ECLI:NL:RBOBR:2013:5129

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch

Bestuursrecht

zaaknummers: SHE 13/3999 en SHE 13/4000

uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 september 2013 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen

[verzoekster 1], te Den Dungen, verzoekster 1

(gemachtigden: J.J. van Hoeckel en A.A. van Abeelen),

[verzoekster 2] , te Boxtel, verzoekster 2,

[verzoeker 3]te Boxtel, verzoeker 3,

(gemachtigde: [verzoekster 1]),

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Boxtel, verweerder

(gemachtigden: M.W.C. Heesbeen, A.E.M. van de Water en J. Rooijmans).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
[vergunninghoudster], te Boxtel, vergunninghoudster

(gemachtigde: mr. G.J. Semeijns de Vries van Doesburgh).

Procesverloop

Bij besluit van 1 oktober 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder aan de[vergunninghoudster] (hierna: vergunninghoudster) een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een onderwijsgebouw op het perceel [adres] te Boxtel.

Tegen dit besluit is door verzoekers bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 21 december 2012 (AWB 12/3660) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster 1 toegewezen en het primaire besluit geschorst tot en met zes weken na het besluit op bezwaar.

Bij besluiten van 10 juli 2013 heeft verweerder de bezwaren van verzoekers ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten hebben verzoekers beroep ingesteld bij de rechtbank. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer SHE 13/4000. Tevens hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer SHE 13/3999.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2013. Verzoekster 1 en verzoeker 2 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Vergunninghoudster is verschenen bij [namen], bijgestaan door haar gemachtigde.

Overwegingen

Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter doet daarom op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening, maar ook op het beroep.

De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. Het bouwplan ziet op de uitbreiding van het [vergunninghoudster] op de percelen [adres]. Verzoekster 2 en verzoeker 3 wonen tegenover het bouwplan. Onderdeel van het bouwplan is een kelder die de panden op de percelen [adres] onderling zal verbinden. Op het perceel geldt ingevolge het bestemmingsplan “Uitbreiding [vergunninghoudster]” (hierna: het bestemmingsplan) de bestemming “Maatschappelijk” en “Waarde-Archeologie”. Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: ABRS) van 1 augustus 2012 is het bestemmingsplan onherroepelijk geworden. De aanvraag om omgevingsvergunning is op

17 augustus 2012 ingediend. Vergunninghoudster heeft in de bezwaarfase een aanvraag om een omgevingsvergunning voor de activiteit ‘uitvoeren van werkzaamheden’ ingediend.

Verweerder heeft bij het primaire besluit omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten het bouwen van een bouwwerk, het gebruik van gronden in strijd met het bestemmingsplan en het wijzigen/verstoren van een gemeentelijk monument. In het bestreden besluit heeft verweerder in aanvulling hierop vergunning verleend voor de activiteit ‘uitvoeren van werkzaamheden’ als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid onder b, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo).

3.1

Verzoekers voeren aan dat in het bestreden besluit ten onrechte vergunning is verleend voor een nieuwe activiteit. De aanvraag voor de activiteit ‘uitvoeren van werkzaamheden’ had een eigen traject moeten volgen.

3.2

Verweerder en vergunninghoudster stellen zich op het standpunt dat sprake is van een onlosmakelijke samenhang tussen de activiteit ‘uitvoeren van werkzaamheden’ en de activiteit ‘gebruik in strijd met het bestemmingsplan’ en verwijzen hiervoor naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 december 2012. De betreffende toestemming is gevraagd in verband met het afgraven van de bodem voor het bouwen van de kelder.

3.3

In de uitspraak van 21 december 2012 heeft de voorzieningenrechter overwogen als volgt: “Daargelaten of voor de bouwwerkzaamheden in zijn algemeenheid nodig is dat de bodem wordt afgegraven is dat in ieder geval nodig voor het bouwen van de kelder, die op zichzelf al een oppervlakte heeft van meer dan 100 m2. Niet is uit onderzoek gebleken dat er geen archeologische waarden aanwezig zijn. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarom een omgevingsvergunning voor het afgraven van de bodem vereist. Nu sprake is van onlosmakelijke samenhang tussen het afgraven van de bodem en het bouwen van de kelder, als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo, verplichtte die bepaling naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter vergunninghoudster om de ingediende aanvraag ook betrekking te laten hebben op het afgraven van de bodem als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wabo.”

3.4

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanvraag van vergunninghoudster voor het afgraven van de bodem moet worden beschouwd als een ondergeschikte wijziging van de oorspronkelijk ingediende aanvraag. Van meet af aan is het de bedoeling van vergunninghoudster geweest een kelder aan te leggen en hiervoor de bodem af te graven. Vergunninghoudster heeft slechts de extra, hiervoor benodigde, toestemming aangevraagd. Van een ingrijpende wijziging is geen sprake. In dergelijke gevallen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geoorloofd de ontbrekende toestemming in de lopende bezwaarprocedure aan de omgevingsvergunning te verbinden. De voorzieningenrechter vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de ABRS van 27 september 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AY8923. Of sprake is van een onlosmakelijke samenhang tussen de activiteiten afgraven van de bodem en afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van de kelder, kan in het midden blijven. Deze beroepsgrond faalt.

4.1

Verzoekers hebben gesteld dat de toestemming voor de afwijking van het bestemmingsplan is verleend in strijd met het bestemmingsplan. Volgens verzoekers volgt uit de tekst van het bestemmingsplan dat archeologische waarden in beginsel bewaard dienen te worden in de bodem waar ze worden aangetroffen. Als er archeologische waarden zijn, kan er niet van het bestemmingsplan worden afgeweken op basis van artikel 5.3, eerste volzin van de planregels. Verder worden de archeologische waarden onevenredig aangetast door de graafwerkzaamheden en is voor het uitvoeren van deze werkzaamheden vergunning verleend in strijd met de artikel 5.4.3 van de planregels. Ter onderbouwing hebben verzoekers verder ter zitting aangevoerd dat verweerder de waarde van de aangetroffen archeologische resten, namelijk de fundamenten van een voormalige textielfabriek, onderschat omdat deze fabriek uniek is geweest voor het betreffende gebied.

4.2

Verweerder heeft op basis van een in opdracht van vergunninghoudster uitgevoerd archeologisch onderzoek van Archeologisch Adviesbureau Raap (verder: Raap), geconcludeerd dat de aangetroffen resten niet behoudenswaardig zijn en dat de waarden niet van dien aard zijn dat behoud van de resten in de grond moet worden nagestreefd. Verweerder neemt hierbij in aanmerking dat de graafwerkzaamheden worden begeleid door deskundigen en dat vergunninghoudster heeft toegezegd om unieke resten alsnog te bewaren. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven in artikel 5.3, eerste volzin, geen absoluut verbod te lezen voor afwijken van het bestemmingsplan indien sprake is van archeologische waarden. Volgens verweerder biedt de tweede volzin van artikel 5.3 ruimte voor de mogelijkheid van archeologische begeleiding van de bouwwerkzaamheden. Hiertoe is een protocol ‘opgraven’ aan de vergunning verbonden. Vergunninghoudster heeft in aanvulling op dit standpunt gesteld dat het Verdrag van Malta haar niet verplicht om archeologische resten altijd ter plaatse in de grond te bewaren.

4.3

Ingevolge artikel 8:69a van de Awb vernietigt de bestuursrechter een besluit niet op grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bepalingen in het bestemmingsplan ter bescherming van archeologische waarden alsmede het Verdrag van Malta niet strekken tot bescherming van de belangen van verzoekster 2 en verzoeker 3. Niet kan worden gezegd dat de kwaliteit van de leefomgeving van verzoekster 2 en verzoeker 3 rechtstreeks afhankelijk is van de bescherming van archeologische waarden. Dat verzoekster 2 en verzoeker 3 indirect baat hebben bij het inroepen van deze bepalingen teneinde de bouw te voorkomen, leidt niet tot een ander oordeel.
Verzoekster 1 heeft onder meer de bescherming van cultuurhistorische waarden als statutaire doelstelling. Er is daarom geen aanleiding voor het oordeel dat de bepalingen in het bestemmingsplan en het Verdrag van Malta niet onmiskenbaar niet strekken tot bescherming van de belangen van verzoekster 1.

4.4

Op grond van artikel 5.1 (Bestemmingsomschrijving) van de planregels zijn de voor “Waarde-Archeologie” aangewezen gronden, behalve voor de andere daar voorkomende bestemming(en), tevens bestemd voor doeleinden ter bescherming en veiligstelling van de archeologische waarden.
Op grond van artikel 5.2 (Bouwregels) is het op of in de tot “Waarde-Archeologie” bestemde gronden niet toegestaan te bouwen, met uitzondering van: a. (…) + b. (...).
Op grond van artikel 5.3 (Afwijken van bouwregels) zijn burgemeester en wethouders bevoegd bij een omgevingsvergunning af te wijken van het bepaalde in lid 5.2 indien op basis van een ingesteld archeologisch onderzoek kan worden aangetoond dat ter plaatse waar gebouwd gaat worden geen archeologische waarden als zodanig aanwezig zijn. Wanneer mogelijke archeologische waarden voldoende beschermd zijn in een omgevingsvergunning, mogen archeologische onderzoekswerkzaamheden gecombineerd worden met andere werkzaamheden.
In artikel 5.4.1, aanhef en onder a, van de planregels is het verboden zonder omgevingsvergunning de bodem af te graven indien sprake is van een oppervlakte van meer dan 100 m2.
Dergelijke werkzaamheden zijn ingevolge artikel 5.4.3 van de planregels slechts toelaatbaar indien hierdoor de archeologische waarden van de gronden niet onevenredig worden of kunnen worden verkleind en door de aanvrager een rapport is overgelegd waarin de archeologische waarde voldoende is vastgesteld. Ter voorkoming van mogelijke schade kunnen ingevolge artikel 5.4.3, onder c, van de planregels verplichtingen worden opgelegd, waaronder de verplichting van archeologische begeleiding.

4.5

Niet in geschil is dat ter plaatse archeologische waarden aanwezig zijn.

Raap heeft in het rapport aangegeven dat de belevingswaarde van de vindplaats niet groot is, dat de vindplaats niet gaaf aanwezig is en dat slechts sprake is van een middelmatige conservering. Ook de inhoudelijke kwaliteit van de vindplaats wordt door Raap niet hoog ingeschat. Slechts de herinnering aan de fabriek heeft enige waarde maar dat kan volgens Raap worden ondervangen door het plaatsen van een aandenken. Het bewaren van de resten in de grond ter plaatse wordt niet noodzakelijk geacht.

4.6

Verweerder heeft op basis van het archeologische onderzoek van Raap voldoende onderbouwd dat de vindplaats niet behoudenswaardig is. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker 1 de bevindingen van Raap niet heeft weerlegd. De enkele stelling dat een textielfabriek in deze omgeving uniek was, zonder onderbouwing van een deskundige, leidt niet tot de conclusie dat de resten hiervan in de grond moeten worden bewaard. Verweerder heeft daarom kunnen concluderen dat van een onevenredige verkleining van de archeologische waarden van de gronden geen sprake is omdat de betreffende archeologische waarde zelf reeds zeer beperkt is. Anders dan verzoeker 1 is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestemmingsplan geen absolute verplichting omvat om iedere archeologische waarde van welke omvang dan ook in de grond te bewaren. Artikel 5.4.3 van de planregels laat de ruimte voor aantasting van archeologische waarden mits een van de in artikel 5.4.3, onder c, van de planregels genoemde verplichtingen in acht wordt genomen. Verweerder heeft de begeleiding door een archeologische deskundige van de werkzaamheden verplicht gesteld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder onder deze voorwaarde toestemming kunnen verlenen voor het afgraven van de bodem.

4.7

Na het afgraven van de bodem, kan niet worden gezegd dat ter plaatse nog andere archeologische waarden aanwezig zijn. Verweerders toestemming voor afwijking van het bestemmingsplan is daarom niet in strijd met artikel 5.3, eerste volzin van de planregels. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat artikel 5.3 geen absoluut verbod bevat om archeologische resten te verwijderen uit de bodem. Verweerders interpretatie van het bestemmingsplan dat de tweede volzin van artikel 5.3 van de planregels ruimte biedt voor verwijdering van archeologische resten onder begeleiding van een deskundige kan worden gevolgd. Verweerder heeft zich vervolgens op het standpunt kunnen stellen dat de mogelijk aanwezige archeologische waarden voldoende zijn beschermd in de omgevingsvergunning door het stellen van de voorwaarde van begeleiding van de werkzaamheden.

4.8

Gelet op het bovenstaande is de voorzieningrechter van oordeel dat de beroepsgronden van verzoeker 1 tegen de activiteit afwijken van het bestemmingsplan en uitvoeren van werken, niet slagen.

5.1

Verzoekers hebben voorts gesteld dat de advisering van de welstandscommissie is geschied in strijd met de criteria van de gemeentelijke welstandsnota. Verder hebben verzoekers verwezen naar de uitgebreide kritiek van verzoekers op de welstandsadvisering die verweerder volgens hen zonder enige motivering heeft gepasseerd. In deze kritiek is onder meer naar voren gebracht dat de welstandscommissie voorbij is gegaan aan de, in het bestemmingsplan geboden mogelijkheid om nadere eisen te stellen aan de plaats en afmetingen van bebouwing ten behoeve van een samenhangend straat- en bebouwingsbeeld.

Verweerder heeft meermalen advies ingewonnen van de welstandscommissie. Het oorspronkelijke welstandsadvies van 19 september 2012 is op 21 februari 2013 en 16 mei 2013 aangevuld. In het laatste advies heeft de welstandscommissie voorop gesteld dat het bouwplan niet in strijd is met de bouwvoorschriften in artikel 3 van de planregels. De welstandscommissie heeft aangegeven dat het bouwplan weliswaar in strijd is met enkele van de gebiedscriteria maar dat de toepasselijke aanvullende criteria ruimte bieden. De aanvullende criteria prevaleren volgens de welstandscommissie boven de gebiedscriteria. Verweerder heeft deze adviezen ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit en hieraan een doorslaggevende betekenis gehecht.

5.2

De rechtbank stelt voorop dat op grond van vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (onder meer ABRS 8 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9738), verweerder aan een welstandsadvies in beginsel doorslaggevende betekenis mag toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont, dat verweerder het niet, of niet zonder meer, aan zijn oordeel over de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting. Dit is anders, indien de aanvrager of een derde-belanghebbende een advies overlegt van een andere deskundige, dan wel gemotiveerd aanvoert dat het welstandsadvies in strijd is met de volgens de welstandsnota in acht te nemen criteria.

5.3

De gemeentelijke welstandsnota maakt onderscheid in gebieden en welstandsniveaus. Het bouwplan is gelegen in het gebied met thema’s 4 en 11a. Voor deze gebieden geldt een hoog welstandsniveau. Naast de gebiedscriteria zijn het volgende aanvullende criteria gegeven voor het terrein van de Levensschool, waar het bouwplan deel van gaat uitmaken: “(…) Ieder nieuw bouwvolume staat op zich en wordt individueel vormgegeven, deze hebben een eigen verschijningsvorm”.

5.4

Verzoekster 1 heeft de bescherming van cultuurhistorische waarden als statutaire doelstelling alsmede verbetering van de ruimtelijke kwaliteit. Anders dan vergunninghoudster is de voorzieningenrechter van oordeel dat de welstandsnota niet onmiskenbaar niet strekt tot bescherming van de belangen van verzoekster 1.

5.5

Voor zover niet reeds door middel van de welstandsnota invulling is gegeven aan de bedoeling van de planwetgever bij de door verzoekers genoemde bevoegdheid tot het stellen van nadere eisen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet is gebleken dat verweerder nadere eisen heeft gesteld. Omdat geen nadere eisen zijn gesteld, is er evenmin aanleiding deze bevoegdheid bij de welstandsadvisering te betrekken. Derhalve ligt slechts ter beoordeling voor of de welstandscommissie heeft getoetst in strijd met de welstandsnota.

5.6

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder in navolging van de welstandscommissie en de gemeentelijke bezwarencommissie terecht overwogen dat de aanvullende criteria ten aanzien van de Levensschool meer specifiek zijn dan de gebiedscriteria en prevaleren boven de gebiedscriteria voor zover het bouwplan hiermee in strijd is. Met de bezwarencommissie is de voorzieningenrechter van oordeel dat de term ‘aanvullend’ niet gelukkig is, te meer omdat het betreffende criterium strijdig is met enkele hoofdaspecten van de gebiedscriteria. Dit leidt echter niet tot een ander oordeel. De consequentie hiervan is dat de welstandscommissie bij haar advisering van de gebiedscriteria kan afwijken. Hiertoe dient duidelijk te zijn aangegeven waar strijd is met de gebiedscriteria en of vervolgens wordt voldaan aan de aanvullende criteria. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is in de welstandsadviezen, in onderlinge samenhang bezien, voldoende duidelijk aangegeven welke aspecten van het bouwplan in strijd zijn met de gebiedscriteria. Verder heeft de welstandscommissie voldoende gemotiveerd waarom zij met inachtneming van het aanvullende criterium het bouwplan desondanks niet in strijd acht met de redelijke eisen van welstand. Voor zover verzoekers stellen dat de welstandscommissie voorbij gaat aan enkele strijdigheden met de algemene gebiedscriteria en met de conclusies van de welstandscommissie, overweegt de voorzieningenrechter dat zij dit niet onderbouwen aan de hand van een eigen deskundigenadvies maar volstaan met hun eigen mening. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende. Verzoekers hebben voorts de conclusie van de welstandscommissie dat wordt voldaan aan de aanvullende criteria voor zover deze van toepassing zijn, niet bestreden. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat verweerder onder verwijzing naar de adviezen van de welstandscommissie en de bezwarencommissie terecht heeft overwogen dat het bouwplan niet in strijd is met de redelijke eisen van welstand. Deze beroepsgrond slaagt niet.

6.1

Verzoekers voeren aan dat niet gebleken is dat de ontgraving noodzakelijk is om reden van bodemsanering. De onderzoeken tot nu toe wijzen niet op een dusdanig ernstige bodemverontreiniging dat de volksgezondheid in gevaar komt. Ten onrechte zijn geen oplossingen met aanzienlijk minder schade aan de bodem en de zich daarin bevindende archeologische waarden overwogen.

6.2

De derde-partij stelt zich op het standpunt dat het realiseren van de uitbreiding van het onderwijsgebouw meebrengt dat de bodem moet worden ontgraven. De ontgraving vindt niet plaats ten behoeve van bodemsanering, zodat aan de vraag naar alternatieve saneringsmogelijkheden niet wordt toegekomen.

6.3

Daargelaten dat niet vast staat in hoeverre de ontgraving plaatsvindt ten behoeve van de bodemsanering is de voorzieningenrechter van oordeel dat bij de toestemming om af te wijken van het bestemmingsplan op basis van artikel 5.3 van de planregels geen ruimte is voor een belangenafweging waarbij de achterliggende noodzaak voor de ontgraving wordt betrokken. De mogelijke aanwezigheid van een archeologische waarde is het te wegen belang. Daarom kan deze beroepsgrond niet slagen.

7.1

Verzoekers hebben gesteld dat aan het bestreden besluit in algemene zin een motiveringsgebrek kleeft. Er is niet ingegaan op de reactie op de welstandsadviezen en de argumenten van verweerder en vergunninghoudster in de bezwarenfase.

7.2

Verweerder heeft het bestreden besluit gebaseerd op de adviezen van de bezwarencommissie. De bezwarencommissie heeft meerdere adviezen in de bezwaarfase uitgebracht waarin zij verweerder heeft geadviseerd gebreken in de besluitvorming te herstellen.

7.3

De rechtbank is van oordeel dat verzoekers in de bezwaarfase voldoende in de gelegenheid zijn gesteld om te reageren op de ingebrachte stukken. Van schending van artikel 7:9 van de Awb is geen sprake. Overigens hebben verzoekers ter zitting zelf aangegeven dat zij voldoende in de gelegenheid zijn gesteld een reactie te geven. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat van een schending van de motiveringsplicht geen sprake is. Gelet op hetgeen hierboven is overwogen heeft verweerder met verwijzing naar het advies van de bezwarencommissie de argumenten van verzoekers voldoende weerlegd. Deze beroepsgrond faalt.

Gelet op het bovenstaande is het beroep ongegrond. Omdat het beroep ongegrond is, is er geen aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter:

verklaart het beroep ongegrond;
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van A.J.H. van der Donk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 september 2013.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan voor zover daarmee is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Voor zover bij deze uitspraak is beslist op het verzoek om voorlopige voorziening staat daartegen geen rechtsmiddel open.