ECLI:NL:RBOBR:2013:5031

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/149370 / HA ZA 06-2144

Vonnis van 4 september 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats],

eiseres,

advocaat mr. J. van Zinnicq Bergmann te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

TRIPPLE N B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats],

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats],

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NN SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te 's-Hertogenbosch,

gedaagden,

advocaat mr. M.A.F. Evers te Eindhoven.

Eiseres zal hierna EHW genoemd worden. Gedaagden zullen gezamenlijk Tripple c.s. genoemd worden, en afzonderlijk respectievelijk Tripple, [gedaagde 2], [gedaagde 3] en NN genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 23 januari 2013
de akte van Tripple c.s.
de antwoordakte van EHW.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij voormeld tussenvonnis is Tripple c.s. in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de effecten van het feit dat de koopprijs “cash and debt free” is betaald en over de hoogte van de (eventuele) transactiekosten. De rechtbank heeft daarbij bepaald dat Tripple c.s. haar stellingen ter zake direct met verifieerbare bescheiden dient te onderbouwen.

De koopprijs

2.2.

Ter onderbouwing van de betaalde koopprijs heeft Tripple c.s. (als productie 59 bij akte) een transactieoverzicht van haar bank in het geding gebracht waaruit (onder meer) blijkt dat Tripple op 1 maart 2006 een bedrag ad € 7.875.558,59 heeft ontvangen. Tripple c.s. stelt dat dit de door KPN betaalde koopprijs is “cash en debt free”.

2.3.

In de koopovereenkomst (prod. 52 Tripple c.s.) staat ten aanzien van de koopprijs en betaling in de artikelen 3 en 6 het volgende vermeld:

“3.1. De koopprijs voor de Aandelen op een cash en debt free basis (hierna te noemen: de

“Koopprijs”) bestaat uit een geldbedrag (hierna te noemen: de
“Koopprijs Cash”), zoals vastgesteld in Artikel 3.2., en een aantal aandelen in het kapitaal van KPN Narrowcasting B.V. (hierna te noemen: de
“Koopprijs Aandelen”)zoals vastgesteld in Artikel 3.6.

3.2.

De Koopprijs Cash bedraagt € 8.003.500 (zegge: acht miljoen drieduizend vijfhonderd euro).

3.6.

De Koopprijs Aandelen bestaat uit 14% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal van de

Koper (te weten 350.000 aandelen met een nominale waarde van € 0,01, genummerd

1.825.001 tot en met 2.175.000) (de
“Aandelen KPN Narrowcasting”). … …

6.1.

De maximum door KPN Telecom B.V. te betalen uitoefenprijs ingevolge de artikelen 10, 11 en 12 van de Aandeelhoudersovereenkomst is € 30.000.000 (zegge dertig miljoen euro) en de minimum uitoefenprijs is € 2.000.000 (zegge twee miljoen euro). … …. ”.

EHW heeft niet gemotiveerd betwist dat het op 1 maart 2006 ontvangen bedrag de Koopprijs Cash “debt free” vormt. Dit volgt ook uit bovengenoemde bepalingen, net als dat de Koopprijs Cash samen met de Koopprijs Aandelen de totale koopprijs vormt. De rechtbank neemt dit dan ook als vaststaand aan.

2.4.

In de artikelen 10, 11 en 12 van de bij de koopovereenkomst horende Aandeelhoudersovereenkomst, gesloten tussen de aandeelhouders van KPN Narrowcasting B.V., is - kort gezegd - opgenomen dat onder meer Tripple als minderheidsaandeelhouder van KPN Narrowcasting B.V. haar aandelen in deze vennootschap in 2009 en 2010 aan KPN mocht aanbieden tegen een nog te bepalen prijs die lag tussen de minimum en maximum uitoefenprijs zoals bedoeld in de koopovereenkomst. KPN was op haar beurt verplicht deze aandelen te kopen, zo bepaalt de Aandeelhoudersovereenkomst.

Transactiekosten

2.5.

Tripple stelt dat zij kosten heeft moeten maken ten bedrage van € 2.244.918,25 om de transactie met KPN te realiseren, welke kosten in het kader van de vaststelling van de schade in mindering moeten worden gebracht op voormelde koopprijs (cash). Zij heeft ter onderbouwing van die stelling volstaan met opnemen van de volgende passage in haar akte:

“Om de transactie met KPN te kunnen realiseren heeft Tripple N voor een bedrag ad

EUR 2.244.918,25 aan transactiekosten moeten maken. Deze kosten betreffen betalingen aan adviseurs en betalingen aan de key personeelsleden van NN om deze voor langere tijd te binden aan de targetvennootschap. Daarnaast is aan M-Media een bedrag betaald ad

EUR 416.500,-- […] om de aan haar verkochte software ter beschikking te stellen aan KPN. Zonder deze betalingen was de transactie met KPN niet tot stand gekomen. Bij vaststelling van de schade dienen deze posten van de ontvangen koopprijs te worden afgetrokken.”

Na deze toelichting heeft Tripple c.s. in haar akte een tabel opgenomen met de door haar gestelde betaalde bedragen onder verwijzing naar de door haar overgelegde producties (transactieoverzicht en facturen).

2.6.

EHW heeft de (hoogte van de) door Tripple c.s. gestelde transactiekosten betwist en zich ten aanzien van een aantal door Tripple c.s. in het geding gebrachte facturen op het standpunt gesteld dat deze achteraf zijn opgemaakt en (dus) fictief zijn.

2.7.

De rechtbank merkt op dit punt in het algemeen op dat bovengenoemde, letterlijk weergegeven onderbouwing van Tripple c.s. bijzonder summier is, zeker gelet op het feit dat er dan - de stellingen van Tripple c.s. volgend - maar liefst (€ 2.244.918,25 / € 7.875.558,59 * 100% =) (afgerond) 29% aan kosten van de Koopprijs Cash zouden zijn gemaakt voor deze aandelentransactie. Dat is een dermate hoog percentage, dat dit meer toelichting vereist dan nu is verstrekt, zoals welke transactiekosten er voor welke werkzaamheden zijn gemaakt en voor welk doel, alsmede dat deze transactiekosten ten laste zouden komen van de verkopers van NN. Dit alles mede gelet op het uitgangspunt zoals de rechtbank ten aanzien van de noodzaak tot behoorlijke onderbouwing van de verdere stellingen van Tripple c.s. in r.o. 2.10 van het tussenvonnis van 23 januari 2013 heeft overwogen. Over de verschillende posten van deze gestelde transactiekosten overweegt de rechtbank als volgt.

2.8.

Dat sprake is van betalingen aan “key personeelsleden” van NN teneinde hen aan de targetvennootschap te binden kan uit het door Tripple overgelegde overzicht en bijbehorende facturen niet worden afgeleid, zoals EHW terecht heeft gesteld. Tripple heeft deze stelling op geen enkele wijze onderbouwd.

2.9.

Tripple vermeldt ter onderbouwing van haar stelling dat zij betalingen heeft gedaan aan adviseurs, onder meer een viertal facturen van [F] advocaten, respectievelijk van 13 januari 2006, 2 februari 2006, 13 maart 2006 en 11 april 2006.

Niet uit bovengenoemde toelichting van Tripple c.s. in haar akte, maar uit de facturen van 13 januari 2006 en 2 februari 2006 (prod. 60 en 61) en daarbij gevoegde urenverantwoording kan de rechtbank afleiden dat deze betrekking hebben op werkzaamheden in het kader van de transactie met KPN. Dat wordt door EHW ook niet betwist zodat dit vast staat.

Voor de factuur van 13 maart 2006 (prod. 65) geldt hetzelfde, zij het met uitzondering van de daarin opgenomen kosten voor een retour vliegticket ad € 528,92. Zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien dat deze laatstgenoemde kosten zijn gemaakt in verband met de transactie met KPN.

De factuur van 11 april 2006 (prod. 69) heeft - zo blijkt uit de begeleidende brief, de factuur en de urenverantwoording - betrekking op werkzaamheden verricht in maart en april 2006, derhalve nadat de transactie met KPN was voltooid. Dat de werkzaamheden verband houden met de transactie met KPN valt onder die omstandigheden, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, niet in te zien.

Het vorenstaande brengt met zich dat de bedragen op de facturen van 13 januari 2006, 2 februari 2006 en 13 maart 2006, behoudens een bedrag van € 528,92, als transactiekosten in mindering dienen te worden gebracht op voormelde koopprijs cash. Nu gesteld noch gebleken is dat de over de factuurbedragen berekende BTW niet verrekenbaar is, zal deze niet in mindering worden gebracht.

Ter zake van deze facturen zal een daarom bedrag van € 33.269,42 op de Koopprijs Cash in mindering gebracht worden als transactiekosten.

2.10.

Ten aanzien van de factuur van M-Media (prod.62) constateert de rechtbank dat hetgeen Tripple c.s. thans stelt (zoals geciteerd onder r.o. 2.5, hetgeen blijkens de factuur kennelijk ziet op betaling door Tripple voor deze software, nu de factuur aan haar is gericht) niet strookt met haar eerdere stellingen. Tripple c.s. heeft zich eerder in deze procedure namelijk op het standpunt gesteld (akte van Tripple c.s. van 15 juni 2011, punt 2.13) dat M-Media de software
om nietaan NN heeft overgedragen om daarmee haar stelling te onderbouwen dat KPN niet zozeer geïnteresseerd was in deze software bij de overname. Dit - door de rechtbank al op andere gronden in het vorige tussenvonnis verworpen - standpunt staat dus lijnrecht tegenover de door Tripple c.s. nu ingenomen stelling, zoals EHW terecht heeft opgemerkt. De rechtbank constateert dat Tripple c.s. dus ook op dit punt in strijd heeft gehandeld met artikel 21 Rv. Daarenboven heeft te gelden dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze kosten als transactiekosten hebben te gelden.

2.11.

Als productie 63 heeft Tripple c.s. een factuur overgelegd van Bully B.V. met als omschrijving:

“Succes fee voor advies & begeleiding in 2005 en 2006 m.b.t. de verkoop “NN””

Nu door Tripple c.s. niet nader is toegelicht waaruit dat advies en die begeleiding bestond, noch heeft aangegeven op welk gebied Bully B.V. werkzaam en/of gespecialiseerd is, is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de betwisting van EHW ter zake, onvoldoende is onderbouwd dat de factuur ziet op kosten in verband met de transactie met KPN.

2.12.

Voor de factuur van Kudeta B.V. (prod. 64) geldt hetzelfde als voor de factuur van Bully B.V. (r.o. 2.8.).

2.13.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, Tripple c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat de facturen van [A] (prod. 66) en [B] (prod. 67) betrekking hebben op de transactie met KPN. Daarvoor acht de rechtbank van belang dat beide facturen, respectievelijk gedateerd 18 maart 2006 en 23 maart 2006, zijn gericht aan Trip(p)le N (Holding) terwijl NN Solutions Holding eerst per 21 april 2006 wijziging van haar naam in Tripple N heeft verzocht (vide prod. 16 EHW). Bovendien luidt de omschrijving in het overzicht (prod. 59) bij de betaling aan [A] “spoedopdracht groetjes [C]” en de omschrijving met betrekking tot de betaling aan [B] “Spoedopdracht uitkering dividend”. Daaruit kan naar het oordeel van de rechtbank geenszins afgeleid worden dat die betalingen betrekking hebben op de transactie met KPN, noch dat hier sprake is van transactiekosten. De betreffende factuurbedragen zullen dan ook niet als transactiekosten in mindering gebracht worden op de Koopprijs Cash.

2.14.

Ook ten aanzien van de factuur van C.D.D. Consulting B.V. (prod. 68) concludeert de rechtbank dat, gelet op de betwisting van EHW, daaruit onvoldoende blijkt dat het “Advies en consultancy” dat daarbij in rekening wordt gebracht betrekking heeft op de transactie met KPN. Dat deze kosten als transactiekosten in mindering moeten worden gebracht op de Koopprijs Cash, is dan ook onvoldoende onderbouwd.

2.15.

Bij de betaling aan [D] van 10 april 2006 staat in het overzicht (prod. 59) vermeld “dividend uitkering”. Dat er een verband is met de transactie met KPN kan daaruit niet worden afgeleid, noch dat hier sprake is van transactiekosten. Een factuur ontbreekt. Dat deze betaling betrekking heeft op de transactie met KPN is dan ook onvoldoende onderbouwd.

2.16.

Als productie 70 is overgelegd een factuur van Dutch Software Engineering B.V.. In de factuur staat vermeld dat deze betrekking heeft op “2004 en 2005 support opbouw en beheer industriestandaard infrastruct”. Daaruit kan niet worden afgeleid dat er enig verband is met de transactie met KPN.

2.17.

Voor de betaling aan [E] geldt dat uit de omschrijving op het overzicht (prod. 59) “zoals besproken zie mail d.d. 17 mei 2006.” geenszins kan worden afgeleid dat deze betaling verband houdt met de transactie met KPN, dan wel dat er sprake is van transactiekosten. De mail waarnaar verwezen wordt is niet overgelegd en een factuur ontbreekt.

2.18.

Uit het vorenstaande volgt dat alleen de betalingen aan [F] deels (zoals overwogen in r.o. 2.9.) in aanmerking komen om als transactiekosten in mindering te worden gebracht op de Koopprijs Cash. Ten aanzien van de andere door Tripple c.s. gestelde kosten geldt dat gelet op de betwisting van EHW, en bij gebreke van een nadere toelichting, onvoldoende is onderbouwd dat die kosten betrekking hebben op de transactie met KPN. De Koopprijs Cash (and debt free) minus transactiekosten bedraagt dan:
€ 7.875.558,59 minus € 33.269,42 = € 7.842.289,17.

De hoogte van de schadevergoeding.

2.19.

In het vonnis van 23 januari 2013 is (in r.o. 2.9.) overwogen en beslist dat 30% van de door KPN betaalde koopprijs betrekking heeft op de activa en activiteiten van Sitefocus. Zoals hiervoor (in r.o. 2.3.) vermeld, bestaat de door KPN betaalde koopprijs uit de Koopprijs Cash en de Koopprijs Aandelen. EHW voert aan dat bij de Koopprijs Cash daarom een bedrag van (minimaal) € 2.000.000,00 moet worden opgeteld teneinde het aan EHW toekomende deel van de (totale) koopprijs vast te stellen. Dit standpunt heeft EHW reeds bij akte wijziging eis van 23 maart 2011 (punt 4 in die akte en herhaald bij akte van 4 april 2012 in de punten 9 en 11) ingenomen. Daarop is zijdens Tripple c.s. niet gereageerd.

De rechtbank zal, mede gelet op hetgeen is overwogen in r.o. 2.8. van het tussenvonnis van 23 januari 2013, deze stelling van EHW dan ook als uitgangspunt nemen voor de schatting van de Koopprijs Aandelen. De rechtbank overweegt dat niet uit te sluiten valt dat de (ver)koopprijs van de aandelen mogelijk hoger is (geweest) of zal zijn dan het door EHW gestelde bedrag van € 2.000.000,00. Nu echter voldoende aanknopingspunten daarvoor in de stellingen van EHW en Tripple c.s. ontbreken, zal de rechtbank genoemd bedrag bij de berekening van het door Tripple c.s. te vergoeden bedrag als uitgangspunt nemen.

2.20.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de door KPN betaalde Koopprijs Cash begroot wordt op € 7.842.289,17. EHW hield 20% van de aandelen in Sitefocus. Zoals in voormeld tussenvonnis overwogen gaat de rechtbank er vanuit dat 30% van de door KPN betaalde koopprijs betrekking heeft op de activa en activiteiten van Sitefocus, zodat aan EHW een bedrag van € 470.537,35 (30% van 20%, zijnde 6% van de door KPN betaalde Koopprijs Cash) toekomt.

Voor het andere deel van de (totale) door KPN betaalde koopprijs, te weten Koopprijs Aandelen, geldt dat de waarde daarvan, zoals hiervoor overwogen geschat wordt op 6 % (30% van 20%) van voormeld bedrag van € 2.000.000,00, zijnde een bedrag van

€ 120.000,00.

De door Tripple c.s. aan EHW te vergoeden schade wordt door de rechtbank derhalve begroot op € 590.537,35.

2.21.

De stelling van Tripple c.s. dat de schade mede is veroorzaakt door toedoen van EHW en derhalve sprake zou zijn van eigen schuld, wordt verworpen. Als de (door EHW betwiste) stellingen van Tripple c.s. al moeten worden gevolgd dat EHW vanaf oktober 2004 niet langer als feitelijk bestuurder doch slechts minderheidsaandeelhouder was van Sitefocus, dan valt niet in te zien dat op haar (nog) een plicht zou rusten zich (al dan niet actief ) met deze vennootschap te bemoeien. Daarbij heeft te gelden dat het overbrengen van de activiteiten van deze vennootschap naar NN al kort na oktober 2004, te weten in de loop van 2005, is aangevangen zoals de rechtbank al eerder heeft vastgesteld. Het door Tripple c.s. gestelde is dus onvoldoende voor een geslaagd beroep op eigen schuld bij EHW. Bovendien verwijt Tripple c.s. EHW hiermee dat EHW haar - door zich niet langer (actief) met Sitefocus te bemoeien - niet heeft tegengehouden de onrechtmatige gedraging te begaan waarvoor zij nu schadeplichtig wordt geacht. Zeker in het licht van het feit dat in de onderhavige procedure door de rechtbank is vastgesteld dat, en op welke wijze, Tripple c.s. buiten rechte en in dit geding bij herhaling en soms tegen beter weten in tegenover EHW, derden en de rechtbank, standpunten en stellingen heeft gepresenteerd die innerlijk tegenstrijdig zijn, dan wel in strijd zijn met de waarheid, is dit een nauwelijks serieus te nemen verwijt. Bovendien valt het feit dat EHW zich mogelijk minder heeft bekommerd om Sitefocus in de periode voorafgaand aan de overname door KPN, tegen die achtergrond - wat daar verder ook van zij - volledig in het niet, zodat ook bij toepassing van de billijkheidscorrectie van enige eigen schuld aan de zijde van EHW geen sprake zou zijn. Dat de voorzieningenrechter in het vonnis in kort geding van 13 februari 2009 (aan welke uitspraak de rechtbank overigens niet gebonden is) enige eigen schuld in deze aan de zijde van EHW heeft aangenomen, doet daar niet aan af. De hiervoor genoemde (laakbare) handelwijze van Tripple c.s. is immers pas in de onderhavige procedure, derhalve na het vonnis in kort geding, ten volle aan het licht gekomen en hierop heeft de voorzieningenrechter zijn oordeel dus niet kunnen gronden.

2.22.

Tripple c.s. heeft zich verzet tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het (veroordelend) vonnis.

De rechtbank is van oordeel dat het belang van EHW om haar schade vergoed te krijgen

- meer dan zeven jaar nadat de feiten waarvoor Tripple c.s. aansprakelijk is zich hebben voorgedaan - in deze zwaarder weegt dan het - overigens ook onvoldoende concreet - door Tripple c.s. gestelde restitutierisico. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking dat de duur van de procedure negatief is beïnvloed door de hiervoor reeds vermelde handelwijze van Tripple c.s.. Dat door Tripple c.s. een bankgarantie is afgegeven, doet aan het vorenstaande niet af nu deze bankgarantie, gelet op het bedrag dat Tripple c.s. uit hoofde van dit vonnis aan EHW dient te voldoen, ontoereikend is.

2.23.

Ten slotte heeft Tripple c.s. nog aangevoerd dat bij de berekening van de schadevergoeding rekening gehouden dient te worden met de dividendbelasting die aandeelhouder EHW verschuldigd zou zijn geweest als het door de rechtbank toewijsbare bedrag via een dividenduitkering aan EHW ter beschikking zou zijn gesteld.

Ook deze stelling van Tripple c.s. wordt verworpen nu Tripple c.s. onvoldoende heeft onderbouwd dat het deel van de door KPN betaalde koopsom dat aan EHW zou zijn toegekomen, zou vallen onder de dividendbelasting, en bovendien niet uit te sluiten valt dat een en ander onder de deelnemingsvrijstelling valt zoals EHW heeft gesteld. Het had, gelet op het stadium waarin de procedure zich bevindt en in aanmerking genomen hetgeen door de rechtbank in het voorgaand vonnis is overwogen ten aanzien van de onderbouwing van door Tripple c.s. geponeerde stellingen, op de weg van Tripple c.s. gelegen de stelling met betrekking tot de dividendbelasting te concretiseren en met bescheiden te onderbouwen.

2.24.

Uit al het vorenstaande volgt dat de vordering van EHW toewijsbaar is tot een bedrag van € 590.537,35. Tegen de gevorderde rente over de schadevergoeding is zijdens Tripple c.s. geen verweer gevoerd zodat over voormeld bedrag de wettelijke rente (ex art. 6:119 BW) vanaf 8 februari 2006 zal worden toegewezen.

2.25.

Tripple c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tripple c.s worden begroot op:

- explootkosten € 150,90 (76,84 + 74,06)

- griffierecht 3.637,00

- salaris advocaat
19.266,00(Tarief VIII , € 3.211,-- per punt)

Totaal € 23.053,90

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt Tripple c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, aan EHW te betalen een bedrag van € 590.537,35 (vijfhonderdnegentigduizend vijfhonderdzevenendertig euro en 35 eurocent),

te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 8 februari 2006 tot de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt Tripple c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van eiseres

tot op heden begroot op € 23.053,90,

3.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2013.