Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/206584 / HA ZA 10-301
Vonnis van 3 juli 2013
in de zaak van
[eiser],
wonende te[woonplaats],
eiser,
advocaat mr. A.C.H. Jansen te Wijchen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde],
gevestigd te[vestigingsplaats],
gedaagde,
advocaat mr. R. Gruben te Voorburg.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 3 oktober 2012,
- het proces-verbaal van comparitie gehouden op 13 november 2012.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De verdere beoordeling
2.1.
[eiser] vordert een verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] stelt te lijden als gevolg van het letsel dat hij heeft opgelopen bij het ongeval op 26 april 2004, en een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 1.237.010,94, vermeerderd met rente en kosten, alsmede een belastinggarantie.
2.2.
Over de aansprakelijkheid van [gedaagde] heeft de rechtbank reeds een bindende eindbeslissing gegeven in haar tussenvonnis van 13 juli 2011. In dit eindvonnis zal de rechtbank tevens haar oordeel geven over de gevorderde schadevergoeding en de overige vorderingen.
Gevorderde schade
2.3.
[eiser] stelt dat zijn totale schade € 1.337.010,94 bedraagt. Deze schade bestaat volgens hem uit de volgende schadeposten:
Volgens de berekening van [A] (pagina 51/52 prod.10):
- verlies verdienvermogen € 999.860,03
- huishoudelijke hulp tot 70 jaar € 56.278,35
- verlies zelfwerkzaamheid € 5.666,31
- aanpassing auto (aanpassing pedalen) € 5.079,17
- orthopedische confectieschoenen € 4.135,03
- orthopedische werkschoenen € 41.578,34
- neveninkomsten (zwart werk)
subtotaal € 1.267.927,73
Aanvullend:
- huishoudelijke hulp (70 tot 75 jaar) € 5.528,41
- aanpassing auto (automaat) € 10.429,28
- daggeld ziekenhuis/reiskosten € 1.438,69
- smartengeld € 15.000,00
- hypotheekkosten € 3.080,99
- buitengerechtelijke kosten
subtotaal € 69.083,21
2.4.
Door [gedaagde] is in totaal voor € 100.000,- aan voorschotten betaald.
Verrekening ex art. 6:100 BW Pro
2.5.
Vaststaat dat het ongeval van 26 april 2004 naast schade voor [eiser] ook voordeel heeft opgeleverd in de vorm van een schadevergoeding van € 548.247,-. Die schadevergoeding houdt verband met het volgende. Kort voor het ongeval had [eiser] aan zijn verzekeringsadviseur te kennen gegeven een arbeidsongeschiktheidsverzekering te willen afsluiten bij verzekeraar Nationale Nederlanden. Uit hoofde van deze verzekering zou [eiser] periodieke uitkeringen ontvangen indien hij onverhoopt arbeidsongeschikt zou raken voor zijn werk als stukadoor. Door een fout van deze verzekeringsadviseur (een werknemer van RVS) is deze verzekering niet tijdig aangevraagd en is [eiser] na het ongeval uitkeringen uit de voorlopige dekking van deze verzekering misgelopen. In verband hiermee heeft [eiser] onlangs, na jaren procederen, een schadevergoeding van RVS ontvangen van € 548.247,-.
2.6.
In het tussenvonnis van 13 juli 2011 heeft de rechtbank beslist dat de betalingen die [eiser] op dat moment al van RVS had ontvangen en naar redelijke verwachting nog zou gaan ontvangen, met toepassing van art. 6:100 BW Pro verrekend moeten worden met de door [gedaagde] te vergoeden schade.
2.7.
[eiser] vraagt de rechtbank terug te komen op deze beslissing en voert hiertoe enkele nieuwe feiten en omstandigheden aan in zijn akte wijziging eis en ter zitting van 13 november 2012.
2.8.
[gedaagde] bepleit dat er geen aanleiding is om op deze bindende eindbeslissing terug te komen.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.9.
Dit onderwerp is eerder aan de orde geweest, waarvoor zij verwezen naar de overwegingen 5.28 t/m 5.32 van het tussenvonnis van 13 juli 2011 en de overwegingen 3.1 t/m 3.4 van het tussenvonnis van 3 oktober 2012.
2.10.
In art. 6:100 BW Pro is bepaald dat indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht voor zover dit redelijk is. De rechter heeft een ruime beoordelingsvrijheid om te beslissen of verrekening van voordeel in een concreet geval redelijk is. In het arrest van 1 oktober 2010 (LJN: BM7808) heeft de Hoge Raad een aantal aandachtspunten genoemd die de rechter in aanmerking dient te nemen bij toepassing van art. 6:100 BW Pro wanneer sprake is van letselschade en het voordeel bestaat in een verzekeringsuitkering.
2.11.
De rechtbank is van oordeel dat het voordeel dat [eiser] geniet doordat hem een schadevergoeding door RVS is toegekend, gelet op de aard en de omvang ervan, bij de vaststelling van de door [gedaagde] te vergoeden schadevergoeding niet buiten beschouwing kan worden gelaten. De betaling van RVS ziet in de kern op dezelfde inkomensschade als waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. De verzekering die [eiser] had willen afsluiten moet worden aangemerkt als een sommenverzekering, omdat deze zou uitkeren bij arbeidsongeschiktheid van [eiser] voor zijn werk als stukadoor, en de hoogte van de uitkering niet afhankelijk zou zijn van de daadwerkelijke inkomensschade die [eiser] door die arbeidsongeschiktheid zou lijden. Het doel van de verzekering was wel om door middel van periodieke uitkeringen compensatie te bieden voor de inkomensschade die [eiser] naar verwachting zou lijden bij arbeidsongeschiktheid voor zijn eigen werk als stukadoor. Dat is dezelfde schade als waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, met dien verstande dat [gedaagde] daarnaast ook aansprakelijk is voor andere schadeposten dan die welke verband houden met het wegvallen van arbeidsinkomen. Zoals volgt uit het tussenvonnis van 13 juli 2011 (onder 5.32) heeft dit argument, samen met de aard van de aansprakelijkheid van [gedaagde] (een risico-aansprakelijkheid) en het feit dat [eiser] geen premie betaalde voor de verzekering, geleid tot de beslissing van de rechtbank dat verrekening redelijk is. Nu inmiddels duidelijk is dat het gaat om een bedrag van € 548.247,- kan hieraan worden toegevoegd het argument dat het gaat om een betaling van een zodanige omvang dat het niet redelijk is deze bij het bepalen van de schadeomvang buiten beschouwing te laten. Dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] gedekt is door een verzekering maakt dit naar het oordeel van de rechtbank in dit geval niet anders.
2.12.
Toch zal de rechtbank terugkomen op haar eerdere beslissing om de betaling volledig te verrekenen. Dit houdt verband met het volgende. Door een fout van RVS viel [eiser] niet onder de voorlopige dekking van de arbeidsongeschiktheidsverzekering die hij had willen afsluiten. Hij had daarom geen recht op verzekeringsuitkeringen. [eiser] heeft het initiatief genomen om RVS aansprakelijk te stellen. De procedure in eerste aanleg tegen RVS is gevoerd op kosten van [gedaagde]. Partijen spraken af dat indien [eiser] de procedure tegen RVS zou winnen, [eiser] de helft van de kosten zou terugbetalen aan [gedaagde] en dat de helft van de opbrengst dan zou worden verrekend met de door [gedaagde] aan [eiser] te betalen schadevergoeding. Nadat [eiser] in eerste aanleg in het ongelijk werd gesteld, zag [gedaagde] geen heil meer in de zaak en was zij niet meer bereid bij te dragen in de kosten van hoger beroep. [eiser] heeft de procedure tegen RVS vervolgens zelfstandig en op eigen kosten voortgezet en is uiteindelijk in hoger beroep in het gelijk gesteld. [eiser] en RVS (althans haar rechtsopvolger) hebben op 11 mei 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten (prod.30) die onder meer inhoudt dat RVS een bedrag van € 548.247,- aan [eiser] zal betalen waarvan € 100.000,- dient als vergoeding voor gemaakte (juridische en externe) kosten.
2.13.
Gezien deze gang van zaken acht de rechtbank het niet redelijk het volledige bedrag van € 548.247,- voor verrekening in aanmerking te brengen.
2.14.
In de eerste plaats moet naar het oordeel van de rechtbank rekening worden gehouden met de kosten die [eiser] heeft moeten maken om deze schadevergoeding van RVS te verkrijgen. De door [eiser] overgelegde productie 25 bevat een overzicht van deze kosten ad € 98.949,83. [gedaagde] voert hiertegen verweer en meent dat die kosten hooguit € 40.000,- hebben bedragen, met name omdat de kosten van juridisch adviseur[B] ad € 57.576,- de dubbele redelijkheidstoets niet kunnen doorstaan. De rechtbank volgt dit verweer in zoverre dat zij van oordeel is dat niet voldoende is onderbouwd welke buitengerechtelijke werkzaamheden[B] in de zaak tegen RVS heeft verricht. De overgelegde declaratie (nr. 25 bij prod.25) geeft hierover geen duidelijkheid. De rechtbank acht aannemelijk dat[B] werkzaamheden heeft verricht, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht de rechtbank niet aannemelijk dat de kosten hiervoor meer hebben bedragen dan € 20.000,-. Dit maakt dat de totale kosten die [eiser] heeft moeten maken om de schadevergoeding van RVS te verkrijgen moeten worden begroot op een bedrag van € 61.373,83. Dit bedrag moet bij een verrekening buiten beschouwing worden gelaten.
2.15.
In de tweede plaats kan naar het oordeel van de rechtbank niet voorbij worden gegaan aan het feit dat tussen partijen eerder de afspraak gold dat de kosten en opbrengsten van de procedure tegen RVS bij helfte tussen hen zou worden verdeeld, dat partijen hierop zijn teruggekomen en dat de schadevergoeding van RVS uiteindelijk is verkregen dankzij het feit dat [eiser] voor eigen rekening en risico de procedure heeft doorgezet. [gedaagde] heeft dit risico niet willen lopen en de rechtbank acht het dan ook niet redelijk wanneer het resultaat dat [eiser] uiteindelijk heeft bereikt, thans geheel ten gunste van [gedaagde] zou komen. De rechtbank is van oordeel dat de redelijkheid meebrengt dat van hetgeen na aftrek van de kosten van de betaling door RVS overblijft, te weten € 486.873,17 (€ 548.247,- minus het kostenbedrag van € 61.373,83) slechts een bedrag van € 243.000,- met toepassing van art. 6:100 BW Pro wordt verrekend met de door [gedaagde] te vergoeden inkomensschade, waaronder de rechtbank verstaat de schade wegens verlies van verdienvermogen en verlies van neveninkomsten (zwart werk).
Schadebeloop
2.16.
[eiser] vordert, naast een verklaring voor recht over de aansprakelijkheid van [gedaagde], een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat slechts grond voor een veroordeling tot betaling van schadevergoeding door [gedaagde] aan [eiser] indien en voor zover de schade van [eiser] meer beloopt dan de reeds betaalde of te verrekenen bedragen. Voor een veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding bestaat naar het oordeel van de rechtbank slechts aanleiding indien en voor zover de inkomensschade van [eiser] (vermeerderd met rente) meer beloopt dan het in verrekening te brengen bedrag van € 243.000,- en/of zijn overige schade (vermeerderd met rente) meer beloopt dan het bedrag van € 100.000,- dat door [gedaagde] is bevoorschot.
Functionele beperkingen
2.17.
[eiser] stelt dat de hielbeenfractuur die hij bij het ongeval heeft opgelopen leidt tot blijvende functionele beperkingen waardoor hij niet meer kan werken als stukadoor. [eiser] beroept zich onder meer op een rapport van UWV-verzekeringsarts [C] van 22 april 2005 (prod.27) en op een rapport van zijn eigen medisch adviseur verzekeringsarts[D] van 2 februari 2012 (prod.29), waarin staat dat [eiser] beperkingen ondervindt met name bij buigen, duwen/trekken, tillen/dragen, staan, lopen, traplopen, klimmen, knielen en hurken. Ook beroept hij zich op een in opdracht van zijn ongevallenverzekeraar opgestelde rapportage van orthopedisch chirurg [E] van 29 september 2005 (prod.2) waarin deze heeft geconcludeerd dat [eiser] als gevolg van het ongeval beperkingen ondervindt waardoor hij niet meer in staat is zijn werkzaamheden als zelfstandig stukadoor uit te voeren.
2.18.
[gedaagde] heeft kritiek op de door [eiser] overgelegde rapporten, maar is er lange tijd met [eiser] vanuit gegaan dat [eiser] als gevolg van het letsel aan zijn hielbeen niet meer als stukadoor kan werken. Onlangs is daarover bij [gedaagde] twijfel ontstaan naar aanleiding van een persoonlijk onderzoek dat in februari/maart 2012 in opdracht van (de verzekeraar van) [gedaagde] heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een anonieme tip. [gedaagde] heeft [eiser] laten observeren en de gemaakte beelden laten beoordelen door haar medisch adviseur [F] en door orthopedisch chirurg[G]. Volgens [gedaagde] blijkt nu dat de beperkingen van [eiser] meevallen en dat hij mogelijk toch wel (deels) als stukadoor zou kunnen werken.
[gedaagde] voert ook aan dat niet valt uit te sluiten dat [eiser] ook zonder ongeval zijn werk op enig moment niet meer had kunnen uitvoeren. [gedaagde] wijst er in dit verband op dat[D] in 2007 heeft vastgesteld dat [eiser] lijdt aan de ziekte van Dupuytren, welke ziekte tot forse beperkingen aan de handen kan leiden, en dat voor het overige niets bekend is over de gezondheid van [eiser] voor en na het ongeval.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.19.
Het staat vast dat [eiser] op 26 april 2004 door een steiger is gezakt en vervolgens drie tot vier meter lager op zijn voeten/hakken terecht is gekomen, waarbij zijn rechter hielbeen is verbrijzeld (calcaneusfractuur). Twee weken na het ongeval is [eiser] aan het hielbeen geopereerd, waarbij een plaatje met schroeven is aangebracht. Uit röntgenonderzoek blijkt dat het hielbeen in een goede stand is geheeld. Omstreeks oktober 2004 is hij voor het laatst voor controle in het ziekenhuis geweest. Aan [eiser] is het gebruik van orthopedische schoenen voorgeschreven.
2.20.
Onbetwist staat vast dat de beperkingen zoals verzekeringsarts[D] die benoemt in de bijlage bij zijn rapport (prod.29) in beginsel de beperkingen zijn die horen bij een status na calcaneusfractuur. Dit is ook wat orthopedisch chirurg[G] stelt in zijn door [gedaagde] overgelegde brief van 18 april 2012 (prod.16) en wordt door [gedaagde] ook niet betwist. Uit de brief van[G] blijkt echter ook dat als het hielbeen in een goede stand heelt, zoals in het geval van [eiser], de klachten op termijn kunnen meevallen. Voor [eiser] geldt bovendien dat er ook andere omstandigheden zijn die er op wijzen dat hij mogelijk minder beperkingen ondervindt dan door zijn medisch adviseur[D] is beschreven. Zo staat vast dat [eiser] na het ongeval jarenlang fulltime heeft kunnen werken bij DHL in een functie die, uitgaande van de beschreven beperkingen, niet passend voor hem zou zijn. In maart 2007 heeft [eiser] tegenover zijn eigen medisch adviseur[D], die eeltige handen bij [eiser] constateerde, verklaard af en toe nog een licht klusje te doen. Verder staat vast dat [eiser] in de weekenden vaak mee gaat als begeleider naar crosswedstrijden met quads, en uit de observaties blijkt dat hij dan de hele dag in staat is op het crossterrein aanwezig te zijn, veelal staand en lopend, dat hij dan in staat is de quad richting de start te duwen, dat hij heen en weer kan lopen over het zanderige en zeer oneffen crossterrein en dat hij op een schuine ondergrond kan staan. Dit alles ogenschijnlijk zonder problemen. Dit lijkt niet in overeenstemming met de vaststelling van[D] dat [eiser] sterk beperkt is voor wat betreft duwen en trekken, dat hij maximaal een kwartier aaneengesloten kan staan of lopen (lopen incidenteel tot een half uur) en dat hij niet kan lopen op oneffen terrein. [eiser] draagt bovendien niet de orthopedisch schoenen die hem zijn voorgeschreven. Dit terwijl[D] in zijn rapport vermeldt dat evident is dat [eiser] beter kan functioneren met orthopedische schoenen en[D] er bij de omschrijving van de beperkingen van [eiser] ook vanuit is gegaan dat hij deze schoenen draagt. Dat [eiser], ook zonder orthopedische schoenen, tot zoveel in staat is, wijst er op dat hij mogelijk minder last heeft van zijn hielbeen dan door zijn medisch adviseur is beschreven en door hem is gesteld. Derhalve staat niet vast van welke beperkingen moet worden uitgegaan.
2.21.
In beginsel is het voor een begroting van letselschade nodig om vast te stellen welke beperkingen de benadeelde als gevolg van het letsel ondervindt. Wanneer die beperkingen niet vast staan, gaat de rechtbank normaliter over tot benoeming van een of meer medisch deskundigen om daar rapport over uit te brengen. De rechtbank zal dat in dit geval niet doen omdat zij geen medisch onderzoek nodig heeft om een beslissing te kunnen nemen over de gevorderde schadevergoeding. Zoals hierna zal worden toegelicht, is de rechtbank van oordeel dat ook als veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de door [eiser] gestelde beperkingen, niet aannemelijk is dat zijn schade meer bedraagt dan de hiervoor onder 2.16 genoemde bedragen. De rechtbank zal om dezelfde reden ook geen medisch onderzoek gelasten naar het bestaan van eventuele aandoeningen die het [eiser] ook zonder ongeval op enig moment moeilijk zouden hebben gemaakt zijn vak van stukadoor te blijven uitvoeren, zoals de ziekte van Dupuytren waar [gedaagde] op wijst.
Inkomensschade: verlies verdienvermogen
2.22.
Om de schadepost verlies verdienvermogen te begroten moet een vergelijking worden gemaakt tussen het feitelijke verdienvermogen van [eiser] na het ongeval, en zijn verdienvermogen in de hypothetische situatie zonder ongeval. De rechtbank zal er daarbij veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [eiser] wegens beperkingen aan zijn rechtervoet (als gevolg van de hielbeenfractuur) zijn werk als stukadoor niet meer kan uitvoeren en dat hij dat in de hypothetische situatie zonder ongeval wel had kunnen blijven doen.
2.23.
Vaststaat dat [eiser] ten tijde van het ongeval werkzaam was als zelfstandig stukadoor (zzp’er). Hij begon per 1 januari 2003 zijn eenmanszaak nadat hij werkloos was geraakt door faillissement van zijn werkgever. Daarvoor had hij circa twaalf jaar in loondienst gewerkt als stukadoor. Hij begon een eenmanszaak omdat hij geen goede nieuwe baan kon vinden en een oud-collega hem vroeg om samen met hem als zelfstandige verder te gaan. Deze oud-collega, de heer[G] (hierna:[G]) was al eerder voor zichzelf begonnen en had veel werk in portefeuille. [eiser] werkte vervolgens vaak samen met hem aan projecten, zo ook aan het project voor [gedaagde], bij de uitvoering waarvan [eiser] ten val is gekomen.
Voor de hypothetische situatie zonder ongeval geldt het volgende.
2.24.
Wat het carrièreverloop van [eiser] zou zijn geweest als hem het ongeval niet zou zijn overkomen, is niet met zekerheid vast te stellen. Door het ongeval is [eiser] de kans ontnomen om daarover zekerheid te verschaffen, en daarom mogen geen strenge eisen worden gesteld aan het door [eiser] te leveren bewijs van die hypothetische situatie. Dit neemt niet weg dat eisen mogen worden gesteld aan het realiteitsgehalte van het door [eiser] geschetste scenario. Bij het bepalen van de hypothetische situatie zonder ongeval komt het immers aan op de redelijke verwachting over ontwikkelingen die zonder ongeval zouden hebben plaatsgevonden, waarbij aanknoping moet worden gezocht bij de persoonlijke situatie van [eiser] voorafgaand aan het ongeval.
2.25.
[eiser] beroept zich in deze op het in zijn opdracht opgestelde rapport van 20 oktober 2011 van mevrouw [A] (hierna: [A]) (prod.10). Zij gaat er in haar rapport vanuit dat [eiser] een zelfde carrièreverloop zou hebben gehad als[G] en hanteert bij haar schadeberekening dan ook de financiële resultaten van[G] en zijn onderneming over de jaren 2003 t/m 2010. Zij komt op basis hiervan tot een schade wegens verlies van verdienvermogen van € 999.860,03.
2.26.
De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat [A] haar berekening van de schade baseert op uitgangspunten die niet realistisch zijn. [A] gaat er vanuit dat [eiser] en[G] tot 2009 in een vof zouden hebben samengewerkt, terwijl dat ten tijde van het ongeval niet het geval was. Zij gaat er zonder meer vanuit dat[G] als maatman is aan te merken en neemt de door hem behaalde financiële resultaten, waarvan zij zelf aangeeft dat deze in (zeer) positieve zin afwijken van de ontwikkelingen in de branche, tot uitgangspunt van haar berekening. Dat [eiser] voor het ongeval veel lagere omzetten en resultaten boekte dan[G], laat zij buiten beschouwing. Zij lijkt geen kennis te hebben genomen van de eigen inkomsten en resultaten van [eiser] voor het ongeval. Zij gaat enkel uit van de financiële gegevens van[G]. Verwijzend naar een verklaring van[G] van november 2010 (bijlage 1 bij haar rapport) gaat [A] er vanuit dat [eiser] in 2009 mede-eigenaar zou zijn geworden van de bv van[G]. Dit blijkt echter niet uit die verklaring.[G] schrijft daarin dat hij over het algemeen degene was die de opdrachten ontving en het werk aannam, waarna hij het werk samen met [eiser] uitvoerde. Ook schrijft hij dat hij in de jaren na het ongeval van [eiser] andere krachten heeft moeten inhuren door het uitvallen van [eiser], dat hij vanwege de groei zijn eenmanszaak heeft omgezet in een bv en dat hij thans (november 2010) circa vijf personen in loondienst heeft en daarnaast ook nog regelmatig mensen inhuurt.[G] verklaart niets over een samenwerking met [eiser] in de bv. Wat hij verklaart wijst er veeleer op dat [eiser] mogelijk in loondienst zou zijn getreden van de bv van[G]. [A] gaat in haar rapport ook niet in op de vraag in hoeverre het redelijk is om aan te nemen dat [eiser] mede-eigenaar zou zijn geworden van de bv van[G], gelet op de persoon van [eiser] en zijn werkverhouding met[G]. Dit had wel voor de hand gelegen, gelet op de inhoud van het rapport van arbeidsdeskundige [I] dat op dat moment bij partijen bekend was en waar [eiser] het nu juist niet mee eens was (de rechtbank komt hier later op terug). [A] heeft in haar rapport ook geen rekening gehouden met het feit dat[G] zijn bv per 31 augustus 2011 heeft ontbonden en is verder gegaan als eenmansbedrijf, maar is bij haar berekening van de schade ook na 2011 uitgegaan van (fors groeiende) winstcijfers van de bv. De rechtbank acht het rapport van [A] dan ook niet bruikbaar voor het begroten van de schade van [eiser].
2.27.
Eerder hebben partijen gezamenlijk arbeidsdeskundige de heer[I] (hierna: [I]) verzocht een rapport uit te brengen. Partijen hebben hem onder meer gevraagd in kaart te brengen waaruit de werkzaamheden van [eiser] bestonden, welke inkomsten hij had, op welke wijze de onderneming van [eiser] zich voor het ongeval ontwikkelde en hoe de situatie zich naar verwachting zou hebben ontwikkeld in de hypothetische situatie zonder ongeval. [I] heeft op 10 februari 2009 zijn rapport uitgebracht (prod.9). Hij heeft - aan de hand van een gebrekkige boekhouding en onvolledige financiële gegevens die hem door [eiser] ter beschikking zijn gesteld - vastgesteld dat de financiële resultaten van [eiser] in 2003 en de eerste vier maanden van 2004 (tot datum ongeval) met een gemiddelde weekomzet van € 641,- ver zijn achtergebleven bij de resultaten die gemiddeld door collega-zzp’ers in de branche worden behaald, en dat zijn inkomsten aanzienlijk achterbleven met wat hij eerder in loondienst verdiende. [I] heeft uitvoerig aangegeven dat en waarom hij van oordeel is dat [eiser] niet beschikt over de kwaliteiten die nodig zijn om succesvol te zijn als zelfstandig ondernemer. Volgens [I] is het meest realistische scenario dat [eiser] op termijn weer in loondienst zou zijn getreden als stukadoor.
2.28.
Het rapport van [I] is in opdracht van beide partijen gezamenlijk tot stand gekomen. Partijen hebben zich dan ook in zekere zin aan het rapport gecommitteerd en de rechter zal de bevindingen van [I] dan ook niet snel passeren, nu zij bovendien van oordeel is dat deze deskundige bij de uitvoering van zijn opdracht zorgvuldig te werk is gegaan en zijn uitvoerige rapport behoorlijk gemotiveerd en consistent is. Partijen hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid opmerkingen te maken naar aanleiding van het concept-rapport en het rapport bevat ook een reactie van [I] op die opmerkingen.
2.29.
[eiser] kan zich niet met het rapport verenigen en heeft zijn eigen rapport van [A] in het geding gebracht. In haar rapport heeft [A] niet gereageerd op het rapport van [I] en in haar rapport zijn ook geen aanknopingspunten te vinden om te twijfelen aan de juistheid van de conclusies van [I].
2.30.
[eiser] stelt dat hij vooraf te kennen heeft gegeven de vraagstelling aan [I] suggestief te vinden. De rechtbank overweegt dat uit de vraagstelling zoals die aan [I] is voorgelegd blijkt dat partijen het er niet over eens waren welke aspecten [I] zou moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag ‘Hoe schat u de kans in dat betrokkene zijn werkzaamheden als zelfstandig stukadoor, in de hypothetische situatie zonder ongeval, met succes zou hebben voortgezet?’. In de toelichting bij deze vraag 4 hebben partijen opgenomen dat [gedaagde] van mening was dat hierbij onder meer dienden te worden betrokken: opleiding, arbeidsverleden, en persoonlijke eigenschappen/kwaliteiten, terwijl [eiser] van mening was reeds te hebben aangetoond over de juiste eigenschappen en kwaliteiten te beschikken. Naar het oordeel van de rechtbank was hier van een suggestieve vraagstelling geen sprake en stond het [I] vrij om als deskundige te bepalen welke aspecten hij van belang achtte voor de beantwoording van de aan hem voorgelegde vraag naar de vermoedelijke carrière van [eiser]. [I] heeft gemotiveerd aangegeven waarom hij van oordeel is dat [eiser], hoewel hij ten tijde van het ongeval werkzaam was als zelfstandig ondernemer, niet beschikt over voldoende ondernemerskwaliteiten.
2.31.
[eiser] verwijt [I] dat hij, anders dan [A], geen informatie heeft opgevraagd bij[G]. De rechtbank is echter van oordeel dat [I] correct heeft gehandeld door [eiser] zelf als onderwerp van onderzoek te beschouwen. Nu [I] tot de conclusie is gekomen dat [eiser] niet geschikt is om een eigen onderneming te voeren, hoefde hij[G] niet als maatman te beschouwen en diens financiële situatie niet in zijn onderzoek te betrekken.
2.32.
[eiser] verwijt [I] dat hij het conflict met[G] in zijn beoordeling heeft betrokken. Vaststaat dat tussen [eiser] en[G] een zakelijk conflict over betaling van facturen heeft gespeeld in verband waarmee een gerechtelijke procedure is gevoerd. Over de precieze inhoud van het conflict en de afloop ervan, heeft [eiser] geen informatie verstrekt. Dat het conflict zich zonder ongeval niet zou hebben voorgedaan, en dat [I] er daarom geen rekening mee mocht houden, is door [eiser] niet onderbouwd. [eiser] wijst alleen op de verklaring van[G] van november 2010, maar daarin staat niets vermeld over het conflict met [eiser] en (dus) ook niet over de oorzaak daarvan.
2.33.
[eiser] is het niet eens met het oordeel van [I] dat hij niet over voldoende ondernemerskwaliteiten zou beschikken. Hij wijst er op dat uit verschillende stukken blijkt dat hij een harde werker is, een volhouder, dat hij ondanks zijn pijnklachten nooit een dag bij DHL heeft verzuimd en dat uit beoordelingsformulieren (prod. 12) blijkt dat DHL zeer tevreden over hem was. [gedaagde] voert hiertegen aan dat het feit dat [eiser] een harde werker is, nog niet betekent dat hij voldoende ondernemerskwaliteiten heeft. Dat uit de beoordelingen van DHL blijkt dat [eiser] bereid is hard te werken en goed overweg kan met zijn leidinggevenden, onderstreept volgens [gedaagde] dat hij in een loondienstbetrekking goed op zijn plaats is. De rechtbank volgt [gedaagde] in dit verweer en is van oordeel dat door [eiser] onvoldoende is aangevoerd om het oordeel van de deskundige [I] op dit punt te passeren.
2.34.
[eiser] verwijt [I] tot slot dat hij de kwade kansen te zwaar heeft laten wegen en zijn conclusies te weinig heeft gebaseerd op concrete gegevens. De rechtbank acht dit verwijt niet terecht. [I] heeft getracht een zo reëel mogelijke inschatting te geven van de situatie, zoveel mogelijk aansluitend bij de concrete aanknopingspunten die hij heeft gevonden ten aanzien van de persoon van [eiser]. Dit laatste in tegenstelling tot [A], die de concrete feiten ten aanzien van [eiser], zoals zijn feitelijke inkomsten en zijn persoonlijke kwaliteiten, geheel buiten beschouwing heeft gelaten.
2.35.
Gezien het voorgaande acht de rechtbank de bezwaren van [eiser] tegen het rapport van [I] niet steekhoudend. De rechtbank zal [I] dan ook volgen in zijn conclusie dat het redelijk is om uit te gaan van de verwachting dat als hem het ongeval niet was overkomen, [eiser] niet langdurig als zelfstandige zou zijn blijven werken, maar na enige tijd weer in loondienst zou zijn getreden als stukadoor.
2.36.
In zijn rapport, dat dateert van februari 2009, heeft [I] uitdrukkelijk geen rekening gehouden met een mogelijke recessie, die op dat moment al wel werd voorzien. Inmiddels is al meerdere jaren sprake van een economische crisis, waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de redelijke verwachtingen omtrent de ontwikkelingen die zonder ongeval zouden hebben plaatsgevonden. Ook als hem het ongeval niet was overkomen, had deze crisis vermoedelijk gevolgen gehad voor de (inkomens)situatie van [eiser]. Het is immers een feit van algemene bekendheid dat de bouwsector zwaar te lijden heeft onder de crisis en dat vanaf 2009 tot heden sprake is van een fors krimpende werkgelegenheid bij stukadoors, zodat het maar de vraag is of [eiser] zijn baan had weten te behouden.
2.37.
De rechtbank acht het geen redelijk uitgangspunt dat [eiser] tot op 65-jarige leeftijd het fysiek zware werk van stukadoor (fulltime) was blijven verrichten, zoals [A] aan haar berekening ten grondslag heeft gelegd. [I] vermeldt in zijn rapport dat uit onderzoek blijkt dat de kans op uitstroom door arbeidsongeschiktheid bij stukadoors vanaf het 40ste jaar fors toeneemt. Hij vermeldt dat vanaf het 45ste levensjaar het aantal stukadoors afneemt en dat de kans om tot 65-jarige leeftijd nog in de branche werkzaam te zijn, gering is. De rechtbank kan [gedaagde] daarom volgen in haar standpunt dat het redelijk is om aan te nemen dat [eiser] tot zijn 55ste fulltime had doorgewerkt. Een aanknopingspunt hiervoor is ook te vinden in de ter zitting van de zijde van [eiser] naar voren gebrachte stelling dat bij zware beroepen als die van stukadoor, een verzekering voor arbeidsongeschiktheid maar kan worden afgesloten tot de leeftijd van 55 jaar.
Voor de feitelijke situatie met ongeval geldt het volgende.
2.38.
Vaststaat dat [eiser] na het ongeval van 26 april 2004 gedurende een zekere tijd niet heeft kunnen werken.
2.39.
Een jaar na het ongeval is aan hem een WAZ-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25-35%. Het UWV was op dat moment van oordeel dat hij vanwege zijn beperkingen zijn eigen werk als zelfstandig stukadoor niet meer in volle omvang kon verrichten, maar dat hij wel in staat was andere arbeid te verrichten (als voorbeelden zijn genoemd: productiemedewerker, samensteller, chauffeur personenbusje, machinaal metaalbewerker). [A] vermeldt in haar rapport dat [eiser] deze WAZ-uitkering tot 65-jarige leeftijd zal ontvangen.
2.40.
Van november 2005 tot eind maart 2009 heeft [eiser] via een uitzendbureau bij DHL gewerkt als magazijnmedewerker. Omdat het werk bij DHL [eiser] toch zwaar viel, is besloten dat hij zich op kosten van [gedaagde] zou omscholen tot taxichauffeur. In januari 2011 heeft hij zijn chauffeursdiploma’s behaald. Omdat hij vanaf november 2010 naar eigen tevredenheid weer aan het werk was bij DHL, nu als heftruckchauffeur, heeft [eiser] destijds geen gebruik gemaakt van de baangarantie die hem werd geboden als taxichauffeur. Vanaf april 2012 werkt [eiser] niet langer bij DHL omdat er niet voldoende werk meer is.
2.41.
De rechtbank is van oordeel dat [eiser] niet kan worden tegengeworpen - zoals [gedaagde] doet met een beroep op de schadebeperkingsplicht - dat hij in 2011 geen gebruik heeft gemaakt van de ‘baangarantie’ als chauffeur, aangezien die garantie naar [eiser] onweersproken heeft gesteld op dat moment slechts inhield dat hij 12 nachtelijke uren in de weekenden chauffeurswerk mocht doen. Nu [eiser] op dat moment fulltime werkzaam was als heftruckchauffeur bij DHL, waar hij eerder ook al jaren had gewerkt, mocht hij er voor kiezen bij DHL te blijven. Dit neemt niet weg dat [eiser] beschikt over de benodigde papieren om als chauffeur werkzaam te zijn, zodat bij het begroten van de toekomstige schade rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat hij een betrekking zal vinden als (taxi)chauffeur.
2.42.
Wanneer nu een vergelijking wordt gemaakt tussen het feitelijke verdienvermogen van [eiser] (tot nu en in de toekomst) en wat zijn verdienvermogen zou zijn geweest in de hypothetische situatie zonder ongeval, dan komt de rechtbank tot de conclusie dat weliswaar sprake is van schade, maar dat die schade slechts een klein deel beloopt van het door [eiser] begrote bedrag van € 999.860,03. Wel is zeker dat [eiser] gedurende het eerste jaar na het ongeval, toen hij door zijn letsel niet kon werken, en hij ook nog geen uitkering ontving, inkomensschade heeft geleden. Gelet op de inkomensgegevens over 2003 en de eerste vier maanden van 2004 (belastbaar inkomen van respectievelijk € 23.415,- en € 9.503,-) kan worden aangenomen dat [eiser] gedurende die eerste periode na het ongeval maandelijks een bruto inkomen van ongeveer € 2.400,- is misgelopen (wat leidt tot een lagere schade aan misgelopen netto inkomen). Vanaf 25 april 2005 is [eiser] een (gedeeltelijke) WAZ-uitkering gaan ontvangen (van circa € 260,- netto per maand, zie het als prod.5 bij dagvaarding overgelegde rapport van de heer[B] van 5 juni 2007). Vanaf november 2005 is hij daarnaast ook bij DHL gaan werken, waar hij (inclusief vakantiegeld) ruim € 1.300,- netto per maand verdiende (zie wederom prod.5, het rapport van[B] van 5 juni 2007). Vanaf dat moment waren zijn totale inkomsten niet veel lager dan deze vermoedelijk zouden zijn geweest zonder ongeval. De rechtbank gaat er immers vanuit dat hij als zelfstandige in 2004/2005 circa € 2.400,- bruto per maand zou hebben verdiend gelet op de verdiensten van 2003 en begin 2004. Mogelijk zou dat in de loop van de tijd nog enige mate zijn verhoogd, voor zover [eiser] al als zelfstandige zou zijn blijven werken. De rechtbank gaat er immers vanuit dat het voor de hand zou hebben gelegen dat [eiser] weer in loondienst zou zijn getreden. Daarmee zou hij naar verwachting circa € 1.800,- netto per maand hebben kunnen verdienen (uitgaande van de eigen verdiensten van [eiser] in loondienst, zie prod.11 van [eiser]). Ondanks zijn beperkingen is [eiser] derhalve in staat een inkomen te verwerven dat, vermeerderd met zijn WAZ-uitkering, niet veel lager ligt dan het inkomen dat hij zou hebben gehad als stukadoor in loondienst. Dat [eiser] sinds april 2012 zonder werk is, is een gevolg van de slechte werkgelegenheidssituatie op dit moment, welke situatie hem in de situatie zonder ongeval als stukadoor naar verwachting ook parten zou hebben gespeeld.
Inkomensschade: verlies neveninkomsten (zwart werk)
2.43.
[eiser] stelt dat hij voor het ongeval twee tot drie avonden per week en ongeveer dertig zaterdagen per jaar stukadoorswerk uitvoerde bij particulieren, waarmee hij ongeveer € 28.000,- per jaar verdiende waarover geen belasting en premies werd afgedragen. In haar berekening is [A] er vanuit gegaan dat [eiser] in de situatie zonder ongeval tot op 65-jarige leeftijd jaarlijks een bedrag van € 14.700,- aan zwarte inkomsten zou hebben genoten, welke inkomsten [eiser] in de situatie met ongeval niet meer heeft. In totaal komt zij op een schadepost van € 155.167,51.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.44.
De rechtbank zal er ook hier veronderstellenderwijs vanuit gaan dat [eiser] vanwege zijn bij het ongeval opgelopen beperkingen niet meer kan werken als stukadoor, en dus ook niet meer als stukadoor kan bijklussen.
2.45.
In haar rapport (pag.20) merkt [A] op dat zij de post neveninkomsten opneemt als belastbaar inkomen met een verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 november 2000 (NJ 2001/195). De rechtbank begrijpt hieruit dat zij - terecht - de omslag naar netto-inkomsten heeft gemaakt. Dit neemt niet weg dat het door [A] berekende schadebedrag van € 155.167,51 (pag.52) om hierna te noemen redenen niet houdbaar is.
2.46.
Zoals [I] opmerkt in zijn rapport, is het niet logisch dat een zzp’er met een betrekkelijk lage reguliere omzet daarnaast zwart werk verricht, omdat hij daarmee de eigen markt kannibaliseert. Voor zover [eiser] toch zwart heeft gewerkt, staat niet vast in welke mate hij dat heeft gedaan. [eiser] beschikt niet over stukken waaruit die omvang kan blijken. [eiser] baseert zich slechts op een door hem uit zijn eigen geheugen opgestelde lijst met namen en adressen van particulieren waar hij in het laatste jaar voor het ongeval zwart zou hebben geklust, met vermelding van het bedrag aan arbeidsloon dat daarvoor zou zijn betaald (bijlage 31 bij het rapport van [A]). Deze lijst sluit op een bedrag van € 28.000,-. De rechtbank acht het onwaarschijnlijk dat [eiser] naast zijn reguliere werkzaamheden, waarmee hij naar eigen zeggen zo’n 50 uur per week doende was, tevens nog zoveel uren zwart zou hebben gewerkt dat hij daarmee nagenoeg evenveel verdiende als zijn totale reguliere jaaromzet. Zoals [I] ook opmerkt in zijn rapport zou daarmee sprake zijn van excessieve arbeid. Voor zover al aangenomen zou worden dat [eiser] ten tijde van het ongeval een substantieel aantal uren per week zwart werkte, is in ieder geval niet aannemelijk dat hij dit gedurende vele jaren zou hebben volgehouden gelet op de zwaarte van het werk van stukadoor. Voor zover er al sprake van is dat [eiser] een bedrag van € 14.700,- per maand aan “zwarte” inkomsten zou derven, is de rechtbank met [gedaagde] van oordeel dat het redelijk is er vanuit te gaan dat [eiser] het (intensieve) zwart werken naast het reguliere werk hoogstens tot zijn 50ste zou hebben gedaan, en niet tot zijn 65ste zoals [A] aanneemt.
Totale inkomensschade: niet meer dan € 243.000,-
2.47.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende grond is om aan te nemen dat de totale schade die [eiser] lijdt doordat hij niet meer (wit of zwart) kan werken als stukadoor mogelijk een hoger bedrag beloopt dat € 243.000,- (zie hiervoor onder 2.15 en 2.16). Ook niet wanneer rekening wordt gehouden met de wettelijke rente die [gedaagde] verschuldigd is over het reeds opeisbaar geworden deel van de inkomensschade. De rechtbank acht het daarom niet nodig om een medisch onderzoek te laten uitvoeren ter beantwoording van de vraag of [eiser] nog (deels) kan werken of bijklussen als stukadoor. Ze acht het ook niet nodig om de schade van [eiser] wegens verlies van verdienvermogen aan de hand van de door haar gegeven uitgangspunten te laten berekenen door een deskundige. De rechtbank ziet tot slot ook geen aanleiding om [eiser] de omvang van zijn zwarte bijverdiensten te laten bewijzen. Nu het te verrekenen bedrag van € 243.000,- niet wordt overschreden is er geen grond [gedaagde] te veroordelen tot betaling van enig bedrag wegens geleden inkomensschade (zie onder 2.15 en 2.16).
Huishoudelijke hulp
2.48.
[eiser] stelt, onder verwijzing naar een rapport van de door hem ingeschakelde arbeidsdeskundige [J] van 5 juni 2007 (prod.5) dat hij als gevolg van het ongeval behoefte heeft aan huishoudelijke hulp voor drie uur per week. [eiser] heeft stukken overgelegd (prod.14 en bijlage 17 bij prod.10) om te onderbouwen dat hij die hulp ook daadwerkelijk heeft ingeschakeld. [eiser] begroot zijn schade op € 40,- per week tot 1 januari 2010 en op € 45,- per week vanaf die datum. [eiser] hanteert een eindleeftijd van 75 jaar (en niet van de gebruikelijke 70 jaar) en voert daartoe als motivatie aan dat hij vrijgezel is en alleen woont, zodat hij volledig op zichzelf is aangewezen en geen beroep kan doen op mantelzorg. Hij begroot deze schadepost in totaal op € 61.806,76.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.49.
[J] is uitgegaan van het beperkingenpatroon dat is opgesteld door[D]. Zoals hiervoor onder 2.20 is overwogen, staat niet vast dat dit beperkingenpatroon juist is. Maar ook als van de door[D] beschreven beperkingen zou worden uitgegaan, staat naar het oordeel van de rechtbank niet vast dat [eiser] drie uur per week hulp nodig heeft. [J] heeft ingeschat dat [eiser] drie uur per week hulp nodig heeft voor stoffen/nat afnemen, stofzuigen, dweilen, sanitaire ruimten schoonmaken, bedden verschonen, ramen wassen, overige schoonmaakwerkzaamheden, strijken/vouwen van de was, en boodschappen doen (zie bijlage bij prod.5). Ter zitting van 13 november 2012 heeft [eiser] verklaard dat hij de schoonmaker alleen inschakelt voor het schoonmaken van wc, badkamer en keuken, en voor het wassen van de ramen. De overige werkzaamheden doet hij zelf. Uitgaande van deze eigen verklaring van [eiser], afgezet tegen het overzicht van [J], dan heeft [eiser] hooguit 1,5 uur per week hulp nodig.
2.50.
Niet uitgesloten is, zoals [gedaagde] naar voren brengt, dat [eiser] ook in de situatie zonder ongeval huishoudelijke hulp zou hebben ingehuurd, gelet op de vele uren die hij naar eigen zeggen van huis was voor zijn werk, het bijklussen en het bezoeken van crosswedstrijden. Voor zover echter aangenomen moet worden dat [eiser] het huishoudelijk werk zelf was blijven doen, is de rechtbank met [gedaagde] van oordeel dat een eindleeftijd van 70 jaar moet worden gehanteerd. Vanaf die leeftijd is het niet ongebruikelijk hulp in te schakelen voor huishoudelijk werk. Het feit dat [eiser] alleen woont, vormt geen reden van een andere (hogere) eindleeftijd uit te gaan.
2.51.
De rechtbank concludeert dat de schade van [eiser] op dit onderdeel niet meer bedraagt dan circa € 28.000,-, uitgaande van de kosten voor 1,5 uur hulp per week tot de leeftijd van 70 jaar.
Verlies zelfwerkzaamheid
2.52.
[eiser] stelt dat hij bepaalde onderhoudswerkzaamheden aan zijn appartement, zoals het witten van het plafond en het schilderen van kozijnen, niet meer zelf kan doen maar moet uitbesteden. Hij stelt dit de afgelopen jaren ook te hebben gedaan. De totale schade wegens verlies van zelfwerkzaamheid moet volgens [eiser] worden begroot op € 5.666,31, overeenkomstig de aanbeveling van de Letselschade Raad.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.53.
Zoals eerder overwogen staan de beperkingen van [eiser] niet vast. Daarom staat ook niet vast dat [eiser] niet zelf het onderhoud aan zijn woning kan verrichten. Omdat door [eiser] bovendien geen facturen zijn overgelegd van de werkzaamheden die hij naar eigen zeggen de afgelopen jaren heeft moeten uitbesteden, staat ook niet vast dat hij daadwerkelijk al schade heeft geleden. Maar ook als wel van de door [eiser] gestelde beperkingen wordt uitgegaan, en tevens wordt aangenomen dat [eiser] daardoor onderhoudswerkzaamheden moet uitbesteden, ziet de rechtbank geen grond voor toewijzing van het door [eiser] gevorderde bedrag.
2.54.
In de Richtlijn Zelfwerkzaamheid beveelt de Letselschade Raad aan om in geval van letselschade een schadevergoeding toe te kennen wegens verlies aan zelfwerkzaamheid van € 189,- per jaar (0,7 maal € 270,-) wanneer de benadeelde een eigen onderhoudsarm appartement zonder tuin bewoont. Vóór 1 januari 2010 gold als normbedrag € 175,- per jaar (0,7 maal € 250,-). Dit bedrag ziet volgens de aanbeveling op reparatiewerkzaamheden, schilderwerk en behangen. In zijn berekening gaat [eiser] uit van deze normbedragen. Volgens de aanbeveling moet het toepasselijke normbedrag echter worden aangepast aan de mate waarin sprake is van functionele beperkingen, uit te drukken in een percentage van 25, 50 of 100%. Een dergelijke aanpassing is door [eiser] niet gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte. Ook als wordt uitgegaan van de door [eiser] gestelde beperkingen, betekent dit niet dat hij in het geheel geen werkzaamheden in huis meer kan uitvoeren en dus voor het volledige normbedrag in aanmerking komt. Zo stelt [eiser] niet dat hij geen reparatiewerk meer kan verrichten. De rechtbank acht het daarom redelijk om uit te gaan van (maximaal) 50% van het normbedrag.
2.55.
De schade van [eiser] op dit onderdeel bedraagt derhalve in geen geval meer dan circa € 2.900,-.
Aanpassing auto
2.56.
[eiser] stelt dat hij in verband met zijn beperkingen geen handgeschakelde auto kan en mag rijden, en dat hij de pedalen in zijn auto heeft moeten laten aanpassen. Hij beroept zich in deze op de rapportage van de door hem ingeschakelde arbeidsdeskundige [J] (prod.5). Met aanpassing van de pedalen is volgens [eiser] elke vier jaar (tot de leeftijd van 75 jaar) een bedrag van € 749,70 gemoeid, en de extra kosten van het rijden in een auto met een automatische versnellingsbak bedragen volgens hem elke vier jaar (tot de leeftijd van 75 jaar) € 1.557,97. In totaal vordert [eiser] een schade van € 15.508,45.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.57.
Wat er zij van de door [J] vastgestelde noodzaak van aanpassing van de pedalen, ter zitting van 13 november 2012 heeft [eiser] desgevraagd verklaard dat hij de bedoelde aanpassingen aan zijn auto tot nu toe niet heeft laten uitvoeren. Het argument dat hij daarvoor aanvoert - dat de financiële middelen hem daarvoor ontbraken - overtuigt de rechtbank niet. [eiser] heeft in de loop der jaren vele (voorschot)betalingen ontvangen van [gedaagde] en ook van RVS, waarmee hij de aanpassingen in zijn auto had kunnen betalen. Uit het feit dat hij dit in al die jaren niet heeft gedaan, leidt de rechtbank af dat de gestelde noodzaak van die aanpassingen ontbreekt. De daarvoor gevorderde schadevergoeding van in totaal € 5.079,17 moet dan ook worden afgewezen.
2.58.
[eiser] stelt dat hij ten tijde van het ongeval reed in een handgeschakelde Peugeot 605, dat hij daarna een Volvo V70 heeft aangeschaft en later - noodgedwongen - een Volvo V70 automaat. Daargelaten de vraag naar de (medische) noodzaak van het rijden in een auto met automatische versnellingsbak, is de rechtbank met [gedaagde] van oordeel dat [eiser] zijn schade te hoog begroot, onder meer door uit te gaan van het prijsverschil tussen handgeschakeld en automaat bij aanschaf van een nieuwe auto, terwijl [eiser] gebruikte auto’s rijdt. [eiser] begroot zijn schade bovendien te hoog door aan te nemen dat hij elke vier jaar (aannemende dat hij elke vier jaar een andere auto aanschaft) opnieuw schade lijdt ter hoogte van het volledige prijsverschil, terwijl aangenomen moet worden dat de aanwezige automaat de inruilwaarde van zijn auto verhoogt, zodat hij een deel van het prijsverschil bij inruil terug ontvangt.
2.59.
De schade van [eiser] bedraagt op dit onderdeel dan ook minder dan het gevorderde bedrag van € 10.429,28.
Orthopedisch schoeisel
2.60.
[eiser] stelt dat hij vanwege zijn beperkingen orthopedisch schoeisel moet dragen. Hij stelt dat hij voor de orthopedische schoenen die hij in zijn vrije tijd draagt een eigen bijdrage aan zijn zorgverzekeraar moet betalen van € 136,- per jaar. Gerekend tot de leeftijd van 100 jaar (met sterftekanscorrectie) leidt dit volgens hem tot een schade van € 4.135,03. De kosten voor orthopedische werkschoenen met stalen neuzen (nodig voor het werk bij DHL) bedragen naar [eiser] stelt € 1.929,72 per jaar en worden niet vergoed door de zorgverzekeraar, zodat [eiser] de schade hiervoor tot zijn pensioen op 65-jarige leeftijd begroot op € 41.578,34.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.61.
Uit de overgelegde medische stukken blijkt dat aan [eiser] is geadviseerd orthopedisch schoeisel te dragen. Echter uit de observaties die zijn gedaan in opdracht van [gedaagde] maar ook uit de eigen verklaringen van [eiser] volgt dat [eiser] dergelijk schoeisel in de praktijk zelden of nooit draagt. Ter zitting heeft [eiser] verklaard dat hij beschikt over twee paar orthopedische vrijetijdsschoenen, die hij vergoed heeft gekregen van zijn zorgverzekeraar, en dat hij overigens geen orthopedische schoenen heeft aangeschaft omdat hij daarvoor geen geld had en DHL geen vergoeding daarvoor gaf. Ook hier geldt, net als voor de beweerdelijk noodzakelijke aanpassing van de auto, dat [eiser] in de loop van de jaren vele (voorschot)betalingen heeft ontvangen waarmee hij orthopedische (werk)schoenen had kunnen aanschaffen. Uit het feit dat hij dit al die jaren niet heeft gedaan, leidt de rechtbank af dat de gestelde noodzaak van het dragen van orthopedisch schoeisel ontbreekt. De daarvoor gevorderde forse schadevergoeding van in totaal € 45.713,37 moet daarom worden afgewezen.
Daggeld ziekenhuis/reiskosten
2.62.
Tussen partijen is in confesso dat [eiser] in aanmerking komt voor een daggeldvergoeding in verband met zijn verblijf in het ziekenhuis en voor vergoeding van zijn reiskosten naar fysiotherapeut en ziekenhuis. Partijen zijn het er ook over eens dat het hier gaat om een schadebedrag van € 1.438,69.
Smartengeld
2.63.
[eiser] stelt dat het ongeval een enorme impact op hem heeft gehad doordat hij blijvend gehandicapt is, hij blijvende pijnklachten heeft, hij zijn werk als stukadoor niet meer kan uitvoeren, hij de rest van zijn leven orthopedische schoenen moet dragen, hij niet meer kan sporten, en hij in de toekomst mogelijk last zal krijgen van artrose. [eiser] begroot het smartengeld op een bedrag van € 15.000,-.
2.64.
De rechtbank overweegt dat nu de beperkingen van [eiser] niet vaststaan, het begroten van het smartengeld niet goed mogelijk is. Wel staat vast dat [eiser] het hem voorgeschreven orthopedisch schoeisel niet draagt, wat er op wijst dat de klachten van [eiser] mogelijk meevallen, zoals de rechtbank ook hiervoor onder 2.20 al overwoog. [eiser] heeft tegenover orthopedisch chirurg [E] verklaard dat hij voor het ongeval niet deed aan actieve sportbeoefening. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat het niet meer kunnen sporten een grote impact heeft op zijn leven. Zijn belangrijkste hobby, het kijken naar en begeleiden tijdens crosswedstrijden, kan hij nog altijd zonder problemen doen. De rechtbank acht een smartengeld van € 15.000,- in dit geval dan ook een (te) royaal bedrag.
2.65.
De rechtbank concludeert dat het smartengeld moet worden begroot op een bedrag van maximaal € 15.000,-.
Hypotheekkosten
2.66.
[eiser] stelt dat hij tengevolge van het ongeval medio 2005 tegen ongunstige voorwaarden zijn hypotheek heeft moeten oversluiten, en de aan zijn hypotheek verbonden OpMaat verzekering vervroegd heeft moeten afkopen. [eiser] voert in dit verband aan dat medio 2005 executie van zijn woning dreigde in verband met een belastingschuld van € 5.000,- tot € 6.000,-. Om dit te voorkomen moest hij zijn hypotheek verhogen om geld vrij te maken. Wegens het ontbreken van inkomsten kon hij bij zijn eigen bank niet terecht maar moest hij zijn hypotheek elders onder ongunstige voorwaarden oversluiten. [eiser] vordert een bedrag van € 3.080,99 wegens kosten die hij heeft moeten maken voor het oversluiten van zijn hypotheek. Ook vordert hij de hogere hypotheekrente en de boetekosten die hij heeft moeten betalen, en de schade die hij stelt te hebben geleden door de vervroegde afkoop van zijn OpMaat verzekering. Voor de vraag welke schadebedragen hiermee gemoeid zijn verwijst [eiser] naar het rapport van [A].
2.67.
[gedaagde] beroept zich kort gezegd op het fixum van art. 6:119 BW Pro en de daarover verschenen jurisprudentie (waaronder de arresten van de Hoge Raad van 14 januari 2005, NJ 2007,481 en NJ 2007, 482).
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.68.
De rechtbank verwerpt het beroep van [gedaagde] op art. 6:119 BW Pro. Dat [eiser] zijn hypotheek heeft moeten oversluiten is naar het oordeel van de rechtbank niet een gevolg van het feit dat [gedaagde] haar verplichting tot betaling van schadevergoeding niet tijdig nakwam, maar een gevolg van het feit dat [eiser] - door het ongeval - zijn werk en daarmee zijn inkomsten had verloren. De rechtbank verwijst in dit geval naar het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (NJ 2008,415). De kosten die gemoeid zijn geweest met het oversluiten van de hypotheek ad € 3.080,99 komen dan ook voor vergoeding in aanmerking.
2.69.
[eiser] vordert ook vergoeding van schade die hij stelt te hebben geleden door de hogere hypotheekrente en de boetekosten die hij zou hebben moeten betalen, en door de afkoop van zijn OpMaat verzekering. Welk schadebedrag hiermee gemoeid is geweest, wordt door [eiser] niet onderbouwd. [eiser] volstaat met een verwijzing naar het rapport van [A], maar daaruit kan de rechtbank niet herleiden om welke schade het zou gaan, ook niet bij benadering. Deze schadeposten zullen dan ook als onvoldoende onderbouwd moeten worden afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
2.70.
Onder de noemer ‘buitengerechtelijke kosten’ vordert [eiser] een bedrag van € 33.605,84 en hij verwijst daarbij naar het door hem als productie 24 overgelegde overzicht en bijgevoegde facturen/declaraties.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
De rechtbank oordeelt als volgt.
2.71.
De kosten die [eiser] heeft moeten maken voor rapportages van medisch adviseur[D] uit 2007 (€ 911,-), arbeidsdeskundige [J] uit 2007 en 2008 (€ 2.065,86) en orthopeed [E] uit 2011 (€ 446,25) komen naar het oordeel van de rechtbank in aanmerking voor vergoeding als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro.
2.72.
De kosten voor het rapport van rekenkundige [A] (€ 7.901,61) komen naar het oordeel van de rechtbank niet voor vergoeding in aanmerking. Voor zover [eiser] zich niet kon verenigen met het rapport van arbeidsdeskundige [I], stond het hem vrij een contra-expertise te laten uitvoeren en de kosten daarvan zouden eventueel voor vergoeding in aanmerking kunnen komen op grond van art. 6:96 lid 2 sub b BW Pro. Voor het rapport van [A] gaat dit echter niet op. [A] heeft het rapport van [I] volledig onbesproken gelaten, heeft geen eigen arbeidskundig onderzoek gedaan maar is gaan rekenen met de uitgangspunten die haar door [eiser] werden aangereikt en waarvan [eiser] wist dat deze niet overeenstemden met de conclusies van deskundige [I] en niet werden onderschreven door [gedaagde]. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat deze kosten redelijkerwijs moesten worden gemaakt en komen deze kosten dan ook niet voor vergoeding in aanmerking.
2.73.
[eiser] vordert uit hoofde van buitengerechtelijke kosten € 22.281,12 voor het honorarium van de heer[B], zijn juridisch adviseur. [eiser] heeft drie declaraties overgelegd (uit 2007, 2009 en 2011) met daarbij een globale specificatie. Daaruit blijkt dat[B] op allerlei gebied hulp en ondersteuning aan [eiser] heeft geboden, niet alleen in zijn geschil met [gedaagde] maar ook bijvoorbeeld ter zake van de reïntegratie van [eiser] op de arbeidsmarkt en bij zijn contacten met het UWV. Uit de specificaties kan niet eenvoudig worden afgeleid welke werkzaamheden gericht zijn geweest op het verkrijgen van voldoening buiten rechte door [gedaagde]. Bovendien heeft[B] in juli 2009 de dagvaarding aan [gedaagde] uitgebracht en moet worden aangenomen dat de werkzaamheden die hij in de periode daarvoor heeft verricht (deels) vallen onder de regeling betreffende proceskosten (art. 241 Rv Pro). Vanaf het moment dat de procedure in behandeling is bij de rechtbank (januari 2010) wordt [eiser] bijgestaan door een advocaat, waarvan de kosten vallen onder de regeling betreffende proceskosten. [eiser] heeft zich ook nadien (mede) laten begeleiden door adviseur[B]. Zonder nadere toelichting of onderbouwing, die ontbreekt, is niet duidelijk op welke grond [gedaagde] gehouden is de kosten van deze begeleiding voor haar rekening te nemen. Omdat de rechtbank wel aannemelijk acht dat sprake is geweest van werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte, zal zij daarvoor een vergoeding toekennen, welke zij in redelijkheid zal vaststellen op een bedrag van EUR 8.000,-.
2.74.
De rechtbank concludeert dat ter zake van (buitengerechtelijke) kosten kan worden toegekend een bedrag van in totaal € 11.423,11.
Overige schade: niet meer dan € 100.000,-
2.75.
Zoals hiervoor aan de orde is geweest staan de beperkingen van [eiser] nog niet vast, maar ook als het standpunt van [eiser] daarover zou worden gevolgd, bedraagt de overige schade van [eiser] (dat wil zeggen de schade die niet bestaat uit inkomensschade) gezien het voorgaande niet meer dan het bedrag van € 100.000,- dat [gedaagde] bij wege van voorschot reeds heeft betaald.
(posten) (maximumbedragen)
Huishoudelijke hulp € 28.000,00
verlies zelfwerkzaamheid € 2.900,00
aanpassing auto € 10.429,28
orthopedisch schoeisel -
daggeld ziekenhuis/reiskosten € 1.438,69
smartengeld € 15.000,00
hypotheekkosten € 3.080,99
buitengerechtelijke kosten
€ 11.423,11 +
€ 11.423,11 +
totaal € 72.272,07
Ook wanneer rekening wordt gehouden met de wettelijke rente die [gedaagde] verschuldigd is over de verschillende posten, wordt het bedrag van € 100.000,- niet overschreden, gelet op het feit dat de voorschotten tussen oktober 2006 en juli 2009 zijn betaald en een belangrijk deel van de schadeposten eerst later opeisbaar is geworden of zelfs betrekking heeft op de toekomst.
Belastingen
2.76.
[eiser] vraagt de rechtbank om te bepalen dat, indien hij belasting zal moeten afdragen over bedragen die [gedaagde] op grond van het in deze zaak te wijzen vonnis zal moeten betalen, deze belasting voor rekening van [gedaagde] dient te komen. Ter zitting heeft [eiser] zich er bovendien op beroepen dat het door RVS betaalde bedrag een bruto bedrag betreft en dat een eventuele verrekening netto zal moeten plaatsvinden. [eiser] stelt nog geen aangifte te hebben gedaan van de betaling door RVS.
2.77.
Zoals uit al het vorenstaande blijkt, zal de rechtbank [gedaagde] niet veroordelen tot betaling van enig bedrag aan schadevergoeding waarover [eiser] dan mogelijk belasting zou moeten afdragen. Dat [eiser] over de in 2006 t/m 2009 door [gedaagde] betaalde voorschotbedragen belasting heeft moeten afdragen of nog zal moeten afdragen, is gesteld noch gebleken. Of en tot welk bedrag [eiser] over het door RVS betaalde bedrag aan schadevergoeding belasting verschuldigd zal zijn, is zeer onzeker. De rechtbank acht niet aannemelijk dat een eventueel belastingnadeel voor [eiser] van zodanige omvang zou zijn, dat zijn totale inkomensschade (inclusief rente), vermeerderd met dit belastingnadeel, meer zou bedragen dan € 243.000,-.
Conclusie
2.78.
De rechtbank zal voor recht verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de door [eiser] als gevolg van het ongeval van 26 april 2004 geleden en te lijden schade (zie onder 5.33 van het tussenvonnis van 13 juli 2011).
2.79.
De rechtbank zal de gevraagde veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding afwijzen, omdat niet aannemelijk is dat de schade van [eiser] niet volledig is gedekt door de voorschotten ad € 100.000,- die hij van [gedaagde] heeft ontvangen en het hier in aanmerking te nemen (deel)bedrag ad € 243.000,- dat hij van RVS heeft ontvangen.
Proceskosten
2.80.
[eiser] vordert dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure en de procedure bij de sector kanton, vermeerderd met de nakosten.
2.81.
De rechtbank zal de kosten van de procedure bij de sector kanton - die heeft geleid tot een onbevoegdverklaring door de kantonrechter en een doorverwijzing naar de sector civiel van deze rechtbank - tussen partijen compenseren in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten van die procedure draagt.
2.82.
De rechtbank zal bepalen dat de kosten van het door [gedaagde] opgeworpen vrijwaringsincident - waarop bij vonnis van 28 april 2010 is beslist maar waarbij de beslissing omtrent de kosten van het incident is aangehouden - voor rekening dienen te komen van [gedaagde]. De kosten in dit incident aan de zijde van [eiser] worden begroot op nihil, nu [eiser] in dat incident geen verweer heeft gevoerd.
2.83.
Hoewel geen veroordeling tot betaling van schadevergoeding zal worden uitgesproken, ziet de rechtbank toch aanleiding om [gedaagde], die wel aansprakelijk is te houden voor de gevolgen van het ongeval dat [eiser] is overkomen en in zoverre is te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de kosten van de procedure bij de sector civiel van de rechtbank. In het feit dat de gevraagde veroordeling tot betaling van schadevergoeding niet toewijsbaar is gebleken, ziet de rechtbank aanleiding de advocaatkosten van [eiser] te matigen tot tarief VI van het liquidatietarief (€ 2.000,- per punt).
2.84.
De rechtbank begroot de door [gedaagde] te vergoeden proceskosten van [eiser] op het volgende bedrag:
- dagvaarding € 72,25
- overige explootkosten 0,00
- griffierecht 1.589,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat
Totaal € 7.661,25
2.85.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook op de navolgende wijze worden toegewezen.
3.De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiser] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van het hem op 26 april 2004 overkomen ongeval,
3.2.
compenseert de kosten van de procedure bij de sector kanton in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten daarvan draagt,
3.3.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het vrijwaringsincident, aan de zijde van [eiser] begroot op nihil,
3.4.
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 7.661,25,
3.5.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
3.6.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de beslissingen onder 3.3 t/m 3.5 uitvoerbaar bij voorraad,
3.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2013.