ECLI:NL:RBOBR:2013:5745

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Handelsrecht

Zittingsplaats 's-Hertogenbosch

zaaknummer / rolnummer: C/01/268808 / KG ZA 13-666

Vonnis in kort geding van 15 oktober 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VEOLIA TRANSPORT NEDERLAND HOLDING B.V.,

gevestigd te Breda,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

PROVINCIE NOORD-BRABANT,

zetelend te 's-Hertogenbosch,

gedaagde,

advocaten mr. G. Verberne en mr. P.W. Juttmann te Amsterdam.

Partijen worden Veolia en de Provincie genoemd.

1.De procedure

1.1.

De procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 26 september 2013 met producties 1 tot en met 18;
de brief van mr. Nouhuys van 8 oktober 2013 met aanvullende productie 19;
de brief van mr. Nouhuys van 10 oktober 2013 met aanvullende productie 20;
de brief van mr. Verberne van 10 oktober 2013 met een conclusie van antwoord, alsmede productie A;
de brief van mr. Verberne van 14 oktober 2013 met productie B;
de mondelinge behandeling op 15 oktober 2013;
de pleitnota van Veolia;
de pleitnota van de Provincie.

1.2.

De voorzieningenrechter heeft aan het slot van de mondelinge behandeling de zitting voor ongeveer een uur onderbroken en vervolgens mondeling vonnis gewezen. De voorzieningenrechter heeft de beslissing en de zakelijke inhoud van de motivering ter zitting aan partijen medegedeeld. Dit vonnis is de uitvoeriger en meer gedetailleerde schriftelijke vastlegging van die uitspraak.

2. De feiten

2.1.

Op 26 maart 2013, dus vóór het in werking treden van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013, heeft de Provincie een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor ‘Openbaar Busvervoer Noord-Brabant 2015’. De aanbesteding omvat twee concessies, te weten de Concessie West-Brabant en de Concessie Oost-Brabant, verder samen ook te noemen “de Concessies”. De Concessie West-Brabant heeft een looptijd van acht jaar, van 14 december 2014 tot en met het einde van de UIC datum van de Dienstregeling 2022. De Concessie Oost-Brabant krijgt een looptijd van 10 jaar en loopt vanaf 14 december 2014 tot en met het einde van de UIC datum van de Dienstregeling 2024. De aanbestedingsplicht vloeit voor de Provincie voort uit de Wet personenvervoer 2000 (Wp 2000). Via de Wp 2000 en het Besluit personenvervoer 2000 (Bp 2000) is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) op de aanbestedingsprocedure (grotendeels) van overeenkomstige toepassing. Als gunningscriterium geldt ‘de economisch meest voordelige aanbieding’.

2.2.

Het voorwerp van de aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in het ‘Bestek aanbesteding openbaar vervoer Noord-Brabant’ van 26 maart 2013, waarvan deel uitmaakt de Aanbestedingsleidraad. In het Bestek is opgenomen dat de inschrijvingstermijn uiterlijk op 29 augustus 2013 eindigt. Deze termijn is verlengd naar 17 oktober 2013 en laatstelijk naar 23 oktober 2013. Veolia is de huidige Concessiehouder voor West-Brabant (de concessie in Oost-Brabant wordt thans gehouden door Arriva).

2.3.

In het kader van deze aanbesteding heeft de Provincie tien Nota’s van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de (potentiële) inschrijvers. De Tiende Nota van Inlichtingen dateert van 11 oktober 2013.

2.4.

In het Bestek is ten aanzien van de door het kabinet Rutte II aangekondigde bezuinigingen op de SOV-kaart in 2016, onder E 2.7. het volgende bepaald:

“Het huidige kabinet heeft in haar regeerakkoord opgenomen dat de Studenten OV-kaart op enig moment in de komende jaren komt te vervallen en vervangen wordt door een kortingsproduct, waarvan de kenmerken bij het schrijven van dit Bestek nog niet bekend zijn.

Omdat er nog te weinig bekend is over het nieuwe kortingsproduct om hierover nu al een regeling vast te stellen, kiest de Provincie voor de volgende procesoplossing. Het uitgangspunt is dat Provincie en Concessiehouder hierover in het strategisch ontwikkelteam nieuwe afspraken maken. Hiertoe stelt de Concessiehouder een business case op die voldoet aan het gestelde in artikel E 3.6. De Concessiehouder geeft hierbij de Provincie voldoende inzicht in zowel de bestaande afspraken over de SOV-opbrengsten alsmede nieuwe afspraken over het nieuwe kortingsproduct. Ook geeft de Concessiehouder aan welke acties hij onderneemt om terugval van Reizigers en Reizigersopbrengsten zo veel mogelijk te voorkomen en welke acties opgepakt (kunnen) gaan worden om de gevolgen voor de Concessie te beperken.”

2.5.

Ten aanzien van het Strategisch Ontwikkelteam is in het Bestek - voor zover hier van belang - op pagina 24 het volgende opgenomen:

“Samenstelling

Er is voor de gehele Provincie een strategisch Ontwikkelteam op bestuurlijk niveau. Het team bestaat in ieder geval uit de bestuurlijke portefeuillehouders van Provincie, het SRE, de B3-gemeenten (Breda, ‘s-Hertogenbosch en Tilburg), twee bestuurlijke vertegenwoordigers op persoonlijke titel van een middelgrote en een kleine gemeente en een bestuurslid van het ROB. De Concessiehouder(s) is/zijn vertegenwoordigd door de verantwoordelijke directeur/bestuurder van de Concessie. De Provincie en SRE voeren samen de regie en zorgen voor de invulling van het voorzitterschap en ambtelijke ondersteuning. In de implementatiefase worden daarover afspraken gemaakt.”

2.6.

Naar aanleiding van de vragen die betrekking hadden op de SOV-kaart, heeft de Provincie bij de Vijfde Nota van Inlichtingen een overzicht verstrekt van alle vragen en antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen die gaan over de gevolgen van de door het kabinet aangekondigde bezuinigingen in 2016 op de SOV-kaart. Voor zover nog relevant houdt dit stuk het volgende in:

“
Bijlage bij de Vijfde Nota van Inlichtingen aanbesteding openbaar vervoer.

Toelichting SOV-opbrengsten

Hieronder heeft de Provincie haar positie ten aanzien van de SOV-opbrengsten nogmaals weergegeven.

1. Uitgangspunt van de Concessie is dat de Concessiehouder Opbrengstverantwoordelijk is. Dit heeft tot gevolg dat het risico voor tegenvallende Reizigersopbrengsten in beginsel bij de Concessiehouder ligt.

2. In de Nota’s van Inlichtingen heeft de Provincie een uitzondering gemaakt op dit uitgangspunt ten aanzien van de Reizigersopbrengsten uit de SOV-kaart vanwege de grote onzekerheid over de toekomstige ontwikkeling van die opbrengsten, in verband met de verwachte systeemwijziging per 2016.

3. De hiervoor genoemde uitzondering houdt in dat de Concessiehouder en de Provincie
bij een systeemwijziging van de SOVin het strategisch Ontwikkelteam afspraken zullen maken om een daling van Reizigersopbrengsten uit de SOV-kaart op te vangen. Uitgangspunt is daarbij dat budgetneutraliteit voor de Concessiehouder, wat betekent dat de Concessiehouder er financieel niet slechter op wordt maar ook niet beter.

4. De genoemde budgetneutraliteit betekent uitdrukkelijk niet dat de daling van de Reizigersopbrengsten volledig zal worden gecompenseerd door een extra bijdrage van de Provincie (zoals eerder aangegeven: de Provincie verstrekt geen “blanco cheque”). De Provincie denkt eerder aan maatregelen als een aanpassing van het voorzieningenniveau en/of tariefaanpassingen.

5. De Provincie verwacht van de Concessiehouder dat hij ook zelf zijn verantwoordelijkheid zal nemen. Zo verwacht de Provincie van de Concessiehouder dat zij zich - bijvoorbeeld bij het maken van afspraken met het Ministerie en andere vervoerders - tot het uiterste zullen inspannen dat de SOV-gelden zodanig worden verdeeld dat een zo groot mogelijk aandeel wordt toegerekend aan de Brabantse Concessies. Ook verwacht de Provincie van de Concessiehouders dat zij zich zullen inspannen om de (ex) studenten te behouden als Reizigers in het Openbaar vervoer.

6. (…)

14. De Provincie wenst thans niet vooruit te lopen op een eventuele systeemwijziging van de SOV-kaart. Indien een systeemwijziging plaatsvindt, zullen de Concessiehouder en de Provincie terzake in het strategisch Ontwikkelteam afspraken maken om een daling van Reizigersopbrengsten uit de SOV-kaart op te vangen.

15. (…)

2.7.

In de Tweede Nota van Inlichtingen heeft de Provincie op vraag 249, die luidt: “Wat als er op managementniveau van Provincie en concessiehouder geen concensus wordt bereikt?” geantwoord:
“Afhankelijk van de aard en omvang van het geschil en de contractuele afspraken, die vastgelegd zijn

in de Concessiebeschikking, zijn er in ieder geval de volgende mogelijkheden waarover op

managementniveau tussen Provincie en Concessiehouder afspraken kunnen worden gemaakt:

Provincie legt zich neer bij standpunt Concessiehouder, vervolgoverleg op bestuurlijk niveau met de

Provincie, overleg binnen het strategisch Ontwikkelteam, het inschakelen van externe expertise,

mediation en tenslotte juridische procedures. Op voorhand is geen algemene keuze te maken.”

2.8.

Op pagina 20 van het Bestek is opgenomen dat de concessiehouder de Concessies niet eenzijdig kan beëindigen.

2.9.

In de Aanbestedingsleidraad is onder G.1.9. bepaald dat (potentiële) inschrijvers overeenkomstig de rechtspraak tijdens de aanbestedingsprocedure een proactieve houding moeten hebben en vooraf tegen eventuele onduidelijkheden en onvolkomenheden moeten opkomen. Indien een (potentiële) inschrijver eventuele bezwaren niet in ieder geval vóór het einde van de inschrijvingstermijn aan de Provincie meldt, dan verwerkt de (potentiële) inschrijver daarmee zijn recht om hiertegen in een later stadium bezwaar te maken.

2.10.

De Provincie heeft de datum voor het indienen van een aanbieding inmiddels opgeschoven naar 23 oktober 2013. Ondanks verzoek daartoe van Veolia is de Provincie niet bereid gebleken de inschrijvingstermijn nog verder te verschuiven. Ten tijde van de mondelinge behandeling van het kort geding op 15 oktober 2013 waren bij de Provincie nog geen inschrijvingen ontvangen.

3.Het geschil

3.1.

Veolia vordert - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

de Provincie te verbieden om de lopende aanbestedingsprocedure voort te zetten, totdat er ten aanzien van de SOV-kaart genoemde risico’s een proportionele regeling is getroffen,

voor zover er reeds inschrijvingen zijn ingediend, de Provincie te gebieden deze inschrijvingen terug te zenden aan de desbetreffende inschrijvers en geheimhouding te betrachten omtrent de inhoud van die inschrijvingen,

de Provincie te gebieden de inschrijvingsdatum voor deze Concessie op te schorten tot zes weken nadat de door de voorzieningenrechter gelaste aanpassingen aan de aanbestedingsvoorwaarden zijn doorgevoerd, althans voor zover de Provincie de Concessies nog wenst te gunnen,

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Provincie in de kosten van deze procedure.

3.2.

Veolia legt daaraan het volgende ten grondslag. Het eventueel wegvallen van de SOV-kaart inkomsten per 2016 betekent een verlies aan inkomsten voor de potentiële concessiehouder van mogelijk circa 104 miljoen gedurende de resterende looptijd van de Concessies. De Provincie legt het risico van het wegvallen van de SOV-kaart opbrengsten in 2016 in onbekende mate neer bij de potentiële concessiehouder, waarmee de Provincie onrechtmatig, want in strijd handelt met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. Onder verwijzing naar het op 1 april 2014 in werking getreden artikel 1.10 van de Aanbestedingswet 2012, heeft Veolia ten aanzien van dat proportionaliteitsbeginsel gewezen op het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst in het kader van een aanbestedingsprocedure als de onderhavige alleen eisen en voorwaarden mag stellen die in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de aan te besteden opdracht. In dit geval wil de Provincie echter risico’s die in potentie de continuïteit van de opdrachtnemer bedreigen eenzijdig bij de concessiehouder leggen. De Provincie stelt wel dat zij de inschrijvers tegemoet komt door in de aanbestedingsstukken een procesafspraak op te nemen, maar deze procesafspraak biedt de inschrijvers feitelijk geen enkele vorm van zekerheid en verstoort het level playing field tussen de inschrijvers. Zo hanteert de Provincie onverkort als uitgangspunt dat de concessiehouder opbrengstverantwoordelijk is, terwijl de concessiehouder het wegvallen van SOV-inkomsten op geen enkele wijze kan beïnvloeden. Daarnaast geldt voor de concessiehouder op grond van de Wp 2000 een vervoersverplichting, waaraan deze onverkort kan worden gehouden. Het is bovendien de Provincie die eenzijdig bepaalt òf de concessiehouder wordt gecompenseerd en in welke mate. Nu de Provincie niet aan de bezwaren van Veolia op dit punt tegemoet wil komen en evenmin bereid is gebleken de inschrijvingstermijn verder te verschuiven, heeft Veolia op grond van het voorgaande een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.

3.3.

De Provincie voert verweer.

4.De beoordeling

4.1.

In de dagvaarding wordt nog melding gemaakt van een drietal bezwaren van Veolia die kleven aan de onderhavige aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter stelt vast dat het geschil zich inmiddels beperkt tot de problematiek rond de door het Rijk voorgenomen bezuinigingen op de SOV-kaart. Partijen zijn het erover eens dat de daling van het SOV-budget door het BOS-onderzoek en de marketingkosten in dit kort geding geen aandacht meer behoeven.

4.2. Het door Veolia gestelde spoedeisend belang is niet in geschil en evident. Het spoedeisend belang van beide partijen - en van eventuele andere potentiële inschrijvers - is ook de belangrijkste reden geweest dat op de dag van de behandeling van het kort geding al mondeling uitspraak is gedaan.

4.3.

Als uitgangspunt bij de beoordeling gelden de aanbestedingsstukken zoals deze er nu liggen. Dat zijn alle zijdens de Provincie terzake geproduceerde stukken vanaf de aankondiging van 26 maart 2013 tot en met de Tiende Nota van Inlichtingen d.d. 11 oktober 2013. In het bijzonder is voor de SOV-kaart problematiek relevant de beschrijving van de positie van de Provincie als onder 2.6. geciteerd.

4.4.

Kern van dit kort geding is vervolgens de vraag of de Provincie in strijd handelt met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, meer in het bijzonder het proportionaliteitsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel door de aanbesteding in te richten zoals zij heeft gedaan. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend.

4.5.

Wat de Provincie ten aanzien van de SOV-kaart problematiek aan de mogelijke inschrijvers voorhoudt is voor allen hetzelfde. Van ongelijkheid of het ontbreken van een level playing field is geen sprake. Er zijn ook geen aanwijzingen dat Veolia - een ervaren busvervoerder en tevens huidige concessiehouder in West-Brabant - door de Provincie in een andere, mindere, positie is gebracht dan mogelijke andere gegadigden.

4.6.

Hetgeen de Provincie de Provincie ten aanzien van de SOV-kaart problematiek in de aanbestedingsstukken stelt is omgeven met mitsen en maren. Dat uit zich materieel onder meer in de vorm van te zijner tijd nog concreet in te vullen termen als “budgetneutraliteit”, “er niet slechter maar ook niet beter op worden”, “aanpassing van het voorzieningenniveau” en “het zich tot het uiterste inspannen”. Het uit zich ook in de vorm van meer procedureel getinte procesafspraken.

4.7.

Dat alles is echter het gevolg van de onzekerheid die voor een ieder, dus ook voor de Provincie, bestaat ten aanzien van de eventuele bezuinigingen op de SOV-kaart. Niet aannemelijk is dat de Provincie op dit punt informatie achterhoudt, hetgeen Veolia ook niet gesteld heeft overigens. De omstandigheid dat De Provincie nog niet exact wenst aan te geven hoe ver zij in de toekomst in eventuele onderhandelingen met de concessiehouder wenst te gaan is enerzijds voor alle mogelijke inschrijvers hetzelfde. Anderzijds is die opstelling van de Provincie verklaarbaar doordat ook de Provincie nog niet weet hoe de op Rijksniveau voorgenomen bezuinigingen uiteindelijk zullen uitpakken, hoe de Concessies met de winnende inschrijver(s) exact zullen worden vormgegeven (wat de business case zal zijn), welke feitelijke omstandigheden zich tegen het jaar 2016 overigens nog zullen aandienen en met welke “business case” de concessiehouder(s) het overleg te zijner tijd in zullen gaan. Het komt de voorzieningenrechter voor dat het voor de Provincie buitengewoon lastig is om op dit punt transparanter te zijn en meer zekerheid te bieden.

4.8.

Daarnaast is het op zichzelf niet onredelijk dat de Provincie van de concessiehouder verlangt dat deze zich, indien de bezuinigingen zich voordoen, tot het uiterste zal inspannen om de nadelige gevolgen van de bezuinigingen voor de relevante concessies zoveel mogelijk te beperken.
De Provincie handelt al met al niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel.

4.9.

In het petitum onder 1 vraagt Veolia om de Provincie te verbieden om de lopende aanbestedingsprocedure voort te zetten, totdat er ten aanzien van de aan de SOV-kaart problematiek verbonden risico’s een proportionele regeling is getroffen. Als er al spanning zou bestaan met de beginselen van aanbestedingsrecht - en dat is zoals hiervoor overwogen niet het geval - heeft Veolia de vordering onder 1 zeer algemeen geformuleerd. Toewijzing van die vordering zou leiden tot een niet werkbare voorziening omdat onvoldoende bepaald is wat die te treffen proportionele regeling zou moeten zijn. Het is niet aan de voorzieningenrechter doch aan de Provincie als aanbestedende dienst om de inhoud van de aanbestedingsstukken te bepalen en de voorzieningenrechter mag daar geen voorzetten voor geven. En als hij het wel zou mogen, dan zou hij dat in dit geval ook in het geheel niet kunnen. Hetgeen er met de SOV-kaart staat te gebeuren is voor de voorzieningenrechter immers even ongewis als voor partijen, terwijl hij van hetgeen er komt kijken bij het adequaat organiseren van openbaar busvervoer veel minder verstand heeft dan partijen. Toewijzing van het onder 1 gevorderde zou tot een open einde leiden: een aanbesteding die is stilgelegd zonder dat duidelijk is hoe deze weer op gang gebracht kan worden, terwijl de Provincie er op grond van de Wp 2000 wel voor moet zorgen dat er (na aanbesteding) ook na december 2014 openbaar busvervoer in West- en Oost-Brabant is.

4.10.

Aan Veolia kan worden toegegeven dat de regeling die de Provincie voorstelt ten aanzien van de mogelijke bezuinigingen op de SOV-kaart risico’s meebrengt voor de concessiehouder(s). De risico’s bestaan onder meer uit de combinatie van a) gebondenheid van de concessiehouder(s) aan de Concessies en hun vervoerplicht met b) de minderheidspositie van de concessiehouder(s) in het forum waar de aanpassingen moeten worden afgesproken (het strategisch Ontwikkelteam, waarin deelnemers met voor de hand liggende uiteenlopende belangen zitten) en dat in samenhang met c) de vele open normen die als uitgangspunt bij de heronderhandelingen zullen worden gehanteerd. Door dat alles zal de onderhandelingspositie van de concessiehouder(s) naar verwachting gecompliceerd zijn en de afloop van het proces ongewis. Het proces kan vervolgens gezien de diverse, deels tegengestelde, belangen tot conflicten aanleiding geven die - zo leert rechterlijke ervaring met procesafspraken in overeenkomsten - weerbarstig kunnen zijn. Enkele van de opties als onder in de onder 2.7. geciteerde beantwoording op vraag 249 vermeld, zijn natuurlijk bepaald niet aanlokkelijk. Een professionele busvervoerder als Veolia zal bij voorkeur niet bij de mediator of de rechter terecht willen komen, maar geld willen verdienen met busvervoer. Er zijn dus redenen denkbaar voor een busvervoerder om niet op een dergelijke basis te willen contracteren. De contouren van de risico’s zijn nu al zichtbaar. Dat Veolia de problematiek, mede in het licht van het bepaalde onder G.1.9. van de Aanbestedingsleidraad, in dit stadium reeds aan de orde heeft gesteld is niet onbegrijpelijk. De risico’s gelden echter naar het zich laat aanzien wel voor alle potentiële inschrijvers gelijkelijk.

4.11.

Al die potentiële inschrijvers, ook Veolia, hebben de vrijheid om al dan niet in te schrijven. Niemand verplicht hen daartoe. Daarin ligt ook voor de Provincie een risico. Zonder serieuze inschrijving(en) mislukt de aanbesteding en heeft de Provincie een probleem om na december 2014 openbaar busvervoer in de onderhavige concessiegebieden op de weg te houden. Het is echter uit het pleidooi ter zitting duidelijk geworden dat de Provincie bij het bepalen van haar standpunt in dit kort geding dat gevaar wel degelijk heeft onderkend. Het is vervolgens de Provincie die zelf moet bezien in hoeverre zij dat gevaar wil lopen. De voorzieningenrechter moet zich daar buiten houden.

4.12.

Het voorgaande betekent dat het onder 1 gevorderde behoort te worden afgewezen. De rest van de vorderingen bouwt daarop voort en dient eveneens te worden afgewezen. Daar komt nog bij dat de onder 2 gevorderde terugzending van reeds ingediende inschrijvingen feitelijk niet aan de orde is omdat er - naar de Provincie ter zitting heeft verklaard - nog geen inschrijvingen zijn binnengekomen.

4.13.

De slotsom van dit kort geding is: wie wil inschrijven in de onderhavige aanbesteding moet dat uiterlijk op 23 oktober 2013 doen (conform het antwoord op vraag 278 in de Negende Nota van Inlichtingen).

4.14.

Veolia zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Provincie worden begroot op:

- griffierecht 589,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.405,00.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Veolia in de proceskosten, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 1.405,00,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.L. Roosmale Nepveu en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.