ECLI:NL:RBOBR:2013:5692

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/267457 / KG ZA 13-581

Vonnis in kort geding van 14 oktober 2013

in de zaak van

1.[verzoeker],

wonende te […]

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARTISTS & BANDS B.V.,

gevestigd te Arnhem,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. Daniels te Arnhem (voorheen mr. M.H. ten Have),

tegen

[verweerder]

wonende te [woonplaats],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. T.C. Klaseboer te Tiel.

Eisers in conventie zullen hierna afzonderlijk [verzoeker]en Artists & Bands genoemd worden en gezamenlijk zullen zij worden aangeduid als [verzoeker]c.s.. Gedaagde in conventie zal [verweerder]genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding d.d. 4 september 2013 met 10 producties
de brief van mr. Ten Have d.d. 25 september 2013 met 3 producties
de akte houdende eis in reconventie met 23 producties
de brief van mr. Daniels d.d. 27 september 2013 met een staat van kosten
de pleitaantekeningen, de aanvullende pleitaantekening i.v.m. eis in reconventie en de aanvullende pleitaantekening m.b.t. artikel 14 van de arbeidsovereenkomst van mr. Daniels
de pleitnota houdende conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie van mr. Klaseboer
de mondelinge behandeling

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[verzoeker]heeft in 2004 het woordmerk “CLASH OF THE COVERBANDS THE ONLY ROAD TO PARADISO” doen inschrijven in het merkenregister van het Benelux Bureau voor Intellectuele Eigendom (hierna te noemen: BBIE) voor onder meer het organiseren van wedstrijden in entertainment, evenementen, productie en radio- en televisieprogramma’s.

2.2.

[verzoeker]heeft sinds 2004 onder de naam The Clash of the Coverbands een jaarlijkse competitie voor coverbands georganiseerd. Voor de exploitatie van de competitie maakte [verzoeker]gebruik van verschillende vennootschappen en stichtingen, waaronder Stichting The Clash of the Coverbands (hierna te noemen: de Stichting).

2.3.

In 2009 heeft [verzoeker]het logo van de bandcompetitie als beeldmerk doen inschrijven in het merkenregister van het BBIE.

2.4.

[verzoeker]heeft in op 1 maart 2013 Artists & Bands opgericht, waarvan hij enig bestuurder is met als doel de exploitatie van de bandcompetitie door Artist & Bands te laten plaatsvinden.

2.5.

Bij vonnis van de rechtbank Gelderland van 25 juni 2013 is de Stichting failliet verklaard. Mr. De Putter is benoemd tot curator (hierna aangeduid als de curator).

2.6.

Tussen [verzoeker]en de curator is een discussie ontstaan over de vraag of de intellectuele eigendomsrechten en exploitatierechten aangaande The Clash of the Coverbands rechtsgeldig aan Artists & Brands zijn overgedragen of kunnen worden overgedragen. De curator heeft met een beroep op artikel 42 Faillissementswet bij brief van 28 juni 2013 de vernietiging van de rechtshandelingen die ten grondslag liggen aan die overdracht ingeroepen omdat deze paulianeus zouden zijn.

2.7.

De curator heeft vervolgens een aantal voorrondes van de bandcompetitie The Clash of the Coverbands door derden laten uitvoeren.

Bij brief van 2 juli 2013 heeft mr. Klein van Juristenpunt namens [verzoeker]de curator bericht dat dit onrechtmatig is jegens [verzoeker]en dat de curator aansprakelijk wordt gesteld voor eventuele schade.

2.8.

De curator heeft op 9 juli 2013 een koopovereenkomst gesloten met [verweerder]waarbij de curator aan [verweerder]onder meer heeft verkocht de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot The Clash of the Coverbands, waaronder het woord- en beeldmerk, alsmede de domeinnamen theclashofthecoverbands.nl en theclashofthecoverbands.com.

In artikel 1.1. sub b van de koopovereenkomst is onder meer het volgende bepaald met betrekking tot het beeldmerk:

“Het is partijen bekend dat de bestuurder van The Clash, de heer Van den Borne, het Benelux-merk heeft geregistreerd bij het BBIE onder nummer 0900924. Partijen zijn van mening dat [verzoeker]deze registratie te kwader trouw heeft laten plaatsvinden. Voor zover er een procedure zal moeten worden gevoerd tegen (
de voorzieningenrechter: Van den Borne) aangaande deze registratie, komt dit voor rekening en risico van koper”.

2.9.

Op 26 juli 2013 is tussen [verzoeker]en Artists & Bands een koopovereenkomst gesloten waarbij [verzoeker]aan Artists & Bands kort gezegd heeft verkocht alle intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot The Clash of the Coverbands.

2.10.

Bij akte van overdracht van 12 augustus 2013 heeft de curator alle rechten op het woordmerk “The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso” en het beeldmerk “The Clash of then Coverbands” overgedragen aan Van de Water.

2.11.

Na het faillissement van de Stichting heeft [verzoeker]de organisatie van de bandcompetitie voortgezet onder de naam The Clash of the Coverbands vanuit Artists & Bands. [verzoeker]heeft deelnemende bands bericht dat de rechten van The Clash of the Coverbands aan Artists & Bands toekomen en niet aan Van de Water.

2.12.

[verweerder]heeft op zijn beurt de bands aangeschreven met de mededeling dat de claim van [verzoeker]onterecht is en dat [verweerder]dit recht toekomt.

2.13.

Partijen hebben elkaar vervolgens over en weer, al dan niet door middel van hun advocaten, gesommeerd inbreuken op vermeende aan hen toekomende woord- en beeldmerkrechten te staken.

2.14.

Voorts hebben zowel [verweerder]als Artists & Bands het BBIE verzocht de inschrijving in het merkenregister te wijzigen in die zin dat de merken op hun naam worden gesteld. Het BBIE heeft de verzoeken in behandeling genomen.

3.Het geschil in conventie

3.1.

[verzoeker]c.s. vorderen:

1. [verweerder]te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel iedere inbreuk op het merkrecht The Clash of the Coverbands of daarmee overeenstemmende tekens, waaronder mede, doch niet uitsluiten begrepen het teken The Clash of The Cover Bands, te staken en gestaakt te houden, waaronder tevens begrepen een bevel te staken en gestaakt te houden het gebruik van de facebookpagina facebook.com/theclashofthecoverbands;

2. [verweerder]te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel te staken en gestaakt te houden iedere vorm van handelen en gedragen in strijd met de aan [verzoeker]c.s. toekomende handelsnamen, waaronder maar niet beperkt tot het staken van het gebruik van de handelsnaam The Clash of the Coverbands alsmede het gebruik van de facebookpagina facebook.com/theclashofthecoverbands;

3. [verweerder]te bevelen om op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of dagdeel te staken en gestaakt te houden iedere vorm van onrechtmatig handelen door producten en diensten aan te bieden en in het verkeer te brengen onder gebruikmaking van tekens en aanduidingen, waarin de lettercombinatie The Clash of the Coverbands of daarmee overeenstemmende lettercombinaties, waaronder mede begrepen doch niet uitsluitend begrepen het teken The Clash of the Coverbands voorkomen;

4. [verweerder]te veroordelen om aan [verzoeker]c.s. te betalen een bedrag van

€ 5.000,-- als voorschot op de door [verzoeker]c.s. ten gevolge van de inbreukmakende activiteiten van [verweerder]geleden en nog te lijden schade, genoemd bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

5. [verweerder]te veroordelen tot betaling van € 1.210,-- ter vergoeding van door [verzoeker]c.s. gemaakte buitengerechtelijke kosten;

6. [verweerder]te veroordelen in de proceskosten ex artikel 1019h Rv en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente;

7. de termijn voor het instellen van de bodemprocedure te bepalen op zes maanden na betekening van dit vonnis.

3.2.

[verzoeker]c.s. leggen daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.

[verzoeker]is houder van het woord- en beeldmerk The Clash of the Coverbands.

[verweerder]maakt op grond van artikel 2.20 lid 1 onder b van het BVIE inbreuk op de merkrechten van [verzoeker]door in persberichten te verkondigen dat hij rechthebbende is van de merken, en dat aan bands en locatiehouders in nieuwsbrieven en mailings te verkondigen en daarbij te dreigen met schadeclaims als zij medewerking verlenen aan door [verzoeker]c.s. georganiseerde evenementen waarbij deze merkrechten worden gebruikt.

Daarnaast handelt [verweerder]in strijd met artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE door gebruik te maken van de domeinnaam www.theclashofthecoverbands.nl. Daarmee wordt door [verweerder]zonder geldige reden ongerechtvaardigd voordeel getrokken uit en afbreuk gedaan aan het onderscheidend vermogen en de reputatie van de merken van [verzoeker]c.s.

[verweerder]handelt voorts in strijd met de artikelen 5 en 5a van de Handelsnaamwet (Hnw) door gebruik te maken van de handelsnaam The Clash of the Coverbands en de facebookpagina facebook.com/theclashofthecoverbands. [verzoeker]c.s. maken als sinds 2004 gebruik van de handelsnaam The Clash of the Coverbands.

[verweerder]weigert ondanks sommaties de inbreuken op de merkrechten van [verzoeker]c.s. te staken en gestaakt te houden.

Als gevolg van de aanschrijvingen door [verweerder]is een aantal locatiemanagers en bands afgehaakt waardoor een aantal evenementen, waaronder een aantal kwartfinales van de bandcompetitie, geen doorgang heeft kunnen vinden. [verzoeker]c.s. lijden daardoor schade. Die bedraagt thans € 16.500,-- aan gederfde inkomsten. [verzoeker]c.s. hebben spoedeisend belang bij een voorschot op schadevergoeding om met deze gelden de bandcompetitie met een mediaoffensief weer op de kaart te zetten.

[verzoeker]c.s. maken op grond van artikel 1019h Rv aanspraak op vergoeding van een bedrag van € 4.840,-- aan advocaatkosten.

3.3.

[verweerder]voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.

[verweerder]is rechthebbende van het woord- en beeldmerk The Clash of the Coverbands. [verweerder]heeft van de curator alle intellectuele eigendomsrechten overgenomen uit de faillissementsboedel van de Stichting. Daartoe behoren ook het woord- en beeldmerk.

[verzoeker]weigert echter om mee te werken aan overschrijving van de merken in het merkenregister op naam van Van de Water. Door de weigerachtige houding is in de markt onduidelijkheid ontstaan over de rechten ten aanzien van de bandcompetitie The Clash of the Coverbands.

Het merk The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso is na deponering in 2004 door [verzoeker]nooit gebruikt zodat hij daar geen rechten meer aan kan ontlenen.

Artists & Bands is geen rechthebbende geworden van de intellectuele eigendomsrechten ter zake The Clash of the Coverbands. De rechtshandeling waarbij [verzoeker]de intellectuele eigendomsrechten aan Artists & Bands zou hebben overgedragen is door de curator vernietigd, zodat de rechten zijn teruggevloeid in de faillissementsboedel van de Stichting.

Voor zover [verzoeker]al rechthebbende is van de merkrechten, dan kan [verzoeker]geen beroep doen op artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE nu [verweerder]het teken The Clash of the Coverbands niet gebruikt in het economisch verkeer. Er is ook geen verwarringsgevaar, nu de totaalindrukken van The Clash of the Coverbands en The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso voor de consument voldoende verschillend zijn.

[verweerder]handelt evenmin in strijd met artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE. [verweerder]maakt geen gebruik van de domeinnaam www.theclashofthecoverbands.nl. Voor zover [verweerder]al gebruik heeft gemaakt van het teken dan heeft hij daarvoor een geldige reden. [verweerder]moet bands en locatiehouders kunnen laten weten dat hij de intellectuele eigendomsrechten uit de faillissementsboedel van de Stichting heeft overgenomen.

Daarbij heeft [verweerder]ook de handelsnaam en domeinnamen van de Stichting overgenomen. [verweerder]is derhalve rechthebbende en handelt niet in strijd met artikel 5 of 5a Hnw.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

[verweerder]vordert;

1. [verzoeker]c.s. te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel medewerking te verlenen aan [verweerder]tot overschrijving van het beeldmerk en de woordmerken door middel van een eenduidig verzoek aan het merkenregister;

2. [verzoeker]c.s. te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel medewerking te verlenen aan [verweerder]tot het overschrijven van de domeinnamen www.theclashofthecoverbands.nl en www.theclashofthecoverbands.com door middel van een eenduidig verzoek aan registrars;

3. de termijn voor het instellen van de bodemprocedure te bepalen op zes maanden na betekening van dit vonnis;

4. [verzoeker]c.s. op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel iedere inbreuk op het merkrecht of daarmee overeenstemmende tekens, waaronder mede doch niet uitsluitend begrepen het teken “The Clash of the Coverbands”, de woordmerken “The Clash of the Coverbands” en “The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso” en het beeldmerk als genoemd en omschreven in de pleitnota te staken en gestaakt te houden;

5. [verzoeker]c.s. te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel te staken en gestaakt te houden iedere vorm van handelen en gedragen in strijd met de aan [verweerder]toebehorende handelsnamen zoals beschreven in de pleitnota, waaronder maar niet beperkt tot het staken van het gebruik van de handelsnaam “The Clash of the Coverbands”;

6. [verzoeker]c.s. te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of dagdeel te staken en gestaakt te houden iedere vorm van onrechtmatig handelen door producten en diensten aan te bieden en in het verkeer brengen onder gebruikmaking van tekens en/of aanduidingen waarin het teken “The Clash of the Coverbands”, de afkorting “T.C.O.T.C.” of daarmee overeenstemmende tekens en/of lettercombinaties voorkomen;

7. [verzoeker]c.s. hoofdelijk te veroordelen om aan [verweerder]te betalen een bedrag van € 5.000,00 als vergoeding van geleden schade en nog te lijden schade ten gevolge van de inbreukmakende activiteiten, genoemd bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente;

8. [verzoeker]c.s. hoofdelijk te veroordelen tot afdracht aan [verweerder]van de ten gevolge van de merkinbreuk genoten winst in ieder geval doch niet beperkt tot afdracht van de winst welke is behaald uit de organisatie van de ronde van de competitie op 20 september 2013 te Eindhoven alsmede [verzoeker]c.s. te veroordelen tot het afleggen van rekening en verantwoording aan [verweerder]dienaangaande;

9. [verzoeker]c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerder]van gemaakte buitengerechtelijke kosten;

10. [verzoeker]c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de kosten van dit kort geding ten bedrage van in totaal € 18.764,18 overeenkomstig artikel 1019h Rv te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

4.2.

[verweerder]legt daaraan, zakelijk weergegeven het volgende ten grondslag.

[verweerder]is rechthebbende van de woordmerken The Clash of the Coverbands en

The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso en het bijbehorende beeldmerk. [verzoeker]c.s. gebruiken het teken The Clash of the Coverbands en maken daarmee inbreuk op de merkrechten van [verweerder]in de zin van artikel 2.20 lid 1 sub a en/of b BVIE.

Daarnaast levert het gebruik een inbreuk op om de zin van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE nu [verzoeker]c.s. zonder geldige reden proberen te profiteren van de reputatie van het merk.

[verzoeker]c.s. dienen daarom mee te werken aan het doen overschrijven van de merken op naam van Van de Water.

[verzoeker]c.s. maken gebruik van een website waarin het merk The Clash of the Coverbands van [verweerder]voorkomt. Daarmee handelen [verzoeker]c.s. in strijd met artikel 5 en 5a Hnw.

Voorts handelen [verzoeker]c.s onrechtmatig door op ongeoorloofde wijze aan te haken bij het bekende merk en de handelsnaam van [verweerder]en het verspreiden van onjuistheden.

4.3.

[verzoeker]c.s. voeren verweer.

4.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Kern van dit kort geding is de vraag wie van partijen rechthebbende is van het woord- en beeldmerk The Clash of the Coverbands. Bij beantwoording van die vraag geldt als uitgangspunt dat [verzoeker]als de oorspronkelijk rechthebbende moet worden aangemerkt. Dat is tussen partijen niet in geschil. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [verzoeker]de merken op enig moment heeft overgedragen aan de Stichting. In dat geval moet worden aangenomen dat [verweerder]rechthebbende is geworden uit hoofde van de met de curator gesloten koopovereenkomst en de daarop volgende levering.

5.2.

[verweerder]heeft voor de door hem gestelde overdracht van de merken twee gronden aangevoerd. Ten eerste zou de overdracht blijken uit het feit dat de Stichting sinds haar oprichting de merken heeft geëxploiteerd door het verzorgen van de bandcompetitie. Daarnaast zou tussen de Stichting en [verzoeker]met ingang van 1 februari 2011 een arbeidsovereenkomst zijn gesloten, waarvan [verweerder]als productie 5 een kopie in het geding heeft gebracht.
In art. 14 van de door [verweerder]overgelegde overeenkomst is het volgende bepaald:

“Alle prestaties en verrichtingen van werknemer, gedurende de arbeidstijden of daarbuiten tot stand gekomen, welke in Nederland of daarbuiten, leiden c.q. kunnen leiden tot vestiging van intellectuele eigendomsrechten, behoren toe aan werkgever. Voorzover deze, en daarmee samenhangende rechten, ondanks deze bepaling niet reeds aan werkgever toekomen, verplicht de werknemer zich deze over te dragen aan werkgever, althans aan een door werkgever aan te wijzen derde.

Werknemer heeft geen aanspraak op financiële vergoeding ten aanzien van deze eigendomsrechten.”

5.3.

De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.
Vooropgesteld wordt dat uit het enkele feit dat [verzoeker]de exploitatie van de merken heeft ondergebracht in de Stichting kan niet worden afgeleid dat daarmee ook de merken aan de Stichting zijn overgedragen. Artikel 2.31 lid 2 sub a BVIE bepaalt namelijk dat de overdracht van een merk, op straffe van nietigheid, schriftelijk moet worden vastgelegd.

5.4.

Voor zover [verweerder]stelt dat artikel 14 van de arbeidsovereenkomst als een dergelijke vastlegging moet worden aangemerkt, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Voldoende aannemelijk is dat de door [verweerder]in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst daadwerkelijk tussen de Stichting als werkgever en [verzoeker]als werknemer tot stand is gekomen. De enkele stelling van [verzoeker]dat hij bij zijn weten nooit een arbeidsovereenkomst heeft getekend, terwijl [verweerder]een kopie heeft overgelegd die door [verzoeker]zowel namens de Stichting als in privé is ondertekend, overtuigt niet.

5.5.

Blijkens artikel 1 van de arbeidsovereenkomst is [verzoeker]eerst met ingang van 1 februari 2011 in dienst getreden van de Stichting.

Anders dan [verweerder]stelt, acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat met het hiervoor aangehaalde artikel 14 uit de arbeidsovereenkomst is beoogd alle intellectuele eigendomsrechten van [verzoeker]over te dragen aan de Stichting, dus ook rechten ontstaan vóór aanvang van het dienstverband.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt daarmee een te ruime uitleg gegeven aan de zinsnede “gedurende de arbeidstijden of daarbuiten”. Aannemelijker is, zoals [verzoeker]c.s. betogen, dat de zinsnede slechts betrekking heeft op prestaties en verrichtingen van de werknemer tijdens het dienstverband, dus na 1 februari 2011, zowel tijdens de gebruikelijke werkuren als daarbuiten, waaronder ’s avonds, in het weekend of tijdens vakanties.

Vast staat dat het woordmerk The Clash of the Coverbands en het bijbehorende beeldmerk tot stand zijn gekomen in 2004 respectievelijk 2009, dus ruimschoots vóór aanvang van het dienstverband. Daarmee vallen die merken naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onder de strekking van artikel 14 en kan dat artikel dus niet worden aangemerkt als een schriftelijke vastlegging van de overdracht van die merken door [verzoeker]aan de Stichting. Nu is gesteld noch gebleken dat die overdracht anderszins schriftelijk is vastgelegd, is onvoldoende aannemelijk dat de merken op enig moment aan de Stichting zijn overgedragen.

5.6.

Dat betekent dat moet worden aangenomen dat [verzoeker]ten tijde van het faillissement van de Stichting nog steeds rechthebbende was van de merken en de merken dus niet in de boedel van de Stichting vielen. De curator kon die merken dan ook niet overdragen aan Van de Water, zodat voorshands onvoldoende aannemelijk is dat [verweerder]als rechthebbende moet worden aangemerkt. Dat geldt echter ook voor [verzoeker]zelf. Gelet op de koopovereenkomst van 26 juli 2013 tussen [verzoeker]en Artists & Bands is voldoende aannemelijk dat [verzoeker]zijn intellectuele eigendomsrechten aangaande The Clash of the Coverbands heeft overgedragen aan Artists & Brands. Dat betekent dat [verzoeker]zich niet (meer) met een beroep op die intellectuele eigendomsrechten kan verzetten tegen inbreuken daarop. [verzoeker]zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vorderingen.

5.7.

Resteren de vorderingen voor zover die door Artists & Bands zijn ingesteld. De eerste vordering die strekt tot het staken en gestaakt houden van met The Clash of the Coverbands overeenstemmende tekens is toewijsbaar. De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van [verweerder]dat geen verwarringsgevaar te duchten is tussen (de totaalindrukken van) The Clash of the Coverbands en The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso. Immers [verzoeker]c.s. hebben onbetwist gesteld dat de toevoeging “The Only Road To Paradiso” slechts als subtitel moet worden gezien en van ondergeschikt belang is. Daarbij hebben [verzoeker]c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat met gebruikmaking van verschillende vennootschappen en stichtingen gedurende een lange periode onder de naam “The Clash of the Coverbands” jaarlijks bandcompetities zijn georganiseerd.

Voor zover [verweerder]dat teken nog niet zou hebben gebruikt in het economisch verkeer, dan bestaat gelet op haar stellingen in dit kort geding – namelijk dat zij rechthebbende is - voldoende concrete dreiging om aan te nemen dat zij dit wel zal gaan doen. De vordering zal daarom op grond van artikel 2.20 lid 1 sub b BVIE worden toegewezen als na te melden. Voorts is voldoende aannemelijk dat [verweerder]met het gebruik van de facebookpagia facebook.com/theclashoftecoverbands eveneens inbreuk maakt op het merkrecht zodat ook dat gebruik zal worden verboden op grond van artikel 2.20 lid 1 sub d BVIE.

5.8.

Dat geldt ook voor de tweede vordering. Niet in geschil is dat The Clash of te Coverbands en The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso door [verzoeker]c.s. als handelsnamen zijn gebruikt. Op grond van artikel 5a Hnw is het [verweerder]verboden die handelsnamen te voeren.

5.9.

De derde vordering zal eveneens worden toegewezen in die zin dat het [verweerder]verboden zal worden producten en diensten aan te bieden en in het verkeer te brengen onder gebruikmaking van tekens een aanduidingen, waarin het teken The Clash of the Coverbands voorkomt.

5.10.

De vierde vordering strekt tot betaling van een voorschot op schadevergoeding. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. Aan die vereisten is niet voldaan. Nog daargelaten de vraag of sprake is van voldoende spoedeisend belang, is het bestaan van een vordering uit hoofde van schadevergoeding onvoldoende aannemelijk.

Daar komt bij dat sprake is van een reëel restitutierisico nu [verzoeker]c.s. stellen dat zij het bedrag van € 5.000,00 direct nodig hebben om de competitie weer op de kaart te kunnen zetten. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.

5.11.

De door [verzoeker]c.s. gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen eveneens worden afgewezen. Onvoldoende aannemelijk is dat daadwerkelijk buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van dit kort geding.

5.12.

De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.

5.13.

[verweerder]zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Artists & Bands worden veroordeeld ex artikel 1019h Rv. De door [verzoeker]gevorderde proceskosten zijn redelijk en evenredig en liggen onder het maximum indicatietarief voor een eenvoudige IE-zaak. De kosten aan de zijde van [verzoeker]c.s. worden begroot op:

- dagvaarding € 78,34

- griffierecht 589,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
4.840,00

Totaal € 5.507,34

5.14.

De proceskosten tussen [verzoeker]en [verweerder]zullen worden gecompenseerd.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Uit hetgeen in conventie is overwogen volgt dat onvoldoende aannemelijk is dat [verweerder]rechthebbende is van de woordmerken The Clash of the Coverbands, The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso, het bijbehorende beeldmerk en de handelsnaam The Clash of the Coverbands. Dat betekent dat [verweerder]zich niet kan verzetten tegen gebruik daarvan door [verzoeker]c.s. De vorderingen van Van de Water

Zullen daarom worden afgewezen.

6.2.

[verweerder]zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoeker]worden begroot op:

- salaris advocaat € 408,00 (factor 0,5 × tarief € 816,00)

- overige kosten
0,00

Totaal € 408,00

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

7.1.

veroordeelt [verweerder]jegens Artists & Bands om met onmiddellijke ingang van betekening van dit vonnis iedere gebruik van het teken The Clash of the Coverbands, The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso of daarmee overeenstemmende tekens, te staken en gestaakt te houden, waaronder begrepen het staken en gestaakt houden van het gebruik van de facebookpagina facebook.com/theclashofthecoverbands;

7.2.

veroordeelt [verweerder]jegens Artists & Bands om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het gebruik van de handelsnaam The Clash of the Coverbands en The Clash of the Coverbands The Only Road To Paradiso;

7.3.

veroordeelt [verweerder]jegens Artists & Bands om te staken en gestaakt te houden het aanbieden en in het verkeer brengen van producten en diensten onder gebruikmaking van tekens en aanduidingen waarin de lettercombinatie “The Clash of the Coverbands” of daarmee overeenstemmende lettercombinaties voorkomen,

7.4.

veroordeelt [verweerder]om aan Artists & Bands een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 7.1., 7.2. of 7.3. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt,

7.5.

bepaalt dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,

7.6.

veroordeelt [verweerder]in de proceskosten, aan de zijde van Artists & Bands tot op heden begroot op € 5.507,34, te vermeerderen met wettelijke rente met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening,

7.7.

veroordeelt [verweerder]in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak indien betekening heeft plaatsgevonden, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de datum van algehele voldoening,

7.8.

bepaalt de termijn voor het instellen van de bodemprocedure op zes maanden na betekening van dit vonnis,

7.9.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

7.10.

wijst het meer of anders gevorderde af,

7.11.

verklaart [verzoeker]niet-ontvankelijk in zijn vorderingen,

7.12.

compenseert de proceskosten tussen [verzoeker]en [verweerder]in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt,

in reconventie

7.13.

wijst de vorderingen af,

7.14.

veroordeelt [verweerder]in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker]c.s. tot op heden begroot op € 408,00,

7.15.

verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2013.