen:

Is artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?

4.7.

Alvorens de vraag te stellen, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich over dit voornemen en de inhoud van de vraag uit te laten. Zij zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen.

2.8.

Met betrekking tot de hiervóór geciteerde overwegingen 4.4 en 4.5 van het tussenvonnis van 24 oktober 2012 kan de rechtbank inmiddels verwijzen naar de zaak Curator Boswerk / Paridaans c.s. (Rb. ’s-Hertogenbosch, 5 december 2012, LJN: BY5580)

2.9.

De rechtbank wijst er op dat reeds de in beide vonnissen genoemde eigenlijke processtukken (conclusies en akten) een aanzienlijke omvang hebben. De daarbij in het geding gebrachte producties hebben een veelvoud van die omvang. Bij het geven van uitvoering aan artikel 392 lid 4 tweede volzin ware daarom te overwegen om eerst de eigenlijk gezegde processtukken (conclusies en akten) te doen opsturen, en naderhand die producties waaraan de Hoge Raad behoefte heeft.

2.10.

Iedere verdere beslissing wordt gereserveerd.

3. De beslissing

De rechtbank

3.1.

stelt ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing aan de Hoge Raad der Nederlanden de rechtsvraag:

Is artikel 11 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ook van toepassing in het geval waarin een Nederlandse rechtspersoon bestuurd wordt door een buitenlandse rechtspersoon, in die zin dat de aansprakelijkheid van die buitenlandse, besturende rechtspersoon tevens hoofdelijk rust op hen die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de besturende rechtspersoon daarvan bestuurder zijn?

3.2.

draagt de griffier van deze rechtbank op om ter uitvoering van artikel 392 lid 4 Rv. een afschrift van dit vonnis aan de Hoge Raad toe te zenden,

3.3.

houdt iedere verdere beslissing aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad zal zijn ontvangen en verwijst de zaak daartoe naar de parkeerrol van
2 oktober 2013 .

Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, mr. M. Rietveld en mr. F.H. Schraven en in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2013.