Uitspraak
vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Handelsrecht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/246820 / HA ZA 12-431
Vonnis van 14 augustus 2013
in de zaak van
de stichting
STICHTING DE ZORGBOOG,
gevestigd te Helmond,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. H. Nieuwenhuizen te Eindhoven,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ITEC B.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. N.J.C. Spapen (voorheen R.A. Subnel) te Zaltbommel.
Partijen zullen hierna De Zorgboog en Itec genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 15 augustus 2012
- het proces-verbaal van comparitie van 9 november 2012
- de akte vermeerdering eis in reconventie tevens akte overlegging producties van De Zorgboog
- de akte uitlating vermeerdering eis in reconventie tevens akte overlegging producties van Itec
- akte uitlating vermeerdering eis in reconventie, akte uitlating producties en akte overlegging producties van De Zorgboog
- akte uitlaten producties van Itec.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
in conventie en reconventie
2.1.
De Zorgboog is een instelling die zich bezig houdt met het verlenen van verschillende varianten van zorg, zowel intramuraal als extramuraal. Itec (voorheen geheten Holland Office Group “HOG”) houdt zich bezig met de in- en verkoop, reparatie en onderhoud van kantoormachines.
2.2.
Op 18 april 2007 heeft De Zorgboog aan een aantal partijen, waaronder Itec, een aanvraag toegezonden. In deze aanvraag is voor zoveel hier van belang het volgende opgenomen:
“Deze aanvraag bestaat uit het leveren, inrichten en operationeel houden van digitale multifunctionele apparatuur aangesloten op het citrix netwerk conform een bijgevoegd programma van eisen. Dit wordt in de vorm van een vragenlijst aan U gepresenteerd. De doelstelling is om één leverancier het pakket te gunnen met ingang van 1 december 2007 voor een periode van 5 jaren tegen een vaste prijs.
“Deze aanvraag bestaat uit het leveren, inrichten en operationeel houden van digitale multifunctionele apparatuur aangesloten op het citrix netwerk conform een bijgevoegd programma van eisen. Dit wordt in de vorm van een vragenlijst aan U gepresenteerd. De doelstelling is om één leverancier het pakket te gunnen met ingang van 1 december 2007 voor een periode van 5 jaren tegen een vaste prijs.
Dit wordt vastgelegd in een raamovereenkomst.
(…)
De offerteaanvraag geschiedt op basis van het onderstaande programma van eisen aangevuld met een vragenlijst:
(…)
2. storingsmeldingIn eerste instantie wordt een storing intern gemeld door een medewerker van De Zorgboog (…). Deze zal trachten de storing te verhelpen. Is dit niet mogelijk dan wordt de storing telefonisch gemeld (…) bij uw service afdeling. De service afdeling dient van maandag tot en met vrijdag telefonisch bereikbaar te zijn van 8.00 uur tot 17.00 uur. Vervolgens wordt een datum én tijdstip afgesproken, waarop uw monteur ter plaatse de storing oplost.
(…)
De offerteaanvraag geschiedt op basis van het onderstaande programma van eisen aangevuld met een vragenlijst:
(…)
2. storingsmeldingIn eerste instantie wordt een storing intern gemeld door een medewerker van De Zorgboog (…). Deze zal trachten de storing te verhelpen. Is dit niet mogelijk dan wordt de storing telefonisch gemeld (…) bij uw service afdeling. De service afdeling dient van maandag tot en met vrijdag telefonisch bereikbaar te zijn van 8.00 uur tot 17.00 uur. Vervolgens wordt een datum én tijdstip afgesproken, waarop uw monteur ter plaatse de storing oplost.
Indien een locatie beschikt over 1 apparaat, dient de storing binnen 4 uur verholpen (
te) zijn, beschikt een locatie over meerdere apparaten dient de storing binnen 8 uur verholpen (
te) zijn. Dit gerekend vanaf het moment van telefonische melding.
3. Contractvorm/inkoopvoorwaardenIn de bijlage “overeenkomst” wordt het contract verder uitgewerkt.
te) zijn, beschikt een locatie over meerdere apparaten dient de storing binnen 8 uur verholpen (
te) zijn. Dit gerekend vanaf het moment van telefonische melding.
3. Contractvorm/inkoopvoorwaardenIn de bijlage “overeenkomst” wordt het contract verder uitgewerkt.
(…)
6. BetalingsconditiesBetaling geschiedt na dertig dagen na ontvangst van de factuur. Opgave van eventuele betalingskortingen en bonussen dienen in de offerte vermeld te worden.
(…)
12. programma van eisenIn de bijlage excelbestand “offerteformulier multifunctionals” in het tabblad “vragenlijst” dienen de antwoorden te worden ingevuld zoals gesteld in de bijlage programma van wensen en eisen. Dit door beantwoording met “ja” of “nee” of dient een tarief te worden ingevuld.
6. BetalingsconditiesBetaling geschiedt na dertig dagen na ontvangst van de factuur. Opgave van eventuele betalingskortingen en bonussen dienen in de offerte vermeld te worden.
(…)
12. programma van eisenIn de bijlage excelbestand “offerteformulier multifunctionals” in het tabblad “vragenlijst” dienen de antwoorden te worden ingevuld zoals gesteld in de bijlage programma van wensen en eisen. Dit door beantwoording met “ja” of “nee” of dient een tarief te worden ingevuld.
Indien een “knock out” vraag wordt beantwoord met “nee”, wordt de offerte
nietin behandeling genomen en wordt uw bedrijf
uitgeslotenvan verdere deelname.
nietin behandeling genomen en wordt uw bedrijf
uitgeslotenvan verdere deelname.
13. Standaardverklaring artikel 45 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO).
Tevens dient u de Standaardverklaring artikel 45 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) te ondertekenen en als bijlage aan de offerte voegen.”
2.3.
Bij deze offerteaanvraag is onder meer een programma van eisen, een (antwoord)formulier (programma van wensen en eisen), de (concept) overeenkomst en een standaardverklaring art. 45 BAO gevoegd.
2.4.
De onder 2.3 bedoelde (concept) overeenkomst (hierna te noemen raamovereenkomst) kent onder meer de volgende passages:
“
2 Looptijd2.1 De looptijd van deze overeenkomst bedraagt 5 jaren, ingaande 1 december 2007 en zal derhalve automatisch expireren op 30 november 2012
(…)
“
2 Looptijd2.1 De looptijd van deze overeenkomst bedraagt 5 jaren, ingaande 1 december 2007 en zal derhalve automatisch expireren op 30 november 2012
(…)
3 Condities3.1 Alle in bijlage A genoemde bedragen zijn vast gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst.
(…)
14 Beëindiging overeenkomst14.1 Indien Leverancier niet aan de gestelde voorwaarden zoals omschreven in deze overeenkomst voldoet en er als gevolg daarvan sprake is van toerekenbare tekortkoming, dan zal De Zorgboog Leverancier hiervan schriftelijk in kennis stellen, waarbij een redelijke termijn gesteld zal worden, afhankelijk van de ernst van de schending van de voorwaarden, waarbinnen de klachten dienen te zijn ondervangen.
14 Beëindiging overeenkomst14.1 Indien Leverancier niet aan de gestelde voorwaarden zoals omschreven in deze overeenkomst voldoet en er als gevolg daarvan sprake is van toerekenbare tekortkoming, dan zal De Zorgboog Leverancier hiervan schriftelijk in kennis stellen, waarbij een redelijke termijn gesteld zal worden, afhankelijk van de ernst van de schending van de voorwaarden, waarbinnen de klachten dienen te zijn ondervangen.
14.2
Worden de klachten niet binnen de gestelde termijn ondervangen, dan is De Zorgboog gerechtigd de overeenkomst tussentijds te beëindigen, zonder dat Zorgboog tot enige schadevergoeding gehouden is, onverminderd eventuele De Zorgboog toekomende rechten daaronder begrepen het recht van De Zorgboog op volledige schadevergoeding.
(…)
bijlage C programma van eisen met antwoordformulier
In de definitieve versie de bijlagen A, B (het Excel spreadsheet) en C nog nader uit te werken c.q. in te vullen na afronding offerteprocedure.”
(…)
bijlage C programma van eisen met antwoordformulier
In de definitieve versie de bijlagen A, B (het Excel spreadsheet) en C nog nader uit te werken c.q. in te vullen na afronding offerteprocedure.”
2.5.
Itec (toen Holland Office Group geheten) heeft op die aanbesteding ingeschreven in een aanbestedingsofferte d.d. 1 mei 2007. Bij deze offerte is onder meer het antwoordformulier met betrekking tot het programma van eisen en wensen gevoegd waaruit voorzover hier van belang blijkt dat Itec op de hiernagenoemde vragen de daaropvolgende antwoorden heeft gegeven:
“Vraag 4 U stelt condities c.q. voorwaarden vast tot 30 november 2012?
Antwoord: Ja
Vraag 8 U geeft bij automatische incasso c.q. betaling binnen x dagen extra korting. Indien ja: percentage vermelden en het aantal dagen.
Antwoord: Ja, 2% binnen 8 dagen
(rechtbank: dit antwoord is weliswaar op vraag 6 gegeven maar ziet kennelijk op vraag 8)
(rechtbank: dit antwoord is weliswaar op vraag 6 gegeven maar ziet kennelijk op vraag 8)
Vraag 48 De prijs is vast op jaarbasis met 3.710.000 vrije afdrukken voor zwart/wit afdrukken per jaar. Meerprijs boven 3.710.000 afdrukken wordt in rekening gebracht per zwart/wit afdruk. (C)
Antwoord: Ja
Vraag 49 De prijs is vast op jaarbasis met 3.710.000 vrije afdrukken voor kleur per jaar. Meerprijs boven 3.710.000 afdrukken wordt in rekening gebracht per kleuren afdruk. (C) (vraag 48 en 49 horen bij elkaar)
Antwoord: Ja
Vraag 58 U(
w) ter zake deskundige monteur kan in situatie van 1 apparaat per locatie binnen maximaal 4 uur de storing ter plaatse oplossen Ja/Nee Knock out
w) ter zake deskundige monteur kan in situatie van 1 apparaat per locatie binnen maximaal 4 uur de storing ter plaatse oplossen Ja/Nee Knock out
Antwoord: Ja *
Vraag 59 U(
w) ter zake deskundige monteur kan in situatie van meerdere apparaten per locatie binnen maximaal 8 uur de storing ter plaatse oplossen. Ja/Nee Knock out
w) ter zake deskundige monteur kan in situatie van meerdere apparaten per locatie binnen maximaal 8 uur de storing ter plaatse oplossen. Ja/Nee Knock out
Antwoord: Ja
Vraag 60 U accepteert een boeteclausule van € 250,00 per storingmelding, indien door uw bedrijf niet wordt voldaan aan de gestelde tijd van maximaal 4 of 8 uur.
Antwoord: Ja”
2.6.
Nadien, op 28 september 2007, hebben partijen een huur- en/of onderhoudsovereenkomst gesloten en daarbij (aanvullende) afspraken opgenomen in Bijlage “28092007 De Zorgboog” waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“1.5 Gegarandeerde Service call-to-fix tijd
De Zorgboog heeft voor alle in de overeenkomst opgenomen apparatuur een
gegarandeerde call-to-fix tijd van 8 werkuur.
“1.5 Gegarandeerde Service call-to-fix tijd
De Zorgboog heeft voor alle in de overeenkomst opgenomen apparatuur een
gegarandeerde call-to-fix tijd van 8 werkuur.
Tijdens werkdagen van maandag t/m vrijdag van 8:30 t.m 17.00 uur.”.
Bovendien is in deze overeenkomst bepaald dat de overeenkomst een looptijd van 63 maanden heeft en daarom tot 1 maart 2013 zou lopen waarvan drie maanden geen huur verschuldigd zou zijn.
In deze overeenkomst is ook opgenomen dat het maandelijks te factureren bedrag € 5.377,62 bedraagt bestaande uit € 1.947,62 voor het aantal scans dan wel afdrukken op basis van nacalculatie alsmede een bedrag van € 3.430,- als huurprijs voor alle machines alsmede een eenmalig bedrag van € 2.541,- voor “wettelijke verwijderingsbijdrage”.
2.7.
Op of omstreeks 3 oktober 2008 hebben partijen een huur- en/of onderhoudsovereenkomst gesloten ter zake van de verhuur van Itec Equitrac software.
In deze overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst een looptijd van 60 maanden heeft, ingaande 1 maart 2008 voor een bedrag van € 508,- per maand alsmede € 5.423,- aan (eenmalige) installatiekosten.
2.8.
Per mail van 28 januari 2010 bericht ([A] van) De Zorgboog ([B] van) Itec onder meer “
Gesproken over de 32 keer dat HOG buiten de call tot fix tijd heeft gereageerd (HOG moet hier in verbeteren)” waarop [B] op 24 februari 2010 reageert met “
is onder de aandacht”.
Gesproken over de 32 keer dat HOG buiten de call tot fix tijd heeft gereageerd (HOG moet hier in verbeteren)” waarop [B] op 24 februari 2010 reageert met “
is onder de aandacht”.
2.9.
In april 2010 hebben partijen wederom een huur- en/of onderhoudsovereenkomst gesloten ter zake van een kopier met als ingangsdatum 1 juni 2010 en initiële duur van restant looptijd. Daarin is ook een bedrag opgenomen van € 90,- als “wettelijke verwijderingsbijdrage”
2.10.
Bij (aangetekende) brief van 3 maart 2011 heeft De Zorgboog Itec het volgende bericht:
“De Zorgboog heeft een contract met ITEC B.V. (voormalig Holland Office Group B.V.) voor de huur van apparatuur voor het printen, kopiëren en scannen van documenten.
In bijlage “28092007 De Zorgboog” welke integraal deel uitmaakt van dit contract is in paragraaf 1.5 een gegarandeerde call-to-fix tijd overeengekomen van 8 werkuren.
De Zorgboog is zeer ontevreden over de gebrekkige prestatie van ITEC B.V. ten aanzien van deze contractueel vastgelegde call-to-fix tijd.
“De Zorgboog heeft een contract met ITEC B.V. (voormalig Holland Office Group B.V.) voor de huur van apparatuur voor het printen, kopiëren en scannen van documenten.
In bijlage “28092007 De Zorgboog” welke integraal deel uitmaakt van dit contract is in paragraaf 1.5 een gegarandeerde call-to-fix tijd overeengekomen van 8 werkuren.
De Zorgboog is zeer ontevreden over de gebrekkige prestatie van ITEC B.V. ten aanzien van deze contractueel vastgelegde call-to-fix tijd.
In een servicerapportage over de periode 1-7-2009 t/m 31-12-2009 (zie bijlage A), bleek dat ITEC 32 van de 59 technische problemen (-54%) niet binnen deze contractueel vastgelegde 8 werkuren heeft kunnen oplossen.
Op 28 januari 2010 jl. is deze ontevredenheid geuit in een rechtstreeks gesprek met dhr. [B] en is hij tevens gesommeerd om verbeteringen t.a.v. deze call-to-fix tijd aan te brengen. Dhr. [B] heeft op 24 februari jl. per mail gereageerd dat dit “onder de aandacht” is (zie bijlage C). Tevens is hem gevraagd om over de eerste helft van 2010 weer een rapportage aan te leveren. Deze rapportage hebben wij echter nooit mogen ontvangen.
Op 7 januari jl. hebben wij ook de servicerapportage over geheel 2010 mogen ontvangen van [C], opvolger van dhr. [B], die de ITEC-organisatie tussentijds heeft verlaten. Uit deze rapportage blijkt dat de serviceprestatie niet is verbeterd, zoals door dhr. [B] is gesuggereerd, maar zelfs is verslechterd. Liefst 70 van de 116 meldingen (60%) zijn niet binnen de 8 werkuren opgelost.
Deze ondermaatse serviceprestatie heeft keer op keer gevolgen voor de bedrijfsvoering bij interne gebruikers van de Zorgboog, omdat er regelmatig niet van de apparatuur gebruik kan worden gemaakt, terwijl daar wel voor wordt betaald.
Wij zijn van mening dat ITEC B.V. een wanprestatie levert en wij stellen ITEC B.V. dan ook hierbij in gebreke.
Wij sommeren ITEC B.V. om de service op korte termijn op een dusdanig niveau te brengen, zodat over de maanden maart 2011 en april 2011 een call-to-fix percentage binnen 8 werkuren van minimaal 95% wordt gerealiseerd. Wij verwachten een rapportage over deze twee maanden uiterlijk 13 mei 2011 a.s. in ons bezit te hebben. Deze rapportage dient in hetzelfde format te worden aangeboden als de rapportage over 2010.
Mocht ITEC B.V. het servicepercentage van 95% over de maanden maart 2011 en april 2011 niet kunnen realiseren en niet tijdig en/of volledig in de gewenste rapportage te kunnen voorzien, dan zal De Zorgboog het huidig contract vanwege wanprestatie ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden.”
2.11.
Per mail bericht ([C] van) Itec (de heren [D] en [E] van) De Zorgboog onder meer het volgende:
“Wij hebben vorige week donderdag gesproken over de samenwerking.
De Zorgboog geeft aan momenteel niet tevreden te zijn over de dienstverlening van Itec met betrekking tot de S.L.A. en reparatietijden.
Tijdens onze afspraak heb ik hierover een schrijven ontvangen wat nadien ook aangetekend per post verstuurd is.
Wij betreuren de onvrede en hebben het schrijven met de betrokken afdelingen doorgenomen. We stellen alles in het werk om de afspraken omtrent service voor de toekomst op het gewenste niveau te krijgen. Zoals gesteld in de brief én om vinger aan de pols te houden kijken wij in mei samen opnieuw naar de rapportages, over de maanden maart en april.”
“Wij hebben vorige week donderdag gesproken over de samenwerking.
De Zorgboog geeft aan momenteel niet tevreden te zijn over de dienstverlening van Itec met betrekking tot de S.L.A. en reparatietijden.
Tijdens onze afspraak heb ik hierover een schrijven ontvangen wat nadien ook aangetekend per post verstuurd is.
Wij betreuren de onvrede en hebben het schrijven met de betrokken afdelingen doorgenomen. We stellen alles in het werk om de afspraken omtrent service voor de toekomst op het gewenste niveau te krijgen. Zoals gesteld in de brief én om vinger aan de pols te houden kijken wij in mei samen opnieuw naar de rapportages, over de maanden maart en april.”
2.12.
Uit de servicerapportage over de periode 1 maart 2011 tot 30 april 2011 blijkt dat 4 van de 17 storingsmeldingen niet binnen 8 werkuren zijn opgelost.
2.13.
Bij (aangetekende) brief van 15 september 2011 heeft (de advocaat van) De Zorgboog Itec onder meer laten weten dat conform de aanzegging in de eerder verzonden aangetekende brief en het tussen partijen in art. 14 overeengekomene, de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd per 1 januari 2012.
2.14.
Bij brief van 26 september 2011 bericht Itec (de advocaat van) De Zorgboog dat er geen juridische grondslag is om Itec voor vermeende boetes en schade aansprakelijk te stellen en dat Itec zich verzet tegen de voortijdige beëindiging van de overeenkomst per 1 januari 2012 en nakoming en voortzetting van de overeenkomst verlangt.
2.15.
Bij (aangetekende) brief van 24 november 2011 bericht (de advocaat van) De Zorgboog Itec het volgende:
“Zoals bekend, is de overeenkomst tussen De Zorgboog en Itec tussentijds beëindigd per 1 januari 2012.
“Zoals bekend, is de overeenkomst tussen De Zorgboog en Itec tussentijds beëindigd per 1 januari 2012.
Krachtens artikel 2.1 van de overeenkomst, expireert die automatisch op 30 november 2012.
Bij deze deel ik u mede dat cliënte hoe dan ook niet in verlenging daarvan geïnteresseerd is, en de overeenkomst, voorzover rechtens vereist, bij deze voorwaardelijk wordt opgezegd. Indien de overeenkomst, op welke grond dan ook, niet eerder eindigt wordt deze in ieder geval per 30 november 2012 opgezegd.
Aan de tussentijdse beëindiging per 1 januari 2012 doet het voorgaande overigens niets af.”
2.16.
In 2009 zijn 32 storingen, in 2010 70 storingen, in 2011 25 storingen, in 2012 9 storingen buiten de “call to fix tijd” verholpen.
2.17.
Op of omstreeks 14 maart 2012 zijn de apparaten door Itec onder protest bij De Zorgboog opgehaald.
2.18.
De Zorgboog heeft tot en met maart 2012 aan haar lopende verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst(en) met Itec voldaan.
2.19.
Op 31 juli 2012 heeft Itec een factuur (nr. 12012560) van € 9.562,27 (excl. BTW) aan De Zorgboog toegezonden terzake van afdrukken op basis van nacalculatie.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De Zorgboog vordert – na eiswijziging – dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, Itec veroordeelt tot betaling van:
- € 34.000,- ter zake van boetes
- € 34.000,- ter zake van boetes
- € 56.043,05 ter zake van ten onrechte in rekening gebrachte indexering
- € 3.130,89 ter zake van ten onrechte in rekening gebrachte verwijderingsbijdrage
3.2.
Aan deze vordering legt De Zorgboog het volgende ten grondslag.
De gegarandeerde call tot fix tijd is opgenomen in de vragen 58 en 59 van het programma van eisen en door Itec expliciet bevestigd in het antwoordformulier. In hetzelfde antwoordformulier gaat Itec akkoord met een boete van € 250,- per overtreding hiervan. Nu de gegarandeerde call to fix tijd in totaliteit 136 keer is overtreden, is Itec terzake een bedrag van € 34.000,- aan De Zorgboog verschuldigd.
De gegarandeerde call tot fix tijd is opgenomen in de vragen 58 en 59 van het programma van eisen en door Itec expliciet bevestigd in het antwoordformulier. In hetzelfde antwoordformulier gaat Itec akkoord met een boete van € 250,- per overtreding hiervan. Nu de gegarandeerde call to fix tijd in totaliteit 136 keer is overtreden, is Itec terzake een bedrag van € 34.000,- aan De Zorgboog verschuldigd.
Voorts is tussen partijen in de raamovereenkomst overeengekomen dat de prijzen gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst vast zijn (art. 3.1). Dit vloeit ook voort uit het programma van eisen waarin De Zorgboog onder vragen 48 en 49 de wens/eis van een vaste prijs heeft gesteld, welke vragen door Itec met “ja” zijn beantwoord. Desalniettemin heeft Itec de prijzen eenzijdig gewijzigd en de betreffende bedragen op basis van een automatische incasso afgeschreven en aldus ten onrechte een bedrag van € 47.095,- excl. BTW (€ 56.043,05 incl. BTW) gedeclareerd.
Verder heeft Itec zich verplicht een korting te berekenen van 2% bij automatische incasso (zie het antwoord van Itec op vraag 8). Deze korting heeft Itec niet in mindering gebracht zodat De Zorgboog nog een bedrag van € 8.552,50 excl. BTW (€ 10.177,48 incl. BTW) toekomt.
De BTW is voor De Zorgboog over voornoemde bedragen is niet verrekenbaar.
De BTW is voor De Zorgboog over voornoemde bedragen is niet verrekenbaar.
Ten onrechte heeft Itec “wettelijke verwijderingsbijdrage” in rekening gebracht van (€ 2.541,- + € 90,- =) € 2.631 terwijl na de regeling waarop een huurder een dergelijke bijdrage verschuldigd was per 13 augustus 2004 is komen te vervallen. Bovendien heeft Itec daarover ten onrechte BTW is berekend.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn gebaseerd op twee punten tarief V.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn gebaseerd op twee punten tarief V.
3.3. Itec voert verweer en dit verweer komt -kort gezegd- op het volgende neer.
Primair stelt zij dat De Zorgboog de verkeerde partij heeft gedagvaard.
Subsidiair stelt zij dat De Zorgboog in verzuim is zodat Itec niet in verzuim kan raken.
Voorts stelt zij dat geen boeteclausule is overeengekomen en, als dat wel het geval was, zou deze tot nihil gematigd moeten worden.
Itec was wel gerechtigd tot een prijsindexatie en niet gehouden tot het verlenen van een korting.
Tot slot verzet de redelijkheid en billijkheid zich tegen toewijzing van de vorderingen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
Itec vordert – na eiswijziging – dat de rechtbank voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
I voor recht verklaart dat de overeenkomsten bij gebreke van geldige opzegging dan wel ontbinding door De Zorgboog onverminderd zijn blijven voortduren voor de overeengekomen termijnen en De Zorgboog derhalve gehouden is om aan haar (betalings)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten te voldoen tot aan de einddata van de overeenkomsten en
II voorwaardelijk, als de rechtbank oordeelt dat de overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn opgezegd dan wel ontbonden door De Zorgboog en De Zorgboog derhalve gehouden is tot betaling van de overeengekomen termijnen vanaf 1 april 2012 tot en met de einddata van de overeenkomsten, De Zorgboog te veroordelen tot betaling van hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomsten ten tijde van dit vonnis verschuldigd is, zijnde:
- € 29.995,19 incl. BTW terzake de verschuldigde bedragen uit hoofde van de overeenkomsten over de maanden april tot en met juni 2012
- € 8.390,91 exclusief BTW per maand terzake de verschuldigde bedragen uit hoofde van de overeenkomsten
I voor recht verklaart dat de overeenkomsten bij gebreke van geldige opzegging dan wel ontbinding door De Zorgboog onverminderd zijn blijven voortduren voor de overeengekomen termijnen en De Zorgboog derhalve gehouden is om aan haar (betalings)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten te voldoen tot aan de einddata van de overeenkomsten en
II voorwaardelijk, als de rechtbank oordeelt dat de overeenkomsten niet rechtsgeldig zijn opgezegd dan wel ontbonden door De Zorgboog en De Zorgboog derhalve gehouden is tot betaling van de overeengekomen termijnen vanaf 1 april 2012 tot en met de einddata van de overeenkomsten, De Zorgboog te veroordelen tot betaling van hetgeen zij uit hoofde van de overeenkomsten ten tijde van dit vonnis verschuldigd is, zijnde:
- € 29.995,19 incl. BTW terzake de verschuldigde bedragen uit hoofde van de overeenkomsten over de maanden april tot en met juni 2012
- € 8.390,91 exclusief BTW per maand terzake de verschuldigde bedragen uit hoofde van de overeenkomsten
- € 9.562,27 excl. BTW terzake het aantal afdrukken op basis van nacalculatie, vermeerderd met rente en kosten.
3.6.
Aan deze vordering legt Itec het volgende ten grondslag.
De Zorgboog heeft de tussen partijen bestaande overeenkomsten niet rechtsgeldig opgezegd of ontbonden en is daarom gehouden haar betalingsverplichtingen vanaf maart 2012 te blijven voldoen, zijnde € 29.995,15 incl. BTW over de maanden april tot en met juni 2012 en vanaf 1 juli 2012 € 8.390,91 excl. BTW.
Naast de verschuldigde huurtermijnen is De Zorgboog een bedrag van € 9.562,27 excl. BTW verschuldigd ter zake het aantal afdrukken (op basis van nacalculatie) over de periode tot en met maart 2012, in welk verband verwezen wordt naar de onder 2.19 genoemde factuur d.d. 31-7-2012 met nummer 12012560.
3.7.
De Zorgboog voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie
4.1.
De rechtbank overweegt het volgende.
Ter comparitie heeft Itec haar aanvankelijke primaire verweer, inhoudende dat De Zorgboog de verkeerde partij heeft gedagvaard ingetrokken, zodat op dit verweer niet meer ingegaan hoeft te worden.
4.2.
Kern van het geschil draait om de vraag wat de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) is.
Vooropgesteld wordt dat De Zorgboog gebruik heeft gemaakt van een niet-openbare aanbestedingsprocedure en verschillende partijen heeft gevraagd een offerte uit te brengen gebaseerd op het in de offerteaanvraag genoemde programma van eisen. De uitnodiging tot inschrijving moet als een uitnodiging tot het doen van een aanbod worden beschouwd.
Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de opdracht dient te worden gegund op basis van de aanbiedingen zoals deze ter aanbesteding zijn ontvangen. Door te gunnen aanvaardt de aanbestedende partij een bindend aanbod van één van de inschrijvers. Met die gunning komt de overeenkomst tot stand en dat onder de in de offerte aangegeven voorwaarden.
4.3.
In dit geval behelst het bij de offerteaanvraag opgenomen programma van eisen met de daarbij gevoegde (concept) raamovereenkomst aspecten die voor zover hier van belang betrekking hebben op:
- de termijn waarbinnen een storing na melding verholpen moet worden (maximaal 4 uur na melding wanneer er een apparaat per locatie is en maximaal 8 uur na melding wanneer er meer apparaten per locatie zijn (zie offerteaanvraag en vragen 58 en 59)
- een boeteclausule van € 250,- per storingsmelding wanneer de storing niet binnen de gestelde termijn wordt verholpen (zie vraag 60)
- vaste prijzen gedurende de contractperiode (zie offerteaanvraag en vragen 48 en 49 in combinatie met art. 2.1 en 3.1 van de raamovereenkomst)
- de wijze van betaling waaronder een korting bij automatische incasso dan wel betaling binnen een bepaalde termijn (zie offerteaanvraag en vraag 8).
- een boeteclausule van € 250,- per storingsmelding wanneer de storing niet binnen de gestelde termijn wordt verholpen (zie vraag 60)
- vaste prijzen gedurende de contractperiode (zie offerteaanvraag en vragen 48 en 49 in combinatie met art. 2.1 en 3.1 van de raamovereenkomst)
- de wijze van betaling waaronder een korting bij automatische incasso dan wel betaling binnen een bepaalde termijn (zie offerteaanvraag en vraag 8).
4.4.
Door op deze offerteaanvraag in te schrijven en de aan de hand van het programma van eisen geformuleerde vragen te beantwoorden heeft Itec een aanbod gedaan aan De Zorgboog dat ter zake van bovengenoemde aspecten inhoudt dat Itec aanbiedt:
- dat gemelde storingen binnen 4 respectievelijk 8 uur verholpen zullen worden
- een boeteclausule van € 250,- per storingsmelding geldt wanneer de storing niet binnen de gestelde termijn verholpen kan worden
- dat gemelde storingen binnen 4 respectievelijk 8 uur verholpen zullen worden
- een boeteclausule van € 250,- per storingsmelding geldt wanneer de storing niet binnen de gestelde termijn verholpen kan worden
- gedurende de contractperiode van vijf jaar, ingaande 1 december 2007, een vaste prijs geldt
- een korting van 2% op de te betalen prijs wordt toegepast wanneer binnen 8 dagen wordt betaald.
4.5.
Door vervolgens de opdracht aan Itec te gunnen komt een overeenkomst tot stand
onder de in de offerte genoemde voorwaarden waaronder ook de inhoud van de raamovereenkomst.
De stelling van Itec dat de offerte niet meer is dan een uitnodiging om in onderhandeling te treden, welke stelling haaks staat op het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel, wordt daarom verworpen.
Ook wordt de stelling van Itec verworpen dat (de inhoud van) de raamovereenkomst niet tussen partijen zou gelden omdat deze niet door Itec is ondertekend. Het aanbod van Itec moet worden geacht te zijn gedaan met inachtneming van de inhoud van de raamovereenkomst omdat deze overeenkomst deel uitmaakt van de voorwaarden waaronder Itec heeft ingeschreven. Ondertekening van de overeenkomst na gunning is niet vereist. Dit zou niet meer behelzen dan een bevestiging van de al gesloten overeenkomst.
4.6.
Na de gunning kunnen partijen nog overleg voeren over elementen van de overeenkomst en daarover nadere overeenkomsten sluiten, maar dit overleg respectievelijk deze nadere afspraken mag respectievelijk mogen geen betrekking hebben op elementen die voor de onderlinge vergelijkbaarheid van de ontvangen inschrijvingen van belang zijn geweest. Een ruimhartiger opvatting zou zich niet verdragen met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers.
Onder elementen die voor de onderlinge vergelijkbaarheid van de ontvangen inschrijvingen van belang zijn, zijn in ieder geval te rekenen de hiervoor genoemde criteria uit het programma van eisen.
Het staat partijen om deze reden niet vrij na de gunning afwijkende afspraken te maken terzake van de contractduur, de termijn waarbinnen storingen verholpen moeten worden en de daaraan verbonden boeteclausule van € 250,-, de vaste prijzen gedurende de overgekomen contractperiode en de overeengekomen korting van 2% op de te betalen prijs bij betaling binnen 8 acht dagen na ontvangst van de factuur. Voorzover Itec een beroep heeft willen doen op de inhoud van later gesloten overeenkomsten en algemene voorwaarden waarin op deze punten wordt afgeweken van het bij gunning overeengekomene, wordt dit beroep tevergeefs gedaan.
4.7.
Ter zake van de gevorderde boete voert Itec afzonderlijke verweren.
Itec voert aan dat De Zorgboog Itec nimmer heeft gewezen op (gevolgen van) de boetebepaling. Verder stelt zij dat zij door De Zorgboog niet in gebreke is gesteld, waartoe zij op grond van art. 6:93 BW verplicht is en waardoor de boete nog niet opeisbaar is.
De brief van 15 september 2011 is niet als ingebrekestelling op te vatten omdat Itec daarbij geen termijn als bedoeld in art. 6:93 BW is gegund om alsnog na te komen.
Bovendien zijn er gronden om de boete op grond van art. 6:94 BW te matigen, te weten:
- eerst bij brief van 15 september 2011 is een beroep op het boetebeding gedaan en is de boete direct opgeëist;
- de gegarandeerde call-to-fix is afgegeven onder bepaalde voorwaarden;
- De Zorgboog heeft geen schade geleden.
Itec voert aan dat De Zorgboog Itec nimmer heeft gewezen op (gevolgen van) de boetebepaling. Verder stelt zij dat zij door De Zorgboog niet in gebreke is gesteld, waartoe zij op grond van art. 6:93 BW verplicht is en waardoor de boete nog niet opeisbaar is.
De brief van 15 september 2011 is niet als ingebrekestelling op te vatten omdat Itec daarbij geen termijn als bedoeld in art. 6:93 BW is gegund om alsnog na te komen.
Bovendien zijn er gronden om de boete op grond van art. 6:94 BW te matigen, te weten:
- eerst bij brief van 15 september 2011 is een beroep op het boetebeding gedaan en is de boete direct opgeëist;
- de gegarandeerde call-to-fix is afgegeven onder bepaalde voorwaarden;
- De Zorgboog heeft geen schade geleden.
4.8.
Al deze verweren worden verworpen.
Een ingebrekestelling is niet vereist wanneer een fatale termijn is overeengekomen (art. 6:83 lid 1 sub a BW). Nu aan het niet binnen vier respectievelijk acht uur na de storingsmelding verhelpen van de storing een boete is verbonden, kan deze termijn niet anders dan als een fatale termijn worden aangemerkt. Dit houdt in dat na ommekomst van de termijn het verzuim is ingetreden en de boete direct opeisbaar is (art. 93 jo. 83 BW).
Indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, kan de rechter op verlangen van de schuldenaar de bedongen boete matigen. Daarvan is sprake als de toepassing van een boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat zou leiden.
In dit geval wist Itec dat het na melding tijdig verhelpen van storingen voor De Zorgboog van groot belang was (dit was immers een zogeheten knock-out vraag in de offerteaanvraag). Bovendien heeft Itec in reactie op de offerteaanvraag in haar offerte het aanbod gedaan dat als zij niet tijdig gemelde storingen zou verhelpen, zij een boete van € 250,- verschuldigd zou zijn en dit aanbod is door de gunning aanvaard.
Itec kan worden toegegeven dat De Zorgboog eerst bij brief van 15 september 2011 een beroep op het boetebeding heeft gedaan, maar Itec had, gelet op het overeengekomene en het feit dat De Zorgboog per mail van 28 januari 2010 en later per brief van 3 maart 2010 haar al heeft bericht dat (in de periode 1-7-2009 t/m 31-12-2009) 32 (van de 59 storingsmeldingen) buiten de afgesproken call-tot-fix tijd de storing zijn verholpen, er rekening mee moeten houden dat De Zorgboog alsnog aanspraak zou maken op verbeurde boetes.
Itec kan worden toegegeven dat De Zorgboog eerst bij brief van 15 september 2011 een beroep op het boetebeding heeft gedaan, maar Itec had, gelet op het overeengekomene en het feit dat De Zorgboog per mail van 28 januari 2010 en later per brief van 3 maart 2010 haar al heeft bericht dat (in de periode 1-7-2009 t/m 31-12-2009) 32 (van de 59 storingsmeldingen) buiten de afgesproken call-tot-fix tijd de storing zijn verholpen, er rekening mee moeten houden dat De Zorgboog alsnog aanspraak zou maken op verbeurde boetes.
Voorzover Itec een beroep doet op specifieke voorwaarden, heeft zij onvoldoende aangegeven waaruit die voorwaarden dan zouden hebben bestaan en voorzover gedoeld wordt op art. 2.1 Service Call’s als bedoeld in de onder r.o. 2.6 genoemde overeenkomst, heeft Itec niet nader onderbouwd of en in hoeverre De Zorgboog hieraan niet heeft voldaan.
De enkele omstandigheid dat Itec er tot eind februari 2011 van is uitgegaan dat de garandeerde call-to-fix termijn enkel een gemiddelde call-to-fix termijn zou zijn, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Itec dient te blijven.
Dat De Zorgboog geen schade heeft geleden, welke stelling overigens door De Zorgboog wordt betwist, is niet relevant omdat partijen met het opnemen van de hoogte van de boeteclausule kennelijk hebben beoogd de schade aldus te fixeren.
4.9.
Ter zake van de gevorderde restitutie van de in rekening gebrachte indexering voert Itec als verweer aan dat zij op grond van art. 13 van haar algemene voorwaarden gerechtigd is de prijzen aan te passen.
4.10.
Ook dit verweer wordt verworpen. Daargelaten de vraag of deze algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst, kan de in die algemene voorwaarden opgenomen bepaling dat Itec prijzen kan wijzigen niet de gemaakte afspraak opzij zetten dat de prijzen gedurende de contractperiode vast zijn. In dit verband verwijst de rechtbank naar hetgeen onder r.o. 4.2-4.6 is overwogen.
4.11.
Ter zake van de gevorderde restitutie van zowel de in rekening gebrachte indexering als de niet berekende betalingskorting stelt Itec met een beroep op art. 6:89 BW dat De Zorgboog tot 15 september 2011 niet heeft geprotesteerd tegen de indexatie (in welk verband verwezen wordt naar facturen waarin duidelijk staat vermeld dat Itec indexering toepast) en het niet toepassen van de korting, wat zij redelijkerwijs had moeten ontdekken, zodat De Zorgboog op deze afspraken geen beroep meer kan doen.
4.12.
Ook dit verweer wordt tevergeefs voorgedragen.
De ratio van art. 6:89 BW, welke als uitvloeisel van het leerstuk van rechtsverwerking is aan te merken, is de debiteur te beschermen tegen late en daardoor moeilijk meer te betwiste klachten. Daarvan is in dit geval geen sprake omdat ter zake van beide aspecten (de indexering en de betalingskorting) aan de hand van de overgelegde stukken op eenvoudige wijze kan worden getoetst of op juiste wijze uitvoering is gegeven aan het overeengekomene. Voor zover Itec heeft beoogd zich (ook) op rechtsverwerking te willen beroepen zou ook dit beroep niet slagen omdat enkel tijdsverloop geen rechtsverwerking kan opleveren.
4.13.
Ter zake van de na eisvermeerdering gevorderde restitutie van de in rekening gebrachte verwijderingsbijdrage stelt Itec dat De Zorgboog uit het oog heeft verloren dat het vervallen Besluit beheer wit- en bruingoed is geïmplementeerd in het Besluit beheer elektrische en elektronische apparatuur en de Regeling beheer elektrische en elektronische apparatuur en dat Itec op grond van art. 12 van laatstgenoemde regeling wel degelijk gerechtigd is de kosten voor financiering van afgedankte machines in rekening te brengen.
In reactie hierop voert De Zorgboog aan dat art. 11 van bedoelde regeling de kosten voor rekening van de producent komen en dat de producent (binnen zekere grenzen) de mogelijkheid heeft die kosten voor rekening van de koper te brengen (art. 11 leden 6 en 7). Art. 12 waarop Itec zich beroept maakt duidelijk dat de kosten niet voor rekening van De Zorgboog komen maar voor rekening van de producent. Art. 12 lid 1 bepaalt dat de producent zorgdraagt voor de financiering van het beheer van de apparatuur. Slechts tussen producenten en ontdoeners kunnen ingevolge art. 12 lid 3 andere financieringsregelingen worden overeengekomen. De bedragen die Itec De Zorgboog in rekening heeft gebracht, is De Zorgboog hoe dan ook niet verschuldigd.
4.14.
De rechtbank stelt voorop dat art. 11 van de bedoelde Regeling ziet op afgedankte elektrische en elektronische apparatuur van particuliere huishoudens waarvan in dit geval geen sprake is.
Art. 12 lid 1 bepaalt dat de producent zorgdraagt voor financiering van het beheer van afgedankte, door hem geproduceerde elektrische en elektronische apparatuur, niet zijnde afgedankte elektrische en elektronische apparatuur van particuliere huishoudens mits het apparatuur betreft die na 13 augustus 2005 op de markt is gebracht. Voor 13 augustus 2005 draagt de ontdoener zorg voor de financiering van het beheer van deze apparatuur (art. 12 lid 2). Lid 3 van de Regeling geeft de producent en ontdoener de mogelijkheid om in afwijking van leden 1 en 2 andere financieringsovereenkomsten overeen te komen. Een financieringsovereenkomst als bedoeld in deze regeling is een lening-, lease-, huur- of afbetalingsovereenkomst of een regeling met betrekking tot enige apparatuur, ongeacht of volgens die overeenkomst of regeling, dan wel volgens een bijkomende overeenkomst of regeling, eigendomsoverdracht van het apparaat zal of kan plaatsvinden (art. 1 aanhef en onder i van bedoelde regeling). Hieruit volgt dat Itec wel degelijk bevoegd was met De Zorgboog een afwijkende regeling te treffen en De Zorgboog heeft niet betwist dat partijen afwijkende regeling hieromtrent hebben getroffen.
Art. 12 lid 1 bepaalt dat de producent zorgdraagt voor financiering van het beheer van afgedankte, door hem geproduceerde elektrische en elektronische apparatuur, niet zijnde afgedankte elektrische en elektronische apparatuur van particuliere huishoudens mits het apparatuur betreft die na 13 augustus 2005 op de markt is gebracht. Voor 13 augustus 2005 draagt de ontdoener zorg voor de financiering van het beheer van deze apparatuur (art. 12 lid 2). Lid 3 van de Regeling geeft de producent en ontdoener de mogelijkheid om in afwijking van leden 1 en 2 andere financieringsovereenkomsten overeen te komen. Een financieringsovereenkomst als bedoeld in deze regeling is een lening-, lease-, huur- of afbetalingsovereenkomst of een regeling met betrekking tot enige apparatuur, ongeacht of volgens die overeenkomst of regeling, dan wel volgens een bijkomende overeenkomst of regeling, eigendomsoverdracht van het apparaat zal of kan plaatsvinden (art. 1 aanhef en onder i van bedoelde regeling). Hieruit volgt dat Itec wel degelijk bevoegd was met De Zorgboog een afwijkende regeling te treffen en De Zorgboog heeft niet betwist dat partijen afwijkende regeling hieromtrent hebben getroffen.
Het verweer van Itec dat zij De Zorgboog terecht de verwijderingsbijdrage in rekening heeft gebracht slaagt zodat deze vordering wordt afgewezen, behoudens het onderdeel dat betrekking heeft op de door Itec niet betwiste ten onrechte in rekening gebrachte BTW. Het gaat hier om een bedrag van € 3.130,89 - € 2.631,- = € 499,89.
4.15.
Tot slot stelt Itec dat de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen toewijzing van de vorderingen van De Zorgboog. Het staat De Zorgboog niet vrij overeenkomsten met daaraan verbonden grote financiële belangen voor Itec op te zeggen omdat Itec enkele malen storingen niet binnen 8 uur zou hebben verholpen. Dit klemt temeer daar De Zorgboog Itec pas in 2011 op heeft gewezen en Itec deze problemen heeft willen verhelpen maar dat De Zorgboog daartoe elke medewerking weigerde. Alles wijst erop dat De Zorgboog op enig moment van Itec afwilde omdat zij een andere contractpartij had gevonden. Dat De Zorgboog eerst bij brief van 11 september 2011 melding maakt van overeengekomen boetes, vermeende niet verleende kortingen en ten onrechte toegepaste indexeringen staan toewijzing van de vorderingen van De Zorgboog ook in de weg.
4.16.
Dit verweer wordt eveneens verworpen. Voor de motivering daarvan wordt allereerst verwezen naar hetgeen onder r.o. 4.8 is overwogen. Vooropgesteld wordt dat Itec met de opmerking dat zij “enkele malen storingen niet binnen 8 uur zou hebben verholpen” de kwestie ten onrechte bagatelliseert. Uit door Itec zelf verstrekte informatie blijkt dat Itec maar liefst 136 keer de overeengekomen termijn (alleen uitgaande van 8 uur) heeft overschreden.
Voorzover Itec heeft willen betogen dat zij alle problemen heeft willen verhelpen maar De Zorgboog elke medewerking daartoe heeft geweigerd, wordt overwogen dat Itec deze door De Zorgboog betwiste stelling onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Het enkele feit dat De Zorgboog een bespreking met (de commercieel accountmanager van) Itec heeft geannuleerd en in plaats van overleg eerst een rapportage met betrekking tot servicemeldingen verlangde, is daartoe onvoldoende. Itec heeft met betrekking tot dit verweer niet voldaan aan haar stelplicht.
Voorzover Itec heeft willen betogen dat zij alle problemen heeft willen verhelpen maar De Zorgboog elke medewerking daartoe heeft geweigerd, wordt overwogen dat Itec deze door De Zorgboog betwiste stelling onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Het enkele feit dat De Zorgboog een bespreking met (de commercieel accountmanager van) Itec heeft geannuleerd en in plaats van overleg eerst een rapportage met betrekking tot servicemeldingen verlangde, is daartoe onvoldoende. Itec heeft met betrekking tot dit verweer niet voldaan aan haar stelplicht.
4.17.
De hoogte van de hiervoor bedoelde vorderingen alsmede de ingangsdata van de verschuldigde wettelijke (handels)rente zijn als zodanig niet door Itec betwist.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen ter zake van de boetes, de in rekening gebrachte indexering en niet toegepaste korting en de in rekening gebrachte BTW over de verwijderingsbijdrage in beginsel toewijsbaar zijn.
Nu deze vorderingen zijn gebaseerd op door Itec ten onrechte in rekening gebrachte bedragen vloeien deze niet voort uit een handelsovereenkomst. Daarom is niet de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW maar de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW van toepassing. Als ingangsdatum zal de datum van dagvaarding respectievelijk de datum van de indiening van de eisvermeerdering worden aangehouden.
4.18.
Vervolgens doet zich de vraag voor of de brief van 15 september 2011 namens De Zorgboog heeft geleid tot een einde van de tussen partijen bestaande overeenkomst(en) per 1 januari 2012.
Itec stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst door De Zorgboog niet tussentijds kan worden opgezegd omdat de door De Zorgboog opgestelde raamovereenkomst niet tussen partijen is overeengekomen zodat een beroep op art. 14 van de raamovereenkomst zonder rechtsgevolg blijft.
Verder stelt Itec dat de nadere overeenkomsten tussen partijen voor de duur van 63 maanden zijn aangegaan, ingaande 1 december 2007 en daarom eindigend op 31 maart 2013
(rechtbank: bedoeld zal zijn 1 maart 2013),in welke verband ook wordt verwezen naar bepalingen uit haar algemene voorwaarden.
Verder stelt Itec dat de nadere overeenkomsten tussen partijen voor de duur van 63 maanden zijn aangegaan, ingaande 1 december 2007 en daarom eindigend op 31 maart 2013
(rechtbank: bedoeld zal zijn 1 maart 2013),in welke verband ook wordt verwezen naar bepalingen uit haar algemene voorwaarden.
Bovendien stelt Itec dat De Zorgboog ingevolge art. 6:265 BW de overeenkomst niet kan ontbinden omdat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt.
Voorts doet Itec een beroep op schuldeisersverzuim ex art. 6:61 lid 2 BW aan de zijde van De Zorgboog omdat zij vanaf maart 2012 is opgehouden de maandelijks verschuldigde huurtermijnen te voldoen en in nadien gevoerde correspondentie uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt niet meer te zullen betalen.
4.19.
Uit hetgeen hiervoor onder r.o. 4.2-4.6 is overwogen, volgt dat bij de beoordeling het bepaalde in de raamovereenkomst doorslaggevend is.
Dit betekent dat de looptijd van de overeenkomst 5 jaren bedraagt, ingaande 1 december 2007 en dus eindigend op 30 november 2012 (art. 2 raamovereenkomst), waarbij De Zorgboog de overeenkomst tussentijds kan beëindigen als Itec niet aan de gestelde voorwaarden zoals omschreven in de overeenkomst voldoet en dus sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Daarbij moet De Zorgboog Itec een redelijke termijn geven, afhankelijk van de ernst van de schending van de voorwaarden waarbinnen de klachten dienen te zijn ondervangen (art. 14 raamovereenkomst).
Dit betekent dat de looptijd van de overeenkomst 5 jaren bedraagt, ingaande 1 december 2007 en dus eindigend op 30 november 2012 (art. 2 raamovereenkomst), waarbij De Zorgboog de overeenkomst tussentijds kan beëindigen als Itec niet aan de gestelde voorwaarden zoals omschreven in de overeenkomst voldoet en dus sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Daarbij moet De Zorgboog Itec een redelijke termijn geven, afhankelijk van de ernst van de schending van de voorwaarden waarbinnen de klachten dienen te zijn ondervangen (art. 14 raamovereenkomst).
4.20.
In dit geval heeft De Zorgboog Itec bij brief van 3 maart 2011 in gebreke gesteld en daarbij aangekondigd dat indien de gegarandeerde call-to-fix tijd over de maanden maart 2011 en april 2011 niet voor 95% wordt gehaald tot beëindiging/ontbinding van de overeenkomst zal worden overgegaan met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden.
Daarna, bij brief van 15 september 2011, heeft De Zorgboog de overeenkomst tussentijds opgezegd per 1 januari 2012 en er daarbij op gewezen dat 4 van de 17 storingen niet binnen de gegarandeerde call-to-fix tijd zijn verholpen. Dit aantal is door Itec niet bestreden.
Daarna, bij brief van 15 september 2011, heeft De Zorgboog de overeenkomst tussentijds opgezegd per 1 januari 2012 en er daarbij op gewezen dat 4 van de 17 storingen niet binnen de gegarandeerde call-to-fix tijd zijn verholpen. Dit aantal is door Itec niet bestreden.
Door aldus te handelen heeft De Zorgboog naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met art. 14 van de raamovereenkomst gehandeld. Er is in gebreke gesteld, er is een redelijke termijn gegund om de klachten te verhelpen waarbij De Zorgboog de overeengekomen norm in beperkte mate ten gunste van Itec heeft bijgesteld en niettemin heeft Itec ook aan deze bijgestelde norm niet voldaan waarna de overeenkomst met inachtneming van een redelijke en vooraf aangekondigde termijn is opgezegd.
Het betoog van Itec dat de tekortkoming de ontbinding gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt, miskent dat de gegarandeerde call-to-fix tijd voor De Zorgboog op een voor Itec kenbare wijze van essentieel belang was. Dit aspect is immers als een “knock out” vraag is in de offerteaanvraag opgenomen en tijdens de contractperiode heeft De Zorgboog Itec op verschillende momenten aangesproken op het niet halen van de gegeven garantie.
De overeenkomst is daarom op rechtsgeldige wijze op 1 januari 2012 geëindigd. Daaraan kan niet afdoen dat De Zorgboog haar betalingsverplichting heeft voortgezet tot en met de maand maart 2012 in verband met het feit dat Itec eerst medio maart 2012 haar apparaten (onder protest) bij De Zorgboog heeft opgehaald.
Het betoog van Itec dat de tekortkoming de ontbinding gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt, miskent dat de gegarandeerde call-to-fix tijd voor De Zorgboog op een voor Itec kenbare wijze van essentieel belang was. Dit aspect is immers als een “knock out” vraag is in de offerteaanvraag opgenomen en tijdens de contractperiode heeft De Zorgboog Itec op verschillende momenten aangesproken op het niet halen van de gegeven garantie.
De overeenkomst is daarom op rechtsgeldige wijze op 1 januari 2012 geëindigd. Daaraan kan niet afdoen dat De Zorgboog haar betalingsverplichting heeft voortgezet tot en met de maand maart 2012 in verband met het feit dat Itec eerst medio maart 2012 haar apparaten (onder protest) bij De Zorgboog heeft opgehaald.
Het gevolg hiervan is dat het beroep op schuldeisersverzuim inhoudende dat De Zorgboog vanaf maart 2012 is opgehouden met de maandelijks verschuldigde huurtermijnen te voldoen faalt.
4.21.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet betwist en zullen worden toegewezen.
4.22.
Itec zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Zorgboog worden begroot op: € 101,64 kosten dagvaarding, € 3.621,- aan griffierechten en (2,5 x € 1.421,- =) € 3.552,50 aan salaris advocaat.
in reconventie
4.23.
Nu Itec ter comparitie het primaire verweer, inhoudende dat Itec ten onrechte als contractspartij wordt aangemerkt, heeft ingetrokken is aan deze door haar gestelde voorwaarde alsnog voldaan, waardoor de rechtbank toekomt aan de behandeling en beoordeling van de vordering in reconventie.
4.24.
De reconventionele vordering is voor wat betreft de gevorderde verklaring voor recht gebaseerd op de stelling dat deze overeenkomst na 1 april 2012 nog voortduurde. Uit hetgeen in conventie onder 4.2-4.6 is overwogen, volgt dat deze stelling wordt verworpen. Deze vordering zal daarom afgewezen worden.
4.25.
De overige vorderingen zijn, zo blijkt uit het petitum in de akte vermeerdering eis in reconventie, voorwaardelijk ingesteld, namelijk als de rechtbank oordeelt dat de overeenkomst niet rechtsgeldig zijn opgezegd dan wel ontbonden. Aan deze voorwaarde is niet voldaan, zodat deze vorderingen geen nadere behandeling behoeven.
De rechtbank merkt hierbij echter op dat uit de toelichting bij deze akte blijkt dat Itec stelt dat De Zorgboog de onbetaalde factuur van € 9.562,27 excl. BTW ook verschuldigd is indien de rechtbank onverhoopt zou oordelen dat de overeenkomsten door De Zorgboog geldig zijn opgezegd. De rechtbank leidt hieruit af dat Itec dit onderdeel van de vordering kennelijk onvoorwaardelijk heeft willen instellen. Ook De Zorgboog, zo blijkt uit haar verweer, lijkt hiervan uit te gaan zodat de rechtbank dit onderdeel van de vordering als zijnde onvoorwaardelijk ingesteld zal aanmerken en dus alsnog zal behandelen en beoordelen.
4.26.
Uit de overgelegde factuur blijkt dat 175874 afdrukken zijn gemaakt en dat daarbij een afdrukprijs van € 0,05437 is gehanteerd, een en ander resulterend in een bedrag van 175874 x € 0,05437 = € 9.562,27 (excl. 19% BTW).
De Zorgboog stelt dat de becijfering van het aantal afdrukken juist is maar betwist de toegepaste afdrukprijs van € 0,05437 en geeft daarbij aan dat Itec niet aangeeft waarop deze prijs is gebaseerd. Volgens De Zorgboog is een afdrukprijs van € 0,007 overeengekomen en bovendien mag de nacalculatie alleen worden berekend over het aantal afdrukken boven het overeengekomen aantal. Indien sprake is van 175874 meer afdrukken, zoals Itec stelt, is De Zorgboog niet meer dan een bedrag van € 1.231,11 aan Itec verschuldigd.
4.27.
Met De Zorgboog is de rechtbank van oordeel dat Itec heeft verzuimd nader toe te lichten waarop de door Itec genoemde eenheidsprijs van € 0,05 is gebaseerd.
De onder 2.6 bedoelde en door Itec in het geding gebrachte overeenkomst van 28 september 2007 vermeldt een eenheidsprijs per afdruk/scan van “0,007” en een eenheidsprijs per full color afdruk van “0,04”. Uit de overgelegde factuur valt niet af te leiden of en zo ja welk aantal afdrukken “full color” zijn, zodat de rechtbank enkel zal uitgaan van de (vaste) eenheidsprijs van € 0,007.
Dit betekent dat dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van 178574 x € 0,007 = € 1.231,11 (excl. BTW), vermeerderd met de niet door De Zorgboog betwiste wettelijke handelsrente als bedoeld in art 119a BW met ingang van 8 augustus 2012.
4.28. Met deze uitkomst ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren op de hierna te noemen wijze.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt Itec om aan De Zorgboog te betalen een bedrag van:
- € 34.000,- ter zake van verbeurde boetes te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over respectievelijk € 8.000,- vanaf 1 januari 2010, € 17.500,- vanaf 1 januari 2011, € 6.250,- vanaf 1 januari 2012 en € 2.250 vanaf 24 april 2012.
- € 34.000,- ter zake van verbeurde boetes te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over respectievelijk € 8.000,- vanaf 1 januari 2010, € 17.500,- vanaf 1 januari 2011, € 6.250,- vanaf 1 januari 2012 en € 2.250 vanaf 24 april 2012.
- € 56.043,05 (inclusief BTW) ter zake van ten onrechte in rekening gebrachte indexeringen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2012
- € 10.177,48 (inclusief BTW) ter zake van ten onrechte niet berekende betalingskorting vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2012
- € 10.177,48 (inclusief BTW) ter zake van ten onrechte niet berekende betalingskorting vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2012
€ 499,89 wegens de ten onrechte in rekening gebrachte BTW over de verwijderingsbijdrage, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 april 2012
- € 2.842,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 24 april 2012;
een en ander tot aan de voldoening,
- € 2.842,- ter zake van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf 24 april 2012;
een en ander tot aan de voldoening,
5.2.
veroordeelt Itec in de proceskosten, aan de zijde van De Zorgboog tot op heden begroot op € 7.275,14 (bestaande uit : € 101,64 kosten dagvaarding, € 3.621,- aan griffierechten en € 3.552,50 aan salaris advocaat), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de voldoening,
5.3.
veroordeelt Itec in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Itec niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
5.6.
veroordeelt De Zorgboog om aan Itec te betalen een bedrag van € 1.231,11 (excl. BTW), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art 119a BW met ingang van 8 augustus 2012 tot de voldoening.
5.7.
verklaart het vonnis onder 5.6 uitvoerbaar bij voorraad,
5.8.
compenseert de proceskosten in die zin dat elke partijen de eigen kosten draagt.
5.9.
wijst af het meer of anders gevorderde.
5.10.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2013.