ECLI:NL:RBOBR:2013:6453

Uitspraak

RECHTBANK OOST-BRABANT

Kanton ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 850169/420

Rolnummer : CV EXPL 12-8251
Uitspraak : 25 juli 2013

in de zaak van:

Direct Pay Services B.V.,

gevestigd te Barendrecht,

eiseres,

gemachtigde: mr. R.A. Plug,

t e g e n :

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

gemachtigde: mr. J.C. Gillesse.

Partijen zullen verder worden aangeduid als “Direct Pay” en “[gedaagde]”.

Dit vonnis is een vervolg op het tussenvonnis van 25 oktober 2012 in deze zaak.

1.Het verdere verloop van de procedure

1.1.

Op 10 januari 2013 heeft Direct Pay zich bij akte uitgelaten.

1.2.

Vervolgens heeft [gedaagde] schriftelijk verweer gevoerd.

1.3.

Daarna heeft Direct Pay gerepliceerd en tevens haar eis vermeerderd, waarna [gedaagde] heeft gedupliceerd.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil en de verdere beoordeling ervan

2.1.

In rechte kan van de navolgende feiten worden uitgegaan:

2.1.1.

Op 7 december 2011 heeft [gedaagde] met Youfone Nederland B.V (hierna: Youfone) een Youfone 250 abonnement afgesloten met een looptijd van 24 maanden. Dit abonnement houdt in dat [gedaagde] 250 belminuten per maand krijgt voor € 2,50 per maand in het eerste jaar, € 5,95 per maand in het tweede jaar en € 11,95 per maand bij non-betaling. Youfone heeft aan [gedaagde] alleen een simkaart verstrekt en geen telefoon.

2.1.2.

Op 27 april 2012 ontving [gedaagde] een factuur van € 386,44 en op 23 mei 2012 een factuur van € 1.231,32 van Youfone. Deze facturen zien bijna geheel op mobiel internetgebruik (“verbruikskosten data nationaal”). [gedaagde] heeft deze facturen niet betaald.

2.1.3.

[gedaagde] gebruikte Wifi via de internetverbinding in zijn huis om met zijn mobiele telefoon te internetten.

2.1.4.

Youfone heeft haar vordering gecedeerd aan Direct Pay.

2.2.

[gedaagde] voert verweer. Primair stelt hij zich op het standpunt dat de dagvaarding nietig verklaard dient te worden. Subsidiair stelt [gedaagde] dat de vordering van Direct Pay moet worden afgewezen, althans dat hij slechts een redelijke prijs verschuldigd is voor het internetgebruik.

2.3.

De door partijen aangevoerde argumenten worden – voor zover van belang - hierna in de beoordeling betrokken.

2.4.

Direct Pay heeft haar vordering vermeerderd met € 11,95, zijnde de abonnementskosten voor de maand augustus 2012. [gedaagde] heeft tegen deze eisvermeerdering geen bezwaar gemaakt, zodat in het vervolg van deze procedure zal worden uitgegaan van de vermeerderde eis.

2.5.

Bij vonnis van 25 oktober 2012 heeft de kantonrechter Direct Pay bevolen alsnog de verweren en de gronden daarvoor te vermelden die [gedaagde] vóór dagvaarding tegen de eis van Direct Pay heeft aangevoerd.

Direct Pay heeft in haar akte gesteld dat zij bij e-mail van 25 juli 2012 heeft gereageerd op de brief van 26 juni 2012 van de gemachtigde van [gedaagde]. Met de brieven van 1 augustus 2012 en 14 augustus 2012 waaraan [gedaagde] refereert, stelt Direct Pay niet bekend te zijn.

2.6.

Ten aanzien van het verweer van [gedaagde] dat Direct Pay het kernverweer van [gedaagde] in voornoemde akte niet noemt en bespreekt, oordeelt de kantonrechter dat door het overleggen van de haar bekende brieven van [gedaagde] en haar reactie daarop, Direct Pay heeft voldaan aan het bevel in het tussenvonnis van 25 oktober 2012. Het niet voldoen aan artikel 111 lid 3 Rv is overigens geen gebrek dat nietigheid van de dagvaarding meebrengt. Dit verweer slaagt dus niet.

2.7.

Pay Direct stelt dat met de simkaart van [gedaagde] gebruik is gemaakt van het netwerk van Youfone voor mobiel internet en dat dit blijkt uit de specificaties van de onder 2.1.2. genoemde facturen die door Pay Direct zijn overgelegd als productie 3 bij repliek. Volgens Pay Direct zijn de hoge kosten voor internetgebruik in dit geval te verklaren doordat bij internetgebruik via Wifi een toestel overschakelt op mobiel internet, als het signaal van Wifi zwak is of als er helemaal geen Wifisignaal is. Uit de stellingen van [gedaagde] volgt dat hij inderdaad op deze wijze ongemerkt gebruik heeft gemaakt van mobiel internet en dat dit is veroorzaakt door een verkeerde standaardinstelling van zijn telefoon. [gedaagde] heeft het gebruik van het netwerk van Youfone voor mobiel internet niet, althans onvoldoende, gemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter er voor de verdere beoordeling van dit geschil van uit zal gaan dat dit gebruik heeft plaatsgevonden.

2.8.

Eerst moet de vraag worden beantwoord of [gedaagde] de kosten voor internetgebruik is verschuldigd op grond van de met Youfone gesloten overeenkomst, zoals Direct Pay stelt.

[gedaagde] stelt dat hij met Youfone een abonnement heeft afgesloten zonder mobiel internetbundel. Hij verwijst naar het door hem als productie 1 bij antwoord overgelegde overzicht van het afgesloten abonnement, waarin staat: “Mobiel internetbundel: geen bundel”. [gedaagde] wilde immers alleen door middel van Wifi via de internetverbinding in zijn huis met zijn mobiele telefoon internetten.

Direct Pay stelt hier tegenover dat het afsluiten van een mobiel internetbundel alleen betekent dat je een bepaalde hoeveelheid internetdata, de bundel, kunt gebruiken tegen een lager tarief. Volgens haar kan men ook gebruik maken van mobiel internet of sms zonder hiervoor een bundel afgesloten te hebben, maar dan betaalt men het normale tarief. Direct Pay heeft als productie 5 bij repliek een bevestigingsmail overgelegd, die Youfone bij het aangaan van de overeenkomst op 4 december 2011 als kopie heeft verstuurd naar [e-mailadres]. Dit is een e-mailadres van [gedaagde] dat ook vermeld staat op diens producties 1 en 2 bij antwoord. Direct Pay stelt dat Youfone bij die e-mail de gebruikersovereenkomst, de algemene voorwaarden en het tarievenoverzicht heeft meegestuurd. Deze heeft Direct Pay overgelegd als respectievelijk productie 1, 2 en 6 bij repliek.

Tussen partijen is niet in geschil dat de tussen [gedaagde] en Youfone gesloten overeenkomst via internet tot stand is gekomen en dat er dus geen ondertekend document bestaat. [gedaagde] heeft ook niet betwist dat hij de bevestigingsmail van Youfone heeft ontvangen. Wel betwist hij de ontvangst van de algemene voorwaarden. Aangezien in de bevestigingsmail wordt verwezen naar de gebruikersovereenkomst en de algemene voorwaarden, houdt de kantonrechter het ervoor dat [gedaagde] deze bijlagen heeft ontvangen. Indien de algemene voorwaarden abusievelijk niet zouden zijn meegezonden, had het immers op de weg van [gedaagde] gelegen de ontbrekende bijlage op te vragen. De kantonrechter oordeelt dat de algemene voorwaarden daarom in beginsel op de overeenkomst tussen [gedaagde] en Youfone van toepassing zijn.

Noch uit de gebruikersovereenkomst noch uit de bevestigingsmail van Youfone blijkt dat [gedaagde] en Youfone afspraken hebben gemaakt over gebruik door [gedaagde] van het netwerk van Youfone voor mobiel internet of het in rekening brengen van kosten ter zake. Een deugdelijke contractuele grondslag voor het in rekening brengen van kosten voor mobiel internet kan hieruit dan ook niet worden afgeleid.

Voor zover Direct Pay op grond van haar algemene voorwaarden aanspraak wenst te maken op de gebruikskosten voor mobiel internet, heeft zij haar stellingen onvoldoende onderbouwd. Nu [gedaagde] betwist dat er een overeenkomst met Youfone bestaat ter zake het gebruik van mobiel internet, had Direct Pay bijvoorbeeld moeten aangeven op welke artikelen van haar algemene voorwaarden zij een beroep doet. Ook de stelling van Direct Pay dat [gedaagde] bekend was met het tarief voor internetten zonder abonnement in Nederland, omdat dit stond vermeld op het met de bevestigingsmail meegestuurde tarievenoverzicht, oordeelt de kantonrechter onvoldoende om daaruit een betalingsverplichting van [gedaagde] af te leiden. De enkele bekendheid van [gedaagde] met het tarief voor de gebruikskosten voor mobiel internet, betekent nog niet dat Direct Pay op grond daarvan aanspraak kan maken op betaling van die kosten door [gedaagde]. Bovendien betreft de verschuldigdheid van de gebruikskosten voor mobiel internet de kern van de overeengekomen verplichtingen en kan daarom niet als overeengekomen beschouwd worden enkel op grond van een tarievenoverzicht in de algemene voorwaarden. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat [gedaagde] de gebruikskosten voor mobiel internet niet verschuldigd is op grond van de algemene voorwaarden en het tarievenoverzicht. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de gebruikskosten voor mobiel internet al in een kort tijdsbestek behoorlijk kunnen oplopen en een veelvoud zijn van de kosten voor het abonnement Youfone 250 dat [gedaagde] met Youfone heeft afgesloten. Tevens wijst de kantonrechter er ten overvloede op dat het op het tarievenoverzicht vermelde tarief voor internetten zonder abonnement Nederland (€ 1,00 per MB) hoger ligt dan het tarief dat men krachtens de Verordening (EG) nr. 544/2009 verschuldigd is voor dataroaming in een ander EU-land dan het eigen land (€ 0,80 per MB). Roaming is het gebruikmaken van een ander telefonienetwerk dan het netwerk waarbij men een abonnement heeft afgesloten, hetgeen men ook vaak ongemerkt doet. Het verschijnsel roaming is enigszins te vergelijken met het ongemerkt gebruik maken van het mobiele netwerk van Youfone dat [gedaagde] heeft gedaan terwijl hij meende via Wifi te internetten. Ingevolge voornoemde verordening stopt de dataroaming indien men een plafond van rond de € 50,00 heeft bereikt – tenzij men voor een andere limiet heeft gekozen. Bovendien wordt men gewaarschuwd als men 80% van dat plafond heeft bereikt. Op het tarievenoverzicht wordt van dergelijke maatregelen om hoge kosten te voorkomen geen melding gemaakt en gesteld noch gebleken is dat Youfone daarvoor heeft zorg gedragen.

2.9.

Gelet op het voorgaande biedt de overeenkomst van december 2011 naar het oordeel van de kantonrechter geen deugdelijke grondslag voor het in rekening brengen van de gebruikskosten voor mobiel internet aan [gedaagde]. Nu geen andere deugdelijke grond voor het in rekening brengen van deze kosten is gesteld of gebleken, zullen de volgende bedragen worden afgewezen:

- € 383,93 aan verbruikskosten data nationaal van de factuur van 27 april 2012;

- € 1.226,22 aan verbruikskosten data nationaal van de factuur van 23 mei 2012.

Het overige verweer van [gedaagde] behoeft geen bespreking meer.

2.10.

Voor het overige deel zullen de factuurbedragen worden toegewezen, nu [gedaagde] daartegen geen verweer heeft gevoerd. Het betreft de volgende bedragen:

- € 2,50 aan periodieke kosten van de factuur van 27 april 2012;

- € 2,50 aan periodieke kosten en € 2,60 aan overige verbruikskosten van de factuur van 23 mei 2012;

- € 11,95 aan periodieke kosten van de factuur van 17 juli 2012;

- € 11,95 aan periodieke kosten van de factuur van 17 september 2012.

In totaal zal worden toegewezen een bedrag van € 31,50 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve vervaldata van de facturen.

2.11.

Een groot deel van de door Direct Pay gevorderde hoofdsom zal worden afgewezen. De kantonrechter ziet hierin aanleiding om de buitengerechtelijke kosten voor rekening van Direct Pay te laten en de proceskosten te compenseren.

3.De beslissing

De kantonrechter:

Veroordeelt [gedaagde] om aan Direct Pay te betalen een bedrag van € 31,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de respectieve vervaldata van de facturen tot aan de dag van betaling;

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. E.J. Spoor, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 juli 2013.